Ухвала суду № 47064914, 20.07.2015, Апеляційний суд Хмельницької області

Копія:

Провадження № 11-кп/792/55/15 Головуючий в 1-й інстанції Трембач О.Л.

Справа № 686/7238/14-к Доповідач Вітюк І.В.

Категорія: ст.ст.121, ч.2, 122 ч.1, 296 ч.2,3 КК України

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 липня 2015 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Хмельницької області у складі:

головуючого-судді Вітюк І.В.,

суддів Болотіна С.М., Кобріна І.Г.,

з участю секретаря Купельської Н.П.,

прокурора Божинського В.М.,

захисників ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9,

обвинувачених ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19,

потерпілого ОСОБА_20

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження №12013240050000045 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_15, захисника ОСОБА_21 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_15, обвинуваченого ОСОБА_12, захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12, захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_19, захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_16, прокурора, який приймав участь в розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, потерпілих ОСОБА_20, ОСОБА_22 на вирок Хмельницького міськрайонного суду від 18 листопада 2013 року, -

В с т а н о в и л а :

Вироком Хмельницького міськрайонного суду від 18 листопада 2013 року

ОСОБА_10, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя АДРЕСА_1, українця, громадянина України, з вищою освітою, працюючого охоронцем в ПП „Командор Центр", одруженого, має на утриманні малолітню доньку, в силу ст.89 КК України не судимого,

засуджено за ч.3 ст.296 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців.

За обвинуваченням у скоєнні злочинів, передбачених ст.28 ч.3 ст.115 ч.2 п.п.4,7,12, ст.28 ч.3 ст.296 ч.2 КК України (по епізоду від 25.07.2010 року біля НК „Токіо") - виправдано за недоведеністю його вини у вчиненні вказаного кримінального правопорушення.

Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_10, визначено рахувати з 18.11.2013 року, зарахувавши в строк призначеного покарання, термін перебування його під вартою, з моменту затримання, а саме з 28.07.2010 року по 17.11.2013 року, включно.

Постановлено вважати ОСОБА_10 таким, що відбув призначене судом покарання.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_10, змінено з тримання під вартою на особисте зобов'язання явки до суду за першим викликом, звільнивши його з під варти з залу суду.

ОСОБА_14, ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженця та жителя АДРЕСА_2, українця, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, має на утриманні малолітнього сина, працюючого менеджером ТОВ „Віта", не судимого,

визнано винним у скоєнні злочинів, передбачених ст.ст.122 ч.1, 296 ч.2, 296 ч.3 КК України.

На підставі ст.1 Закону України „Про амністію у 2011 році" від 08.07.2011 року, ст.74 КК України звільнено від покарання.

Запобіжний захід ОСОБА_14 - до набрання вироком законної сили, скасовано.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст.100 КПК України.

Скасовано арешт, накладений на майно обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_14

Цим же вироком засуджено і ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_15, ОСОБА_17, ОСОБА_16, ОСОБА_18, ОСОБА_19, відносно яких колегією суддів судової палати з розгляду кримінальних справ ухвалено новий вирок.

За вироком суду 15.02.2009 р. близько 01.00 год., обвинувачений ОСОБА_14, разом з невстановленими слідством особами, (кримінальна справа відносно яких виділена в окреме провадження), перебуваючи біля нічного клубу „Шторм" за адресою: м. Хмельницький, вул. Панаса Мирного, 28/3, грубо порушуючи громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, наніс декілька ударів в голову потерпілому ОСОБА_23, від яких останній впав на землю, а ОСОБА_14 та невстановлені слідством особи, продовжували наносити ОСОБА_23 удари руками та ногами по голові та інших частинах тіла.

Внаслідок вказаних дій обвинуваченого ОСОБА_14 та невстановлених слідством осіб, потерпілому ОСОБА_23 були спричинені тілесні ушкодження у вигляді: крововиливу під кон'юктиву лівого очного яблука, набряків м'яких тканин голови правої половини обличчя, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, що мають незначні скороминущі наслідки та закритого перелому нижньої щелепи в ділянці правого кута, які згідно того ж висновку відносяться до тілесних ушкоджень середньої тяжкості, що спричинили тривалий розлад здоров'я.

16.04.2009 року, близько 03 год. 25 хв., обвинувачений ОСОБА_14, перебуваючи у стані алкогольного сп'яніння, разом з невстановленими слідством особами біля входу до НК «Шторм», що по вул. П. Мирного, 28/3 м. Хмельницького, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, перешкодив проїзду автомобіля таксі «Хюндай Акцент» д/н НОМЕР_1 під керуванням ОСОБА_24 При цьому, поводячись зухвало і агресивно, умисно наніс удар кулаком по капоту автомобіля деформувавши його та виламав бокове скло вказаного авто.

Після чого, ОСОБА_14 разом із двома невстановленими слідством особами, умисно та демонстративно з хуліганських спонукань, нанесли ОСОБА_24 удари руками та ногами в голову, а також чинили опір шляхом нанесення ударів руками та ногами ОСОБА_25 та ОСОБА_26, які намагались захистити ОСОБА_24 та припинити хуліганські дії вказаних осіб.

Таким чином, за вищевказаних обставин, внаслідок вчинених хуліганських дій ОСОБА_14 та невстановленими слідством особами, було пошкоджено легковий автомобіль «Хюндай Акцент» д/н НОМЕР_1, який належить ОСОБА_24, на загальну суму 939,76 грн., а також спричинено легкі тілесні ушкодження ОСОБА_24 та ОСОБА_25, а ОСОБА_26 спричинено фізичний біль.

21.12.2009 року біля 03 години ночі ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_14, ОСОБА_12 та ОСОБА_13, перебуваючи у нічному клубі «Токіо» по вул. Старостянтинівське шосе, 26 м. Хмельницького, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю та опором громадянам, які припиняли їх хуліганські дії, безпричинно побили охоронців НК «Токіо» ОСОБА_27, ОСОБА_28, ОСОБА_29 та ОСОБА_30

При цьому, у вказаний день біля 2 години 30 хвилин ночі ОСОБА_10, пройшовши до фойє нічного клубу «Токіо», та, всупереч установленого у вказаному розважальному закладі порядку, намагався пройти до танцювального залу у верхньому одязі. Проте, охоронець вказаного розважального закладу ОСОБА_28, зупинивши його, запропонував йому здати верхній одяг до гардеробу. ОСОБА_10, ігноруючи існуючі правила поведінки у вказаному громадському закладі, порушуючи громадський порядок, вступив з ОСОБА_28 у конфлікт, в ході якого проявляв нахабство, зухвалість та висловлювався на адресу останнього нецензурною лайкою. Під психологічним тиском ОСОБА_10 ОСОБА_28 пропустив його до танцювального залу розважального закладу у верхньому одязі.

Згодом до вказаного закладу увійшли ОСОБА_11, ОСОБА_14, ОСОБА_12 та ОСОБА_13, які, в свою чергу, ігноруючи встановлений у вказаному розважальному закладі порядок, також зайшли до танцювального залу у верхньому одязі та підійшли до столика, за яким знаходився ОСОБА_10 Виходячи з залу, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_14, ОСОБА_12 та ОСОБА_13 вивели з собою в фойє охоронців вказаного розважального закладу ОСОБА_27, ОСОБА_28, ОСОБА_29 та їх начальника ОСОБА_30

Опинившись в фойє клубу та продовжуючи грубо порушувати громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, ОСОБА_10 наніс охоронцю вказаного розважального закладу ОСОБА_27 удар кулаком в обличчя. Приєднавшись до хуліганських дій ОСОБА_10, ОСОБА_11 та ОСОБА_12 також нанесли по кілька ударів кулаками в обличчя та корпус ОСОБА_27, від яких останній втратив свідомість та впав на підлогу. Продовжуючи свої хуліганські дії, ОСОБА_10 наніс удари кулаком в обличчя ОСОБА_28, від яких потерпілий присів та, захищаючись, прикрив обличчя руками. До вказаних протиправних дій ОСОБА_10 приєднались невстановлені особи, які нанесли ОСОБА_28 руками та ногами кілька ударів в голову та корпус. В цей час начальник охорони вказаного розважального закладу ОСОБА_30 підійшов до ОСОБА_10 та попросив припинити хуліганські дії. Натомість, ОСОБА_10, не бажаючи припиняти свої хуліганські дії, що супроводжувались особливою зухвалістю та опором громадянам, які припиняли їх, намагався умисно нанести удар кулаком в обличчя ОСОБА_30, від якого останній ухилився. В цей момент до ОСОБА_30 підійшли ОСОБА_11 і ОСОБА_13 та на підтримку хуліганських дій ОСОБА_10 продовжили наносити йому удари руками і ногами в голову та корпус. В свою чергу ОСОБА_12, ОСОБА_14 та невстановлені особи, на підтримку хуліганських дій ОСОБА_10, нанесли охоронцю ОСОБА_31 удари руками та ногами по різних частинах тіла.

Таким чином, внаслідок вчинення ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_14, ОСОБА_12, ОСОБА_13 та невстановленими особами хуліганських дій за наведених обставин було порушено громадський порядок у розважальному закладі «Токіо», потерпілим ОСОБА_27 та ОСОБА_28 заподіяно легкі тілесні ушкодження, а потерпілим ОСОБА_29 та ОСОБА_30 завдано фізичного болю.

Місцевим судом виключено з обвинувачення ОСОБА_10 та ОСОБА_14 обставину вчинення злочинів організованою групою за всіма епізодами обвинувачення, визнаного судом доведеними.

Прокурор, в поданій апеляційній скарзі вважає, що вирок місцевого суду підлягає скасуванню через неправильне застосування кримінального закону, істотне порушення кримінального процесуального закону, невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, а також невідповідність призначеного покарання тяжкості злочинів та особам обвинувачених, тому просить постановити свій вирок, яким визнати винними:

ОСОБА_10 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.28 ч.3 ст.115 ч.2 п.п.4,7,12, ст.28 ч.3 ст.296 ч.2, ст.28 ч.3 ст.296 ч.3 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі:

- за ст.28 ч.3 ст.115 ч.2 п.п.4,7,12 КК України строком на 15 років;

- за ст.28 ч.3 ст.296 ч.2 КК України строком на 4 роки;

- за ст.28 ч.3 ст.296 ч.3 КК України строком на 5 років.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 15 років.

ОСОБА_14 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.122 ч.1, ст.296 ч.2, ст.28 ч.3 ст.296 ч.3 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі:

-за ст.122 ч.1 КК України строком на 3 роки;

-за ст.296 ч.2 КК України строком на 4 роки;

-за ст.296 ч.3 КК України строком на 4 роки 6 місяців;

-за ст.28 ч.3 ст.296 ч.3 КК України строком на 5 років.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Цивільні позови про відшкодування моральної шкоди заподіяної вчиненням злочину потерпілим ОСОБА_32 та ОСОБА_22 задовольнити повністю.

Стягнути на користь ОСОБА_32 та ОСОБА_22 кошти в розмірі 500000 грн. кожному, солідарно з ОСОБА_10, ОСОБА_12, ОСОБА_15, ОСОБА_11, ОСОБА_17, ОСОБА_13, ОСОБА_18, ОСОБА_16 та ОСОБА_19

Не оспорюючи вірну кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_14 та визнання його винуватим у вчиненні 15.02.2009 року хуліганських дій, нанесенні тілесних ушкоджень середньої тяжкості потерпілому ОСОБА_23, а також вчиненні 16.04.2009 року хуліганських дій, нанесенні тілесних ушкоджень потерпілим ОСОБА_24 та ОСОБА_25 біля нічного клубу «Шторм» м. Хмельницького, вважає, що в іншій частині вирок місцевого суду є незаконним та підлягає скасуванню у зв'язку з невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених.

Посилається на те, що суд безпідставно перекваліфікував дії засуджених та неправильно застосував закон, виключивши з обвинувачення ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_15, ОСОБА_14, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_13, ОСОБА_18 таку обтяжуючу покарання обставину, як вчинення злочинів організованою групою.

Вважає доведеним та таким, що знайшло своє підтвердження здобутими на досудовому слідстві доказами те, що ОСОБА_10 створив організовану групу, згідно розробленого плану взяв на себе роль організатора та виконавця, а ОСОБА_14, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_16, ОСОБА_15, ОСОБА_13, ОСОБА_17, ОСОБА_18 і невстановлені слідством особи виступили виконавцями злочинів. При вчиненні злочинів, у період з початку 2009 року до 25.07.2010 року, члени організованої злочинної групи діяли як в повному так і не в повному складі.

За епізодом вчинення 21.12.2009 року хуліганських дій в нічному клубі „Токіо" м. Хмельницького дії ОСОБА_10 та ОСОБА_14 безпідставно перекваліфіковано із ст.28 ч.3 ст.296 ч.3 КК України на ст.296 ч.3 КК України.

За епізодом вчинення хуліганських дій та умисного вбивства 25.07.2010 року поблизу нічного клубу „Токіо" потерпілого ОСОБА_33, суд безпідставно виправдав ОСОБА_10 за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ст.28 ч.2 ст.296 ч.2, ст.28 ч.3 ст.115 ч.2 п.п.4,7,12 КК України, оскільки його вина доведена дослідженими у судовому засіданні доказами. Встановлено, що остання бійка між засудженими та потерпілим виникла з хуліганських мотивів, була спланована, після неодноразових розмов по телефону між ОСОБА_11 та ОСОБА_10, який, будучи організатором організованої групи, оцінивши ситуацію, дав чітку вказівку для здійснення побиття ОСОБА_33 Після вбивства потерпілого, ОСОБА_12, ОСОБА_11, ОСОБА_15 та ОСОБА_16, з метою ухилитися від кримінальної відповідальності, та продовжити злочинну діяльність, зникли з постійного місця проживання та перебували за межами області.

Призначаючи засудженим надто м'яке покарання, колегією суддів не враховано обставини, що обтяжують покарання засуджених, вчинення ними злочинів в стані алкогольного сп'яніння, з особливою жорстокістю, групою осіб за попередньою змовою, повторно та тяжкі наслідки завдані злочином.

Потерпілі ОСОБА_20 та ОСОБА_22, в поданих апеляційних скаргах просять скасувати вирок місцевого суду та ухвалити новий, яким застосувати до обвинуваченого ОСОБА_10 кримінальний закон про більш тяжкий злочин, передбачений ч.2 ст.121 КК України, та призначити йому покарання передбачене санкцією цієї статті, обрати запобіжний захід у виді арешту. Цивільний позов потерпілого ОСОБА_22 задовольнити в повному обсязі, солідарно стягнути з обвинувачених моральну шкоду в розмірі 500 000 грн. Крім того, вважають, що судом дано неправильну оцінку діям ОСОБА_10 про непричетність його до побиття ОСОБА_33, як організатора. Такі його дії виразились в чіткій вказівці іншим членам групи щодо побиття ОСОБА_33 і їх слід кваліфікувати як підбурювання до вчинення злочину.

Захисник ОСОБА_1, в поданому запереченні, просить вирок місцевого суду в частині виправдання ОСОБА_10 за ч.3 ст.28 п.4,7,12 ч.2 ст.115, ч.3 ст.28 ч.3 ст.296 КК України залишити без зміни, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення, як безпідставну та необґрунтовану.

За результатами розгляду вказаних апеляційних скарг колегією суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Хмельницької області від 17 лютого 2014 року вирок Хмельницького міськрайонного суду від 18 листопада 2013 року щодо ОСОБА_12, ОСОБА_15, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19 залишено без зміни, а апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_15, ОСОБА_12 та в їх інтересах захисників ОСОБА_5, ОСОБА_9, захисників ОСОБА_7, ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_19 і ОСОБА_16, потерпілих ОСОБА_20, ОСОБА_22 та прокурора залишено без задоволення.

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 27 листопада 2014 року ухвалу апеляційного суду Хмельницької області від 17 лютого 2014 року щодо ОСОБА_12, ОСОБА_15, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19 скасовано з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції.

Відповідно до ч.1 ст.439 КПК України, новий розгляд справи у суді апеляційної інстанції, після скасування судового рішення касаційною інстанцією, здійснюється згідно із загальними вимогами, передбаченими КПК України, в іншому складі суду.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду щодо змісту оскаржуваного вироку з коротким викладом доводів апеляційних скарг сторін судового провадження, пояснення обвинувачених та їх захисників, потерпілого, прокурора, на підтримку своїх апеляційних скарг, з посиланням на зазначені у них доводи, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, надавши обвинуваченим можливість виступу в судових дебатах та останньому слові, колегія суддів приходить до наступного.

У відповідності до ч.1 ст.404 КПК України апеляційний суд перевіряє судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Фактичні данні та їх доказове значення, які сторонами провадження не оспорюються, вважаються дослідженими та встановленими в судовому засіданні місцевого суду.

Так, з врахуванням того, що висновки суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_14 у вчиненні 15.02.2009 року хуліганських дій та нанесенні тілесних ушкоджень середньої тяжкості потерпілому ОСОБА_23, а також у вчиненні 16.04.2009 року хуліганських дій та нанесенні тілесних ушкоджень потерпілим ОСОБА_24 та ОСОБА_25 біля нічного клубу «Шторм» м. Хмельницького, за обставин встановлених у вироку суду, та правильність кваліфікації його дій за вказаними епізодами, сторонами провадження, в тому числі і самим обвинуваченим, у поданих апеляційних скаргах не оспорюються, а тому, відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, апеляційним судом не перевіряються.

В той же час, перевіряючи вирок місцевого суду, в межах поданих апеляційних скарг прокурора та потерпілих, в частині кваліфікації дій обвинувачених ОСОБА_14 та ОСОБА_10 за епізодом вчинення 21.12.2009 року хуліганських дій та ОСОБА_10 за епізодом від 25.07.2010 року, колегія суддів відмічає наступне.

Так, доводи прокурора щодо неправильного застосування закону у зв'язку з виключенням з обвинувачення ОСОБА_10 та ОСОБА_14 такої обтяжуючої покарання обставини, як вчинення злочинів організованою групою, та, відповідно, виправдання ОСОБА_10, за пп.4,7,12 ч.2 ст.115 КК України, як організатора цієї злочинної групи, свого підтвердження не знайшли в силу наступних підстав.

Згідно ч.3 ст.28 КК України, під організованою групою належить розуміти внутрішньо стійке об'єднання трьох і більше осіб, яке було попередньо утворене з метою вчинення ряду злочинів або тільки одного, який потребує ретельної довготривалої підготовки.

Відповідно до роз'яснень п.п. 1, 4, 9 постанови Пленуму Верховного Суду України від 23 грудня 2005 року № 13 «Про практику розгляду судами кримінальних справ про злочини, вчинені стійкими злочинними об'єднаннями», утворення (створення) організованої групи чи злочинної організації слід розуміти як сукупність дій з організації (формування, заснування) стійкого злочинного об'єднання для заняття злочинною діяльністю. Зазначені дії за своїм змістом близькі до дій з організації злочину і включають підшукання співучасників, об'єднання їхніх зусиль, детальний розподіл між ними обов'язків, складення плану, визначення способів його виконання. Проте основною метою організатора такої групи (організації) є утворення стійкого об'єднання осіб для заняття злочинною діяльністю, забезпечення взаємозв'язку між діями всіх учасників останнього, упорядкування взаємодії його структурних частин.

Суди мають досліджувати докази не лише стосовно конкретних злочинів, а й щодо тих ознак, які вказують на їх вчинення саме організованою групою чи злочинною організацією - щодо виду об'єднання, мети його створення і плану злочинної діяльності, відомого всім учасникам групи, тривалості існування, матеріальної бази, кількісного складу, вербування нових членів, структури та ієрархії об'єднання, наявності в нього корупційних зв'язків, існування певних правил поведінки його членів, розподілу між ними функцій тощо. При розгляді багатоепізодних справ судам слід установлювати, на якому етапі злочинної діяльності об'єднання набуло ознак стійкого і до якого саме виду воно належить, маючи на увазі, що нерідко об'єднання зазнає таких змін після вчинення ряду злочинів у простих формах співучасті (групою осіб або групою осіб за попередньою змовою).

Таким чином, організована злочинна група передбачає стійке об'єднання з чітким плануванням дій, розподілом ролей між її учасниками, розроблення та планування дій.

Виключаючи з обвинувачення ОСОБА_10 та ОСОБА_14 вказану обтяжуючу покарання обставину, суд першої інстанції обґрунтовано виходив з того, що наведені досудовим слідством обставини вчинення цими особами злочинів в складі організованої злочинної групи з числа спортсменів, створеної ОСОБА_10, з метою контролю над криміногенною обстановкою у м. Хмельницькому та, згідно з розробленим планом, діяльність якої полягала у грубому порушенні громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, зухвалій та нахабній поведінці під час перебування в місцях масового відпочинку громадян, відкритої демонстрації власної фізичної сили із охороною закладів та іншими громадянами для подальшого прилюдного їх приниження та заподіяння тілесних ушкоджень, не знайшли свого підтвердження дослідженими в суді доказами.

Обвинувачені, кожен зокрема, заперечували свою причетність і участь в діяльності будь-якої організованої групи.

При цьому, кожен з обвинувачених, визнаючи спільне знайомство, а з окремими і дружні стосунки, пов'язані з проживанням по сусідству, заняттям спортом, спільним проведення часу, наявністю спільних друзів, заперечували про свою обізнаність щодо дій окремих обвинувачених, пов'язаних із вчиненням кримінальних правопорушень в різних місцях м. Хмельницького і в різний час. Такі їх твердження будь-якими доказами не спростовано, тому одночасна їх присутність на місці вчинення кримінального правопорушення обґрунтовано визнана судом недостатнім доказом наявності в їх діях ознаки організованої групи.

Не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження і посилання прокурора на існування єдиного плану та його змісту відомого і схваленого всіма учасниками групи щодо вчинення хуліганських дій, що було створене стійке об'єднання обвинувачених, між ними були міцні внутрішні зв'язки, підпорядкування встановленим загальним правилам поведінки, розподіл функцій між ними, оскільки, як було встановлено судом, вчинені обвинуваченими кримінальні правопорушення, за окремими епізодами, мали очевидний, спонтанний характер, в їх діях були відсутні будь-які ознаки планування та зв'язку, який би свідчив про послідовність чи взаємопов'язаність дій обвинувачених.

Суд обґрунтовано відхилив, на підтвердження вказаної обставини, показання свідків ОСОБА_34 і ОСОБА_35, так як вони є неконкретними і непослідовними. Посилаючись на факти неправомірної поведінки обвинувачених в розважальних закладах, вони не змогли вказати на кого-небудь з них, як таких, що вчиняли протиправні дії.

Не містять відомостей про ознаки організованої групи і показання свідка ОСОБА_36, допитаного судом, який лише підтвердив знайомство з окремими обвинуваченими, їх спілкування і товариські відносини між собою, обумовлені спільними заняттями спортом та відпочинком.

Таким чином, в ході судового розгляду кримінального провадження не встановлено у діях обвинувачених тих ознак, які вказують на вчинення злочинів саме організованою групою, мети її створення, правил поведінки та характеру стосунків, які б забезпечували її зорганізованість, а тому місцевим судом обґрунтовано встановлено і належним чином мотивовано, що ОСОБА_10 та ОСОБА_14 діяли не у складі організованої групи, оскільки не встановлена наявність постійних міцних внутрішніх зв'язків між обвинуваченими, спільних правил поведінки, виділення серед них організатора чи керівника групи, чіткого визначення ролі кожного з них, високого рівня узгодженості їх дій та єдиного плану, який був би доведений до їх відома.

В свою чергу, прокурор, у поданій апеляційній скарзі, вдавшись лише до перелічення визначених ч.3 ст.28 КК України ознак організованої злочинної групи, при цьому конкретних доказів на підтвердження її стійкості, здатності забезпечити стабільність і безпеку свого функціонування, тобто ефективно протидіяти внутрішнім чи зовнішнім факторам, що можуть її дезорганізувати, не навів, як і не навів переконливих доказів того, що обвинувачені діяли за усім їм відомим та заздалегідь розробленим планом, який би у кожному випадку передбачав чіткий розподіл функцій усіх учасників щодо його досягнення та кінцевої мети.

Із змісту протоколу прослуховування розмов між ОСОБА_10 та ОСОБА_11 вбачається, що будь яких вказівок останньому на жорстоке побиття потерпілого ОСОБА_33 він не давав. Не містять матеріали кримінального провадження і відомостей щодо обізнаності у такій розмові інших обвинувачених. Більше того, причиною бійки, що власне і не заперечується стороною обвинувачення, були саме хуліганські мотиви, які виникли спонтанно, без будь-якої узгодженості чи планування.

Таким чином, встановивши фактичні обставини справи, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про обсяг і доведеність вини обвинувачених ОСОБА_14 та ОСОБА_10 за вище викладеними епізодами, правильно кваліфікувавши їх дії, з чим і погоджується колегія суддів апеляційного суду.

Більше того з вказаними висновками щодо відсутності в діях обвинувачених будь-яких ознак організованої злочинної групи погодився і Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ у своїй ухвалі від 27 листопада 2014 року по даному кримінальному провадженню.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_14 заявив клопотання про звільнення його від кримінальної відповідальності у зв'язку із закінченням строків давності.

Відповідно до ч.1 ст.417 КПК України, суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Згідно п.1 ч.2 ст.284 КПК України, кримінальне провадження закривається судом, у зв'язку з звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Відповідно п.3 ч.1 ст.49 КК України та роз'яснень, що містяться у п.8 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності» №12 від 23.12.2005 року із наступними змінами та доповненнями, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минули відповідні строки, зокрема, п'ять років у разі вчинення злочину середньої тяжкості.

Як вбачається з матеріалів провадження, злочини, передбачені ч.1 ст.122 та ч.2 ст.296 КК України за епізодом нанесення тілесних ушкоджень середньої тяжкості потерпілому ОСОБА_23 та хуліганських дій були вчинені обвинуваченим ОСОБА_14 15.02.2009 року; злочин, передбачений ч.3 ст.296 КК України за епізодом хуліганських дій та нанесення тілесних ушкоджень потерпілим ОСОБА_24 та ОСОБА_25 біля нічного клубу «Шторм» м. Хмельницького, був вчинений обвинуваченим ОСОБА_14 16.04.2009 року; злочин, передбачений ч.3 ст.296 КК України за епізодом хуліганських дій та нанесення тілесних ушкоджень потерпілим ОСОБА_27, ОСОБА_28, ОСОБА_29 та ОСОБА_30 у нічному клубі «Токіо» по вул. Старостянтинівське шосе, 26 м. Хмельницького, був вчинений обвинуваченим ОСОБА_14 21.12.2009 року, відповідно.

Вказані злочини у відповідності до положень ч.3 ст.12 КК України, є злочинами середньої тяжкості, з часу скоєння таких злочинів на день розгляду справи апеляційним судом минуло понад 5 років, при цьому перебіг строку давності притягнення обвинуваченого ОСОБА_14 до кримінальної відповідальності не зупинявся та не переривався, останній від органів досудового слідства та суду не ухилявся, не вчиняв нових злочинів, та подав до суду апеляційної інстанції відповідне клопотання про звільнення його від кримінальної відповідальності у зв'язку із закінченням строків давності.

За таких обставин, на переконання колегії суддів, клопотання обвинуваченого ОСОБА_14 про звільнення його від кримінальної відповідальності підлягає задоволенню, а вирок щодо останнього скасуванню із закриттям провадження у справі на підставі п.1 ч.2 ст.284 КПК України, ст.49 КК України у зв'язку із закінченням строків давності притягнення обвинуваченого ОСОБА_14 до кримінальної відповідальності.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_10 призначене з дотриманням вимог ст.65 КК України, з врахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного, фактичних обставин справи, обставин, що пом'якшують та обтяжують покарання. Підстав для призначення більш суворого покарання обвинуваченому, як про це просять прокурор та потерпілі, колегія суддів не вбачає.

Разом з тим, колегія суддів, досліджуючи матеріали кримінального провадження встановила обставини, які звільняють і обвинуваченого ОСОБА_10 від відбування покарання призначеного місцевим судом за злочин, передбачений ч.3 ст.296 КК України.

Так, відповідно до ст.49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до набрання вироком законної сили минули визначені цією статтею строки. Особа, відповідно до положень ч.5 ст.74 КК України, може бути також звільнена від призначеного за вироком суду покарання з підстав, передбачених ст.49 КК України.

При цьому звільнення особи від покарання в зв'язку із спливом строків давності за ч. 5 ст. 74 КК України може бути застосоване лише у випадках, коли суд не може звільнити особу від кримінальної відповідальності в зв'язку із спливом строків давності (ст. 49 КК). Так, якщо особа заперечує проти закриття справи з нереабілітуючих підстав (сплив строків давності) і вимагає закрити справу зокрема за відсутністю події або складу злочину, суд, при наявності для того підстав, визнає цю особу винною, виносить обвинувальний вирок та звільняє її від покарання.

Як вбачається з матеріалів провадження, злочин, передбачений ч.3 ст.296 КК України, за епізодом вчинення хуліганських дій у нічному клубі „Токіо" по вул.Старокостянтинівське шосе, 26 м. Хмельницього обвинуваченим ОСОБА_10 скоєно 21 грудня 2009 року.

Оскільки вказаний злочин, у відповідності до положень ч.3 ст.12 КК України, є злочином середньої тяжкості, а з часу скоєння такого злочину на день розгляду справи апеляційним судом минуло понад 5 років, при цьому перебіг строку давності притягнення вказаного обвинуваченого до кримінальної відповідальності не зупинявся та не переривався, останній від органів досудового слідства та суду не ухилявся, колегія суддів, відповідно до ч.5 ст. 74 КК України, приходить до висновку про наявність всіх підстав для звільнення ОСОБА_10 від призначеного місцевим судом покарання за злочин, передбачений ч.3 ст.296 КК України, відповідно до положень, передбачених ст.49 КК України, оскільки це покращує становище обвинуваченого і на цьому наголошує його захисник - адвокат ОСОБА_1

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408 КПК України, колегія суддів,-

П о с т а н о в и л а :

Апеляційні скарги прокурора щодо обвинувачених ОСОБА_14 та ОСОБА_10 і потерпілих стосовно ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Вирок Хмельницького міськрайонного суду від 18 листопада 2013 року щодо ОСОБА_14, на підставі п.1 ч.2 ст.284 КПК України, скасувати, а кримінальне провадження відносно обвинуваченого закрити.

На підставі п.3 ч.1 ст.49 КК України ОСОБА_14 за обвинуваченням у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.122, ч.2 ст.296, ч.3 ст.296 КК України, звільнити від кримінальної відповідальності у зв'язку із закінченням строків давності.

Вирок Хмельницького міськрайонного суду від 18 листопада 2013 року щодо ОСОБА_10, в порядку ст.404 КПК України, змінити, звільнивши обвинуваченого від відбуття призначеного місцевим судом покарання за злочин, передбачений ч.3 ст.296 КК України, у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі, у зв'язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, на підставі ст.ст. 49 та 74 ч.5 КК України.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді /підписи/

Згідно з оригіналом:

Суддя апеляційного суду

Хмельницької області І.В.Вітюк