Ухвала суду № 46933826, 08.07.2015, Апеляційний суд Київської області

Справа № 369/3810/13-к Головуючий у І інстанції Пінкевич Н.С.Провадження № 11-кп/780/427/15 Доповідач у 2 інстанції Шроль В. Р.Категорія 23 08.07.2015

УХВАЛА

Іменем України

08 липня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Київської області у складі:

головуючого судді - В.Р.Шроля,

суддів - О.В.Миколюка, О.В.Шевченка,

при секретарі К.Б.Журавель,

з участю прокурора О.А.Костюка,

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за апеляційною скаргою прокурора на вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 09.02.2015 року, яким

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець с. Алмалик Ташкентської області Узбекістану, проживаючий в АДРЕСА_1, раніше не судимий,

виправданий у пред'явленому обвинуваченні за ч.3 ст.27 ч.3 ст.212, ч.3 ст.27 ч.5 ст.191 КК України за недоведеністю його винуватості. Також вироком вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат по справі,

В С Т А Н О В И Л А:

Органами досудового розслідування ОСОБА_2 обвинувачується в тому, що він, використовуючи особисті зв'язки, пов'язані з будівництвом житлового комплексу „Коцюбинський", переслідуючи злочинну мету, спрямовану на ухилення від сплати податків та особистого збагачення, за рахунок незаконного конвертування безготівкових грошових коштів у готівку, залучив до участі у будівництві зазначеного житлового комплексу ТОВ „Будівельна Компанія „Арміс", керівників якого, ОСОБА_3 та ОСОБА_4, він знав особисто. При цьому ОСОБА_2 попередньо домовився з ОСОБА_3 та ОСОБА_4, що саме він буде контролювати рух коштів по рахункам ТОВ „БК „Арміс" та забезпечувати надходження коштів на рахунки ТОВ „БК „Арміс" від реально діючих підприємств. Суть злочинної схеми полягала в наступному: реально діючі підприємства України, які залучались до даної схеми ОСОБА_2, перераховували грошові кошти на рахунки підприємства-транзитера ТОВ „БК „Арміс", яке, в свою чергу, перераховувало такі кошти на рахунки суб'єктів фіктивного підприємництва ТОВ «Міріс», ТОВ «БКК «Інтермарр», ТОВ «Сіті Будком» за начебто проведені роботи, надані послуги та поставлені товари. При цьому, ТОВ „БК „Арміс" включало до складу податкового кредиту суми ПДВ, сформовані за рахунок фіктивного підприємтва ТОВ «Міріс». В подальшому, з метою конвертації грошових коштів у готівку, грошові кошти з рахунку ТОВ «Міріс» перераховувались на рахунки фізичних осіб, зокрема на рахунки ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, які конвертували такі кошти у готівку. При цьому товари не поставлялись, послуги не надавались та роботи не виконувались, а лише створювалась видимість проведення господарських операцій, шляхом використання документів суб'єктів фіктивного підприємництва з метою незаконного створення податкового кредиту з ПДВ.

У подальшому, в період коли ТОВ „БК „Арміс" вже було задіяне на будівництві житлового комплексу „Коцюбинський" та виконувало певні будівельні роботи, ОСОБА_2 підшукував реально діючі підприємства, які перераховували грошові кошти на рахунок ТОВ „БК „Арміс" за начебто виконані вказаним підприємством роботи та послуги. При цьому ТОВ „БК „Арміс" ніяких робіт для таких підприємств не виконувало, послуг не надавало. Службові особи ТОВ „БК „Арміс", в свою чергу, виконуючи вказівки ОСОБА_2, готували документи про нібито проведені господарські операції та перераховували кошти, що надходили від реально діючих підприємств, на рахунки суб'єктів фіктивного підприємництва ТОВ „Міріс", ТОВ „БКК „Інтермарр" та ТОВ „Сіті Будком", з яких зазначені грошові кошти перераховувались на рахунки фізичних осіб, які конвертували безготівкові кошти у готівку. В подальшому, ТОВ „БК „Арміс" подано до ДПІ у Шевченківському районі м. Києва податкову декларацію з податку на додану вартість за березень 2011 року, в якій безпідставно включено суму податкового кредиту, в розмірі 6 309 708 грн., сформовану за рахунок ТОВ „Міріс", в результаті чого ТОВ „БК „Арміс" не нараховано та не сплачено до державного бюджету податок на додану вартість в розмірі 6 309 708 грн.

Умисні дії ОСОБА_2 надали можливість службовим особам ТОВ „БК „Арміс" відобразити в податковій звітності проведення господарських операцій, яких фактично не було та відповідно сформувати податковий кредит по взаємовідносинам з фіктивним ТОВ „Міріс", що призвело до ненадходження до державного бюджету в період березня 2011 року податку на додану вартість в сумі 6 309 708 грн.

Крім того, досудовим розслідуванням ОСОБА_2 обвинувачується в тому, що діючи за попередньою змовою з ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_7, ОСОБА_8 прийняв участь у розкраданні чужого майна, як організатор, що призвело до розтрати грошових коштів, які перебували на рахунках ТОВ „БК «Арміс" та ТОВ „Міріс" та які підлягали перерахуванню до Державного бюджету в якості погашення заборгованості по податку на додану вартість, заниженому ТОВ «БК „Арміс" в період з 01.10.2010 по 31.03.2011, що призвело до фактичного ненадходження до Державного бюджету коштів в особливо великих розмірах. Так, під час розслідування кримінальної справи за поданням СВ ПМ ДПІ у Києво-Святошинському районі Київської області Києво-Святошинським районним судом Київської області винесено постанову від 10 травня 2011 року про накладення арешту на всі грошові кошти, які знаходяться та можуть надійти на поточний рахунок № 160013253501, який належить ТОВ „Міріс" та відкритий в ПАТ „КБ „Даніель" та постанову від 11.05.2011 про накладення арешту на всі грошові кошти, які знаходяться та можуть надійти на поточний рахунок № НОМЕР_3, який належить ТОВ „БК „Арміс" та відкритий в ПАТ „КБ „Даніель".

Переслідуючи мету отримання грошових коштів з арештованого рахунку ТОВ БК «Арміс» генеральний директор вказаного підприємства ОСОБА_4 з відома ОСОБА_2, ОСОБА_7, ОСОБА_3, ОСОБА_9 та ОСОБА_5, звернулась з клопотанням до Києво-Святошинського районного суду Київської області про зняття арешту з рахунку ТОВ «БК «Арміс». Однак, постановою Києво- Святошинського районного суду від 29.07.2011 їй відмовлено. У зв'язку з відмовою Києво-Святошинським районним судом Київської області у задоволенні клопотання ОСОБА_4 про зняття арешту з рахунку ТОВ „БК „Арміс", ОСОБА_2, перебуваючи в злочинній змові з ОСОБА_5, ОСОБА_7, ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_9, діючи умисно, згідно заздалегідь розробленого плану, відомого усім учасникам організованої групи, з метою заволодіння арештованими грошовими коштами, знаходячись у невстановленому слідством місці на території м. Києва, в невстановлений слідством час, організували підробку невстановленими слідством особами, матеріали щодо яких виділені в окреме провадження, постанов Києво-Святошинського районного суду від імені судді Хрипун С.В., а саме постанови (в справі № 4-756/11) від 18.07.2011 року про скасування накладеного арешту на грошові кошти, які перебувають на банківському рахунку №260033242301, який належить ТОВ «БК «Арміс» (код за ЄДРПОУ 34356397) та постанови (в справі № 4- 759/11) від 18.07.2011 року про скасування накладеного арешту на грошові кошти, які перебувають на банківському рахунку № НОМЕР_2, який належить ТОВ «Міріс» (код за ЄДРПОУ 34620298).

В подальшому, в липні 2011 року, реалізуючи свій злочинний намір, невстановлені слідством особи у невстановленому слідством місці склали від імені Києво-Святошинського районного суду постанову (в справі № 4-756/11) від 18.07.2011 року про скасування накладеного арешту на грошові кошти, які перебувають на банківському рахунку №260033242301, який належить ТОВ «БК «Арміс» (код за ЄДРПОУ 34356397 та постанову (в справі № 4-759/11) від 18.07.2011 року про скасування накладеного арешту на грошові кошти, які перебувають на банківському рахунку № НОМЕР_2, який належить ТОВ «Міріс» (код за ЄДРПОУ 34620298), виконали підписи від імені судді зазначеного суду Хрипун С.В. та нанесли відбитки печатки Києво-Святошинського районного суду Київської області на вказані постанови.

Згідно висновку судово-почеркознавчої експертизи №50ВКД від 02.02.2012, підписи в графі суддя від імені ОСОБА_10 у постанові Києво-Святошинського районного суду від 18.07.2011 (в справі № 4-756/11) про скасування накладеного арешту на грошові кошти які перебувають на банківському рахунку №260033242301, який належить ТОВ «БК «Арміс» (код за ЄДРПОУ 34356397) та постанові Києво-Святошинського районного 18.07.2011 (в справі № 4-759/11) про скасування накладеного арешту на грошові кошти, які перебувають на банківському рахунку № НОМЕР_2, який належить ТОВ «Міріс» (код за ЄДРПОУ 34620298), виконані не ОСОБА_10 а іншою особою. Згідно висновку судово-технічної експертизи № 12758/11-33 від 27.01.2012 документів, у постанові Києво-Святошинського районного суду від 18.07.2011 (в справі № 4-756/11) про скасування накладеного арешту на грошові кошти, які перебувають на банківському рахунку №260033242301, який належить ТОВ «БК «Арміс» (код за ЄДРПОУ 34356397) та постанові Києво-Святошинського районного суду 18.07.2011 (в справі № 4-759/11) про скасування накладеного арешту на грошові кошти, які перебувають на банківському рахунку № НОМЕР_2, який належить ТОВ «Міріс» (код за ЄДРПОУ 34620298), відтиски печатки від імені Києво-Святошинського районного суду нанесені не печаткою Києво- Святошинського районного суду.

30 липня 2011 року зазначені постанови направлені до ПАТ „КБ „Даніель" поштою, «простим» листом. 04.08.2011 службовими особами ПАТ «КБ «Даніель» прийнято підроблені постанови суду до виконання та на підставі них знято арешт з банківського рахунку ГОВ «БК «Арміс» № НОМЕР_3 та банківського рахунку ТОВ «Міріс» № НОМЕР_2.

В подальшому, ОСОБА_2 за попередньою змовою з ОСОБА_5, ОСОБА_7, ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_9, в цілях конспірації своєї діяльності, переслідуючи корисливу мету заволодіння грошовими коштами в особливо великих розмірах, що знаходились на арештованих рахунках ТОВ „БК „Арміс" та ТОВ „Міріс", ОСОБА_11, діючи відповідно до узгодженого плану та розподілу ролей, за передньою змовою з ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4 та ОСОБА_5 залучили до участі у своїй злочинній діяльності ОСОБА_6 Так, на виконання злочинного плану, ОСОБА_9, перебуваючи у злочинній змові з ОСОБА_2, ОСОБА_7, ОСОБА_3,, ОСОБА_4, ОСОБА_5 у червні 2011 року схилив ОСОБА_6 на відкриття ним поточних рахунків в банківських установах ПАТ „Дочірній Банк Сбербанку Росії" та ПАТ „Банк Золоті Ворота". В подальшому, після відкриття ОСОБА_6 поточних рахунків в ПАТ „Дочірній Банк Сбербанку Росії" та ПАТ „Банк Золоті Ворота", ОСОБА_9 супроводжував ОСОБА_6 до банківських установ та отримував готівкові кошти, які ОСОБА_6 оготівковував через касу банку. У свою чергу ОСОБА_6, діючи за вказівкою ОСОБА_9 та з відома ОСОБА_2, ОСОБА_7, ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5, з метою отримання грошової винагороди 10.06.2011 року уклав з ПАТ „Дочірній Банк Сбербанку Росії" договір банківського мультивалютного рахунку № НОМЕР_1/980/Р, в результаті чого відкрив поточний банківський рахунок № НОМЕР_1. Крім того, ОСОБА_6, діючи за вказівкою ОСОБА_9, з відома інших учасників організованої злочинної групи ОСОБА_7, ОСОБА_3„ ОСОБА_4, ОСОБА_5, з метою отримання грошової винагороди, 14 червня 2011 року уклав з філією ПАТ „Банк Золоті Ворота" в м. Києві договір банківського рахунку № 703466, в результаті чого відкрив поточний банківський рахунок № 26201010703466, та в подальшому, в період з червня по серпень 2011 року отримував готівкою грошові кошти з власних рахунків та передавав такі кошти ОСОБА_9

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_5, перебуваючи у злочинній змові з ОСОБА_2, ОСОБА_7, ОСОБА_3„ ОСОБА_4, ОСОБА_9, з метою конспірації протиправної діяльності, спрямованої на заволодіння грошовими коштами, що знаходились на арештованому рахунку ТОВ „БК „Арміс", в червні 2011 року підмовив ОСОБА_14, не ставлячи її до відома про заздалегідь розроблений злочинний план, на перереєстрацію на її ім'я ТОВ „БК „Арміс", пообіцявши при цьому грошову винагороду в розмірі 350 доларів США, яку в подальшому не сплатив. Крім того, виконуючи відведену йому роль, з метою перереєстрації ТОВ „БК „Арміс" на ім'я ОСОБА_14, ОСОБА_5 особисто привозив ОСОБА_14 до приватного нотаріуса, для підписання спільно з ОСОБА_4 документів про перереєстрацію ТОВ „БК „Арміс".

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_2 за попередньою змовою з ОСОБА_4, ОСОБА_7, ОСОБА_3, ОСОБА_5, ОСОБА_9, переслідуючи злочинну мету заволодіння грошовими коштами, які знаходились на арештованому рахунку ТОВ „БК „Арміс" та які підлягали перерахуванню до Державного бюджету в якості погашення заборгованості по податку на додану вартість, заниженому ТОВ „БК „Арміс" в період з 01.10.2010 по 31.03.2011, з метою конспірації протиправної діяльності, ОСОБА_4 підписала протокол № 3 загальних зборів учасників ТОВ „БК „Арміс", згідно якого передала свою частку (100 відсотків) у статутному капіталі ТОВ „БК „Арміс" ОСОБА_14 та на посаду директора вказаного підприємства призначено ОСОБА_14. При цьому, ОСОБА_4 не поставила до відома ОСОБА_14 про злочинні наміри. Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_3, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_2, ОСОБА_7, з відома ОСОБА_4, ОСОБА_9, ОСОБА_5, достовірно знаючи, що рахунки ТОВ „БК „Арміс" та ТОВ „Міріс", на які накладено арешт, незаконно розблоковані підробленими постановами від імені Києво-Святошинського районного суду Київської області, фактично розпоряджаючись рахунками ТОВ „БК „Арміс" та ТОВ „Міріс", діючи за допомогою електронної системи доступу до банківського рахунку „Клієнт-Банк", надав до ПАТ „КБ „Даніель" електронні платіжні доручення про перерахування коштів з поточного рахунку ТОВ «БК «Арміс» № НОМЕР_3 в сумі 2791500,00 грн. та поточного рахунку ТОВ „Міріс" № НОМЕР_2 в сумі 184801,00 грн. на поточний банківський рахунок № 26201010703466, який належить ОСОБА_6 та який отримані грошові кошти передав ОСОБА_9, що діяв з відома останніх.

За сприяння ОСОБА_6, ОСОБА_2 діючи за попередньою змовою з ОСОБА_9,ОСОБА_3, ОСОБА_5, ОСОБА_7, ОСОБА_4, заволоділи чужим майном, тобто грошовими коштами, що підлягали сплаті до Державного бюджету в якості погашення заборгованості по податку на додану вартість, заниженому ТОВ „БК „Арміс" в період з 01.10.2010 по 31.03.2011 в загальній сумі 2 976 301, 00 грн.

Таким чином, ОСОБА_2 органами досудового розслідування обвинувачується в тому, що скоїв злочин, передбачений ч. 3 ст. 27 ч.3 ст. 212, ч.3 ст. 27 ч.5 ст. 191 КК України, тобто в організації ухилення від сплати податків ТОВ «БК «Арміс», а саме податку на додану вартість, введеного в систему оподаткування у встановленому законом порядку, вчиненого службовими особами підприємства, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів в особливо великих розмірах та в організації заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовими особами ТОВ «БК «Арміс» своїм службовим становищем, вчиненим за попередньою змовою групою осіб в особливо великих розмірах.

Вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 09.02.2015 року обвинуваченого ОСОБА_2 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених за сукупністю ч. 3 ст. 27 ч.3 ст. 212, ч.3 ст. 27 ч.5 ст. 191 КК України, виправдано у зв'язку з недоведенням в його діях складу кримінального правопорушення. В обґрунтування вироку, суд посилається на те, що докази, надані прокурором, не підтверджують пред'явлене обвинувачення. Зокрема, показання свідків ОСОБА_15, ОСОБА_16 не несуть конкретного змісту, показання інших свідків не підтверджують обвинувачення,частина документів не мають доказового значення, частина доказів є недопустимими, обвинувальний акт не містить належного формулювання обвинувачення.

В апеляційній скарзі прокурор, який приймав участь у суді першої інстанції, просить вирок скасувати у зв'язку з істотним порушенням норм кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання. В обґрунтування апеляційної скарги посилається на те, що в матеріалах справи відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксовано судові засідання від 16.09.2014р., 23.01.2015р. та журнали до вищевказаних судових засідань, а довідки про зняття справ з розгляду не відповідають дійсності. Крім того, у доповненнях до апеляційної скарги прокурор вищого рівня звертає увагу на те, що у матеріалах кримінального провадження на доданих технічних носіях інформації відсутні записи судового засідання 02.09.2014 р. та частини судового засідання 22.05.2014 р.

В запереченнях на апеляційну скаргу захисник обвинуваченого просить вирок залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення. В обґрунтування своїх заперечень захисник зазначає про безпідставність апеляційних вимог, оскільки судові засідання 16.09.2014р. та 23.01.2015 р. не відбувалися, а тому і не було їх фіксування за допомогою технічних засобів та журналів судового засідання.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу з доповненнями, провівши судові дебати, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

У відповідності до вимог ст.ст.7,27КПК України до загальних засад кримінального провадження віднесене повне фіксування судового провадження технічними засобами, зокрема судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу.

Під час прослуховування технічних носіїв інформації, приєднаних до матеріалів кримінального провадження, встановлено, що хід судового засідання 02.09.2014 року не зафіксований на диску пам'яті, а допит свідка ОСОБА_5, показання якого були предметом дослідження суду першої інстанції, в судовому засіданні 22.05.2014 р. на технічному носії інформації не зафіксований.

Зазначене свідчить про правомірність доводів прокурора про істотне порушення судом кримінального процесуального закону та основних засад кримінального провадження.

У той же час доводи прокурора про порушення, які виразилися у відсутності фіксування судового провадження 16.09.2014 р. та 15.01.2015 р. не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження, оскільки у відповідності до довідок, складених секретарем суду, у зазначені дні судові засідання не відбувалися.

У відповідності до вимог ст.ст.412,415 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції у разі відсутності у матеріалах кримінального провадження технічного носію інформації, на якому зафіксовано судове провадження у суді першої інстанції.

Оскільки у матеріалах кримінального провадження відсутні технічні носії інформації, на яких зафіксований хід судового засідання 02.09.2014 р. та хід судового засідання 22.05.14р., починаючи з 15 год. 09 хв. 20 сек., то вирок підлягає скасуванню у зв'язку з істотними порушеннями кримінального процесуального законодавства з призначенням по кримінальному провадженню нового розгляду у суді першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 404,405,407,412,415,419 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 09.02.2015 року щодо ОСОБА_2 скасувати.

Призначити по кримінальному провадженню щодо ОСОБА_2 новий розгляд у суді першої інстанції.

Суддя: Суддя: Суддя: