Вирок № 47227320, 23.07.2015, Апеляційний суд Запорізької області

Дата документу Справа № 327/39/15-к

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єд. унікальний №327/39/15-к Головуючий в 1 інстанції Кущ Т.М.

№ пров. 11-кп/778/1071/15 Доповідач в 2 інстанції Абрамов В.І.

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 липня 2015 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Запорізької області в складі:

головуючого Абрамова В.І.,

суддів Нікітюка В.Д., Татаринової А.І.,

при секретарі Ігнатенко І.В.,

за участю прокурора Максименко В.В.,

обвинуваченого ОСОБА_2,

законного представника

неповнолітнього ОСОБА_3,

адвоката Богдан В.М.

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора старшого прокурора Куйбишевської міжрайонної прокуратури Запорізької області Вінницького В.В., законного представника неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_2 - ОСОБА_3, заступника прокурора Запорізької області Гуртовенко О.В. на вирок Розівського районного суду Запорізької області від 18 березня 2015 року, яким

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Азов Розівського району Запорізької області, громадянина України, українця, неодруженого, учня Азовської загальноосвітнюї школи І-Ш ступенів Розівської районної ради Запорізької області, невійськовозобов'язаного, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1, раніше судимого:

21 серпня 2014 року Розівським районним судом Запорізької області за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.ст.75,76,104 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням строком на 1 рік,

засуджено за ч.3 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 1 рік позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Розівського районного суду Запорізької області від 21 серпня 2014 року та остаточно призначено до відбування покарання у вигляді 1 рік 6 місяців позбавлення волі.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_2 до набрання вироком законної сили не застосовувався.

Початок строку відбування ОСОБА_2 відраховувати з моменту його затримання після набрання вироком суду законної сили.

В вироку вирішена доля речових доказів по справі.

Цим вироком також засуджено ОСОБА_6, вирок у відношенні якого в апеляційному порядку не оскаржується.

Згідно з вироком, неповнолітній ОСОБА_2, будучи судимим за вчинення корисливого злочину, судимість за який не знята і не погашена у встановленому законом порядку, повторно вчинив аналогічний злочин.

Так, 11 листопада 2014 року приблизно о 01 годині 00 хв. ОСОБА_6 за попередньою змовою з неповнолітнім ОСОБА_2, який діяв повторно, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, прийшли до складського приміщення ОСОБА_8, розташованого за адресою: АДРЕСА_2, де ОСОБА_6 підійшов до металевих воріт вказаного сховища та однією рукою відтягнув стулку воріт, а іншою через утворений отвір відкрив два металевих запираючих засуви, в результаті чого стулка воріт відчинилася. Після цього, ОСОБА_6 та неповнолітній ОСОБА_2 проникли всередину складського приміщення, звідки вчинили крадіжку 16 мішків масою нетто 50+-1 кг мінерального добрива амонію нітрат GRADE8 з найменуванням «OSTCHEM» вартістю 275 гривень за один мішок мінеральних добрив на загальну суму 4400 грн. Своїми протиправними діями ОСОБА_6 та неповнолітній ОСОБА_2 спричинили ОСОБА_8 матеріальну шкоду на вказану суму.

Крім того, ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_5, достовірно знаючи про те, що ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, являється неповнолітнім, втягнув його в злочинну діяльність, а саме листопада 2014 року у вечірній час ОСОБА_6 запропонував неповнолітньому ОСОБА_2 скоїти крадіжку мінерального добрива амонію нітрат GRADE8 з найменуванням «OSTCHEM» зі складського приміщення ОСОБА_8, розташованого за адресою: АДРЕСА_2. На пропозицію ОСОБА_6 неповнолітній ОСОБА_2 погодився, після чого 11 листопада 2014 року приблизно o 01 год. 00 хв. ОСОБА_6 та неповнолітній ОСОБА_2, діючи за попередньою змовою між собою, вчинили таємне викрадення чужого майна із вищевказаного сховища.

В апеляційній скарзі прокурор Куйбишевської міжрайонної прокуратури Запорізької області не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_2 та кваліфікацію його дій, вважає вирок суду незаконним, необґрунтованим в зв'язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок його м'якості. Вважає, що судом неправильно застосовано ст. ст. 69, 71 КК України. Просить вирок суду в частині призначення ОСОБА_2 за ст. 185 ч.3 КК України покарання скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_2 призначити покарання за ст. 185 ч.3 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі та на підставі ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за попереднім вироком призначити остаточне покарання у вигляді 3 років 1 місяця позбавлення волі.

В апеляції законний представник неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_2 - ОСОБА_3 не оскаржуючи вирок суду в частині обставин справи та доказаності вини, вважає що суд першої інстанції призначив її сину занадто суворе покарання. Просить вирок суду змінити, з урахуванням пом'якшуючих його провину обставин призначити ОСОБА_2 покарання, застосувавши до нього положення ст. 75 КК України, тим самим звільнивши його від відбування покарання з іспитовим строком.

В апеляційній скарзі прокурор Запорізької області також не оскаржуючи фактичні обставин справи, доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_2 та кваліфікацію його дій, вважає вирок суду незаконним, необґрунтованим в зв'язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок його м'якості. Вважає, що судом неправильно застосовано ст. 71 КК України. Просить вирок суду в частині призначення ОСОБА_2 за ст. 185 ч.3 КК України покарання скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_2 винним за ч.3 ст. 185 КК України та призначити покарання за ст. 185 ч.3 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у вигляді 1 року позбавлення волі та на підставі ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за попереднім вироком призначити остаточне покарання у вигляді 3 років 1 місяця позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги, прокурора, в т.ч. в судових дебатах, який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора Запорізької області, просив її задовольнити, апеляційну скаргу прокурора Куйбишевської міжрайонної прокуратури Запорізької області задовольнити частково, апеляційну скаргу законного представника неповнолітнього ОСОБА_2 - ОСОБА_3 залишити без задоволення, адвоката Богдан В.М., який в судовому засіданн, в т.ч. в судових дебатах, підтримав апеляційну скаргу законного представника неповнолітнього ОСОБА_2 - ОСОБА_3, заперечував проти апляційних скарг прокурора Куйбишевської міжрайонної прокуратури Запорізької області та заступника прокурора Запорізької області, законного представника неповнолітнього ОСОБА_2, - ОСОБА_3, в т.ч. в судових дебатах, яка підтримала доводи своєі апеляції та заперечувала проти апляційних скарг прокурора Куйбишевської міжрайонної прокуратури Запорізької області та заступника прокурора Запорізької області, обвинуваченого в судових дебатах та в останньому слові, який підтримав апеляційну скаргу законного представника ОСОБА_3 та заперечував проти задоволення апеляційних скарг прокурора Куйбишевської міжрайонної прокуратури Запорізької області та заступника прокурора Запорізької області, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга прокурора Запорізької області підлягає задоволенню, апеляційна скарга прокурора Куйбишевської міжрайонної прокуратури Запорізької області підлягає задоволенню частково, апеляційна скарга законного представника неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_2 - ОСОБА_3 не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_2 у скоєнні злочину зазначеного у вироку, засновані на доказах досліджених у судовому засіданні, і є обґрунтованими.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_2 у судовому засіданні повністю визнав себе винним, дав показання по суті пред'явленого йому обвинувачення.

Суд дав правильну оцінку дослідженим доказам, належним чином мотивував у вироку свої висновки та правильно кваліфікував дії ОСОБА_2 за ч.3 ст.185 КК України.

Доведеність вини й кваліфікація дій обвинуваченого ніким з учасників провадження не оспорюється.

Разом з тим, колегія суддів приходить до переконання, що призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_2 судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.

Згідно з пунктом 1 Постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають суворо додержуватись вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Відповідно до положень ст. 71 КК України та п. 25 Постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили, покарання їй має бути призначене за сукупністю вироків.

Відповідно до цього ж пункту Постанови Пленуму ВСУ при застосуванні правил ст. 71 КК України судам належить враховувати, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком.

Відповідно до п. 26 Постанови Пленуму ВСУ №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», при визначенні покарання за правилами ст. 71 КК України до покарання за новим вироком повністю або частково приєднується невідбута частина покарання за попереднім вироком, та суди повинні точно встановлювати невідбуту частину основного й додаткового покарань і зазначати їх вид та розмір у новому вироку.

Як вбачається з вироку суду, ОСОБА_2, був востаннє засуджений 21.08.2014 року Розівським районним судом Запорізької області за ч. 3 ст. 185 КК України до З років позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік.

Таким чином, при призначенні остаточного покарання обвинуваченому за правилами ст. 71 КК України, воно має бути більшим, ніж невідбута ОСОБА_2 частина покарання за попереднім вироком, тобто більш ніж 3 роки позбавлення волі.

Всупереч наведеним вимогам Кримінального кодексу України та роз'ясненням, наданим Верховним судом України в Постанові Пленуму №7 від 24.10.2003 року, вироком Розівського районного суду Запорізької області ОСОБА_2 засуджений за ч. 3 ст. 185 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, до 1 року позбавлення волі та на підставі ст. 71 КК України остаточно призначено ОСОБА_2 покарання, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком суду, у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі, що є меншим, ніж невідбута частина покарання останнього за вироком Розівського районного суду Запорізької області від 21.08.2014 року у виді 3 років позбавлення волі.

Водночас, покарання, призначене ОСОБА_2 за ч. 3 ст. 185 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, за новий злочин є достатнім та необхідним для виправлення обвинуваченого.

Призначення такого розміру покарання ОСОБА_2 стало наслідком неправильного застосування Розівським районним судом Запорізької області закону України про кримінальну відповідальність, зокрема положень ст. 71 КК України, воно є явно несправедливим, таким, що не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м'якості.

Відповідно до п. 21 Листа Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ «Про деякі питання порядку здійснення судового провадження з перегляду судових рішень у суді апеляційної інстанції відповідно до Кримінального процесуального кодексу України» від 21.11.2012 № 10-1717/0/4- 12, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність може полягати у недотриманні при призначенні покарання правил його призначення за сукупністю злочинів або за сукупністю вироків.

Таким чином вирок Розівського районного суду області від 18.03.2015 року відносно ОСОБА_6 та ОСОБА_2 є незаконним та таким, що підлягає скасуванню в частині призначеного ОСОБА_2 покарання, у зв'язку із його невідповідністю тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м'якості, а також неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418, 419, 420 КПК України, колегія суддів

ЗАСУДИЛА:

Апеляцію прокурора прокуратури Запорізької області задовольнити.

Апеляцію прокурора Куйбишевської міжрайонної прокуратури Запорізької області задовольнити частково.

Апеляцію законного представника неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_2 - ОСОБА_3 залищити без задоволення.

Вирок Розівського районного суду Запорізької області від 18.03.2015 року у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_6 за ч.3 ст.185, ч. 1 ст. 304 КК України та ОСОБА_2 за ч.3 ст.185 КК України - скасувати в частині призначеного ОСОБА_2 покарання.

Призначити ОСОБА_2 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді 1 року позбавлення волі та на підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Розівського районного суду Запорізької області від 21.08.2014 року, яким засуджено до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік, остаточно призначити покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок апеляційного суду може бути оскаржено до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення вироку, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Головуючий:

Судді: