Ухвала суду № 46774083, 09.07.2015, Апеляційний суд Київської області

Справа № 369/13534/14-к Головуючий у І інстанції Омельченко М.М.Провадження № 11-кп/780/669/15 Доповідач у 2 інстанції Ященко І. Ю.Категорія 51 09.07.2015

УХВАЛА

Іменем України

« 9 » липня 2015 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого судді - Ященко І.Ю.

суддів - Капічон О.М., Костенко І.В.

при секретарі - Шовкоплясі С.П.

з участю прокурора - Кісілевича І.П.

захисників - ОСОБА_2, ОСОБА_3

обвинуваченої - ОСОБА_4

виправданого - ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях прокуратури Київської області Будкова В.С. та захисника обвинуваченої ОСОБА_4 - ОСОБА_2 на вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 20 квітня 2015 року яким

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженку с. Липівка Макарівського р-ну Київської обл., українку, гр. України, з вищою освітою, одружену, непрацюючу, проживаючу в АДРЕСА_1, раніше не судиму, -

засуджено за ч. 1 ст. 368 КК України до штрафу в розмірі 1500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 25 500 грн. в дохід держави, з позбавленням права займати посади в правоохоронних органах, а також посади, пов'язані з виконанням функцій представника влади, строком на 2 роки без спеціальної конфіскації;

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_5, уродженця та жителя АДРЕСА_2, українця, гр.України, одруженого, з вищою освітою, непрацюючого, раніше не судимого, -

визнано невинним у пред'явленому обвинуваченні та виправдано за ч. 3 ст. 368 КК України.

Стягнуто з ОСОБА_4 на користь держави 961,30грн. за проведення експертиз у даному кримінальному провадженні.

Вироком суду ОСОБА_4 визнана винною та засуджена за вчинення кримінального правопорушення за наступних обставин.

Так, 27.10.2014р., приблизно о 16.30 год., ОСОБА_4 займаючи посаду ст. дільничного інспектора міліції сектору дільничних інспекторів міліції Києво-Святошинського РВ ГУ МВС України в Київській області, будучи службовою особою, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного особистого збагачення з використанням наданого їй службового становища, розуміючи та усвідомлюючи сутність того, що відбувається, в автомобілі марки «Volkswagen Passat», який знаходився по вул. Хрещатик, 88 у м. Боярка Києво-Святошинського району Київської області, одержала від адвоката ОСОБА_7, який представляв інтереси ОСОБА_8, неправомірну вигоду у сумі 4000 доларів США, яка відповідно до офіційного курсу НБУ станом на 27.10.2014р. становила 58 801,76 грн., за винесення постанови про закриття кримінального провадження № 12014110200003214 від 20.10.2014 року, яку разом з повідомлення від 27.10.2014 р. про закриття вказаного кримінального провадження, надала ОСОБА_7 після чого була затримана.

Згідно обставин, викладених в обвинувальному акті відносно ОСОБА_4, вона підозрювалася у тому, що 27.10.2014 р. приблизно о 16.30 год., працюючи на посаді ст. дільничного інспектора міліції Києво-Святошинського РВ ГУ МВС України в Київській області, будучи службовою особою, за попередньою змовою групою осіб - зі ст. слідчим слідчого відділу Києво-Святошинського РВ ГУ МВС України в Київській області ОСОБА_5, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного особистого збагачення та третьої особи - ОСОБА_5, з використанням наданого їй службового становища, розуміючи та усвідомлюючи сутність того, що відбувається, шляхом вимагання одержала від адвоката ОСОБА_7 неправомірну вигоду у сумі 4000 доларів США, яка відповідно до офіційного курсу Національного банку України станом на 27.10.2014 року становила 51801,76 грн., за винесення постанови про закриття кримінального провадження № 12014110200003214 від 20.10.2014 року, з якими попрямувала до входу у приміщення Києво-Святошинського РВ ГУ МВС України в Київській області з метою їх передачі ОСОБА_5, однак була затримана біля зазначеної будівлі, чим вчинила злочин, передбачений ч. 3 ст. 368 КК України - одержання неправомірної вигоди для себе та ОСОБА_9 за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду - ОСОБА_7, будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища, за попередньою змовою групою осіб - з ОСОБА_5, поєднаного з вимаганням цієї неправомірної вигоди.

Згідно обвинувального акта ОСОБА_5 підозрювався у тому, що, працюючи на посаді ст. слідчого відділу Києво-Святошинського районного відділу ГУ МВС України в Київській області, будучи службовою особою, вчинив злочин, передбачений ч. 3 ст. 368 КК України - одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе та ОСОБА_4 за вчинення ним в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду - ОСОБА_7, будь-якої дії з використанням наданої йому влади чи службового становища, за попередньою змовою групою осіб - з ОСОБА_4, поєднаному з вимаганням цієї неправомірної вигоди за наступних обставин.

Приблизно на початку вересня 2014 р. до ОСОБА_5 звернувся захисник ОСОБА_8 - адвокат ОСОБА_7 з метою з'ясування відомостей щодо прийняття рішення про закриття у кримінальній справі № 13-8272 за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 206 КК України, оскільки останній не може отримати закордонний паспорт, так як згідно з довідкою ГУ МВС України в Київській області щодо нього порушено вказану кримінальну справу та відомостей щодо форми її закінчення не надходило.

ОСОБА_5 оглянув надану ОСОБА_7 довідку, вказав, що ця кримінальна справа знаходиться в архіві та зазначив, що для прийняття кінцевого рішення у ній необхідно внести відповідні відомості до ЄРДР.

Під час наступної зустрічі, яка відбулася приблизно у середині вересня 2014 року у приміщенні Києво-Святошинського РВ ГУ МВС України в Київській області, ОСОБА_5 повідомив ОСОБА_7, що відповідні відомості буде внесено до ЄРДР, допитано ОСОБА_8 та прийнято необхідне процесуальне рішення.

При цьому в ОСОБА_5 виник умисел на одержання неправомірної вигоди від ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 зазначених вище дій.

З метою реалізації цього умислу ОСОБА_5 вступив в злочинну змову з дільничним інспектором міліції сектору дільничних інспекторів міліції Києво-Святошинського РВ ГУ МВС України в Київській області ОСОБА_4, з якою домовився, що їй необхідно висунути вимогу ОСОБА_7 про надання грошей та одержати їх від нього у сумі 4000 доларів США за закриття кримінального провадження, а він в свою чергу вчинить дії щодо його закриття.

На виконання вказаного злочинного умислу ОСОБА_5, діючи умисно, за попередньою змовою з ОСОБА_4, 20.10.2014 року у приміщенні Києво-Святошинського РВ ГУ МВС України, у службовому кабінеті № 310, вказав слідчому ОСОБА_11. внести відомості до ЄРДР з кримінальної справи № 13-8272 за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 206 КК України та винести постанову про закриття кримінального провадження, не повідомляючи останнього про свій злочинний намір.

27.10.2014 р. ОСОБА_5 отримав від ОСОБА_11 постанову від 27.10.2014 року про закриття кримінального провадження № 12014110200003214, зареєстрованого відповідно до матеріалів кримінальної справи № 13-8272 і повідомлення про закриття цього кримінального провадження. У цей же день вказані документи ОСОБА_5 надав старшому дільничному інспектору ОСОБА_4 для подальшої передачі їх ОСОБА_7 за раніше обумовлену грошову винагороду у сумі 4000 доларів США.

Цього ж дня близько 16.30год., ОСОБА_4, перебуваючи в автомобілі ОСОБА_7 марки «Volkswagen Passat» по вул. Хрещатик, 88 у м. Боярка Києво-Святошинського району Київської області, одержала від останнього неправомірну вигоду в сумі 4000 доларів США, поклавши їх до власної сумки. При цьому ОСОБА_4 на виконання дій, за які одержала вказані грошові кошти, надала ОСОБА_7 постанову від 27.10.2014 року про закриття кримінального провадження № 12014110200003214 та повідомлення від 27.10.2014 року про закриття вказаного кримінального провадження. Після чого ОСОБА_4 попрямувала до входу у приміщення Києво-Святошинського РВ ГУ МВС України в Київській області з метою передачі одержаних від ОСОБА_7 грошових коштів у сумі 4000 доларі США ст. слідчому вказаного відділу міліції ОСОБА_5, відповідно до їхньої домовленості, однак була затримана біля зазначеного приміщення.

Виправдовуючи ОСОБА_12, за недоведеністю в його діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, суд своє рішення мотивував тим, що отримання ОСОБА_4 неправомірної вигоди для ОСОБА_5 та за попередньою змовою з ОСОБА_5 не знайшло свого підтвердження в ході судового розгляду кримінального провадження та не було доведено наданими прокурором доказами.

Дії ОСОБА_4 суд кваліфікував за ч.1 ст.368 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор вважаючи вирок незаконним, у зв'язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального правопорушення, просив його скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_5, визнати винним та засудити за ч.3 ст. 368 КК України на 8 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов'язані з виконанням функцій представника влади строком на 3 роки, з конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві власності, без спеціальної конфіскації, оскільки в даному випадку відсутній предмет такої конфіскації; ОСОБА_4 визнати винною та засудити за ч.3 ст. 368 КК України на 8 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов'язані з виконанням функцій представника влади строком на 3 роки, з конфіскацією всього майна, яке належить їй на праві власності, без спеціальної конфіскації, оскільки в даному випадку відсутній предмет такої конфіскації; на підставі ст. 54 КК України позбавити ОСОБА_5 та ОСОБА_4 спеціальних звань - майорів міліції; в решті вирок залишити без зміни.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу прокурор послався на те, що судом І інстанції не наведено достатніх мотивів відкидання доказів обвинувачення, вирок суду щодо виправдання ОСОБА_5 є надуманим, розгляд справи проведеним з явним виправдувальним ухилом, таким, що не відповідає фактичним обставинам справи, оскільки вина ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України доведена, підтверджується наявними в матеріалах справи доказами, суд у вироку не мотивував чому не взяв до уваги докази, здобуті під час проведення негласних слідчих дій щодо скоєння ОСОБА_5 злочину, а також безпідставно не взяв до уваги покази ОСОБА_4, дані нею в судовому засіданні, в яких вона зазначала, що була посередником та у випадку отримання винагороди - віддала б все ОСОБА_5.

Крім того апелянт зазначив, що в мотивувальній частині виправдувального вироку не вказані підстави для виправдання обвинуваченого, із зазначенням мотивів, а лише наведено їх перелік з розкриттям змісту та зазначено, що такі докази не доводять участь ОСОБА_5 у вчиненні злочину передбаченого ч.3 ст. 368 КК України, що суперечить вимогам п.1 ч.3 ст. 374 КПК України.

В змінах до апеляційної скарги прокурор просив вирок щодо обох засуджених скасувати, призначити новий розгляд посилаючись на неповноту судового розгляду, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність.

Так, прокурор вказав, що суд при постановленні вироку не звернув увагу на неконкретність, в порушення вимог п.2ч.5 ст.291 КПК України, обвинувачення сформульованого в обвинувальному акті, судом, в порушення п.1 ч.3 ст.374 КПК України, не мотивоване рішення при виправданні ОСОБА_5 і зміні кваліфікації ОСОБА_4, не надано оцінки всім доказам.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченої ОСОБА_4 - ОСОБА_2 просить вирок суду в частині визнання ОСОБА_4 винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 368 КК України скасувати, а кримінальне провадження відносно ОСОБА_4 закрити за відсутністю події злочину; повторно дослідити речові докази (грошові кошти), протокол затримання ОСОБА_4, протокол огляду та помітки грошових коштів, функціональні обов'язки ОСОБА_4, касовий ордер від 23.10.2014р. про видачу грошових коштів, протокол огляду документів від 18.11.2014р., постанову про визнання предмету неправомірної вигоди в сумі 4000 доларів США речовими доказами, оглянути матеріали справи; за необхідності допитати ОСОБА_4 та ОСОБА_5

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, апелянт послався на незаконність вироку суду в частині визнання ОСОБА_4 винної в скоєнні злочину, передбаченого ч.1 ст. 368 КК України, вважає, що судом І інстанції не надано належної оцінки всім доказам по справі, а також доводам захисту та не наведено мотиви їх відхилення, апелянт вважає всі докази, покладені в основу обвинувачення недопустимими та неналежними, оскільки в матеріалах справи відсутнє доручення слідчого на проведення негласних слідчо-розшукових дій оперуповноваженому Балалі та матеріали справи не містять будь-яких доказів того, що слідча дія - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, здійснювалася на підставі постанови прокурора; апелянт вважає, що предмет злочину - відсутній, оскільки кошти для проведення слідчих дій в даному кримінальному провадженні не видавались, що на думку апелянта само по собі виключає подію злочину, крім того, надані прокурором речові докази - грошові кошти в сумі 4000грн. не стосуються предмету доказування по цій справі та є неналежним доказом, а номери купюр не відповідають номерам купюр, зазначеним в протоколі затримання ОСОБА_4.

Також апелянт вважає, що змова ОСОБА_5 та ОСОБА_4 - на отримання неправомірної вигоди не доведена, а неузгодженість показів ОСОБА_7 дають підстави ставити під сумнів сам факт вимагання в нього незаконної винагороди, крім того апелянт вважає, що працівниками оперативних підрозділів було свідомо спровоковано ОСОБА_4 на вчинення дій, які містять ознаки кримінального правопорушення та створено умови для документування процесу провокації, а тому, суд І інстанції при розгляді даного провадження повинен був з'ясувати питання про те, чи мали місце провокації зі сторони міліції, що не було вчинено судом.

Також, апелянт зазначає, що ОСОБА_4 відповідно до функціональних обов'язків та займаної посади не мала можливості вчиняти дії або бездіяльність на користь ОСОБА_7, а тому не може бути суб'єктом злочину, передбаченого ст. 368 КК України, крім того, апелянт вказує на те, що обвинувальний акт не відповідає вимогам п.5ч.2 ст.291 КПК України, оскільки не містить формулювання обвинувачення відповідно до положень закону.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора адвокат ОСОБА_13 в інтересах ОСОБА_5 просив апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок суду в частині ухвалення судового рішення щодо ОСОБА_5, без зміни посилаючись на те, що оскільки вина ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого правопорушення не доведена, судом прийнято обґрунтоване рішення про виправдання ОСОБА_5. Крім того, в запереченнях адвокат вказав на те, що фактично були порушені права ОСОБА_5 на захист, оскільки в обвинувальному акті від 22.12.2014р. відсутнє належним чином сформульоване обвинувачення, передбачене ч.3 ст. 368 КК України.

Заслухавши думку прокурора Кісілевича І.П., який підтримав зміни до апеляційної скарги прокурора, пояснення захисника ОСОБА_2 та обвинуваченої ОСОБА_4, які підтримали апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_2 та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, пояснення виправданого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_3, які підтримали апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_2 та заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду з наступних підстав.

Доводи апеляційних скарг прокурора, адвоката ОСОБА_2, заперечень адвоката ОСОБА_3 про невідповідність обвинувального акту вимогам ст. 291 КПК України, на думку колегії суддів, є обґрунтованими.

Згідно п.5 ч.2 ст. 291 КПК України обвинувальний акт має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Аналіз змісту обвинувального акту відносно ОСОБА_4 та ОСОБА_5 свідчить про те, що при його складанні прокурором не було дотримано вимог ст. 291 КПК України, оскільки обвинувальний акт не містить у собі належним чином сформульованого обвинувачення, а містить лише викладення фактичних обставин, які встановлені слідчим під час досудового розслідування та правову кваліфікацію дій вказаних осіб.

Відповідно до вимог ч.1 ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Враховуючи те, що фактично обвинувачення ОСОБА_4 та ОСОБА_5 висунуто не було, дані порушення норм кримінального процесуального закону є істотними і тягнуть за собою скасування вироку.

Крім того, згідно з ч.3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються: у разі визнання особи виправданою - формулювання обвинувачення, яке пред»явлено особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; у разі визнання особи винуватою: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

З вироку суду вбачається, що суд в повній мірі не виконав вказані вимоги закону.

Так, приймаючи рішення про виправдання ОСОБА_5, суд не дав належної оцінки зібраним доказам, не навів мотивів з яких відкинув докази обвинувачення, а визнавши ОСОБА_4 винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 368 КК України, не вказав форму вини та мотиви кримінального правопорушення та не з»ясував з наведенням відповідних доводів чи є, з врахуванням функціональних обов»язків, ОСОБА_4 суб»єктом злочину, передбаченого ст. 368 КК України у вчиненні якого вона визнана винною.

Обгрунтованим є, на думку колегії суддів, і посилання апеляційної скарги адвоката ОСОБА_2 на те, що судом не з»ясоване питання чи мало місце провокація інкримінованого ОСОБА_4 та ОСОБА_5 кримінального правопорушення зі сторони працівників правоохоронних органів.

За таких обставин, враховуючи відсутність пред»явленого ОСОБА_4 та ОСОБА_5 обвинувачення, неповноту судового розгляду у зв»язку із нез»ясуванням обставин, які можуть мати істотне значення для ухвалення судового рішення, допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, вирок суду не може бути законним і обґрунтованим, а тому підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції зі стадії підготовчого засідання, під час якого слід вирішити питання про відповідність обвинувального акту вимогам закону і, в залежності від встановленого, прийняти законне і обґрунтоване рішення у кримінальному провадженні.

у х в а л и л а:

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України колегія суддів,-

Апеляційні скарги прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях прокуратури Київської області Будкова В.С. із змінами та захисника ОСОБА_2 задовольнити частково.

Вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 20 квітня 2015 року щодо ОСОБА_4 та ОСОБА_5 скасувати.

Призначити новий судовий розгляд в суді 1 інстанції зі стадії підготовчого засідання.

Судді підписи

З оригіналом згідно _______суддя І.Ю. Ященко