Окрема думка судді № 46628513, 08.07.2015, Дніпропетровський окружний адміністративний суд

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ОКРЕМА ДУМКА

судді Дніпропетровського окружного адміністративного суду Ляшка О.Б. стосовно постанови Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 08 липня 2015 року у справі № 804/7312/15 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до начальника відділу з доступу до публічної інформації Генеральної прокуратури України ОСОБА_2 про визнання дій та бездіяльності протиправними, зобовязання вчинити певні дії.

08 липня 2015 р.Справа №804/7312/15

ОСОБА_1, відповідно до положень ст. 55 Конституції України та ст. 6 Кодексу адміністративного судочинства України, 09 червня 2015 року звернулась до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до начальника відділу з доступу до публічної інформації Генеральної прокуратури України ОСОБА_2, у якому просила:

- визнати протиправною дії та бездіяльність начальника відділу з питань доступу до публічної інформації Генеральної прокуратури України;

- зобовязати начальника відділу з питань доступу до публічної інформації Генеральної прокуратури України ОСОБА_2 надати відповідь на запит ОСОБА_1 від 18 лютого 2015 року щодо отримання інформації.

Дніпропетровський окружний адміністративний суд постановою від 08 липня 2015 року у справі № 804/7312/15 постановив відмовити у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до начальника відділу з доступу до публічної інформації Генеральної прокуратури України ОСОБА_2 про визнання дій та бездіяльності протиправними, зобовязання вчинити певні дії.

Керуючись ч. 3 ст. 25 Кодексу адміністративного судочинства України вважаю за необхідне висловити окрему думку щодо постанови Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 08 липня 2015 року у справі № 804/7312/15, виходячи з наступного.

У своєму запиті від 18 лютого 2015 року ОСОБА_1, який був поданий до Генеральної прокуратури України 20 лютого 2015 року, просила надати публічну інформацію, яка знаходиться в розпорядженні Генеральної прокуратури України, що є держателем Єдиного реєстру досудових розслідувань, про наявність:

- кримінальних проваджень, зареєстрованих щодо обвинуваченої або підозрюваної ОСОБА_1: за якою датою та якими правоохоронними органами внесено до ЄРДР; за якою статтею; прізвище, імя та по батькові потерпілих або юридичної особи;

- кримінальних проваджень, зареєстрованих щодо потерпілої або заявником ОСОБА_1: за якою датою та якими правоохоронними органами внесено до ЄРДР; за якою статтею; прізвище, імя та по батькові підозрюваних або юридичної особи.

Генеральна прокуратура України, свою відмову від 26 лютого 2015 року у наданні ОСОБА_1 запитуваної інформації, мотивувала тим, що дія Закону України «Про доступ до публічної інформації» не поширюється на відносити у сфері звернення громадян, що регулюються Кримінальним процесуальним кодексом України. Також Генеральна прокуратура України посилається на те, що відомості (за сукупністю), які зберігаються на матеріальних носіях інформаційної бази даних ЄРДР, згідно Переліку відомостей, що становлять службову інформацію та можуть міститися в документах органів прокуратури України, і Переліку документів, у яких міститься службова інформація, затверджених наказом Генерального прокурора України від 30 грудня 2014 року за № 158, становлять службову інформацію, яка відповідно до ст. 6 Закону України «Про доступ до публічної інформації» є інформацією з обмеженим доступом.

Згідно ст. 1 Закону України «Про доступ до публічної інформації» від 13.01.2011 № 2939-VI, публічна інформація це відображена та задокументована будь-якими засобами та на будь-яких носіях інформація, що була отримана або створена в процесі виконання суб'єктами владних повноважень своїх обов'язків, передбачених чинним законодавством, або яка знаходиться у володінні суб'єктів владних повноважень, інших розпорядників публічної інформації, визначених цим Законом.

Публічна інформація є відкритою, крім випадків, встановлених законом.

Частиною 3 статті 32 Конституції України встановлено, що кожний громадянин має право знайомитися в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, установах і організаціях з відомостями про себе, які не є державною або іншою захищеною законом таємницею.

У частинах 1, 3, 5 статті 10 Закону України «Про доступ до публічної інформації» визначено, що кожна особа має право:

1) знати у період збирання інформації, але до початку її використання, які відомості про неї та з якою метою збираються, як, ким і з якою метою вони використовуються, передаються чи поширюються, крім випадків, встановлених законом;

2) доступу до інформації про неї, яка збирається та зберігається;

3) вимагати виправлення неточної, неповної, застарілої інформації про себе, знищення інформації про себе, збирання, використання чи зберігання якої здійснюється з порушенням вимог закону;

4) на ознайомлення за рішенням суду з інформацією про інших осіб, якщо це необхідно для реалізації та захисту прав та законних інтересів;

5) на відшкодування шкоди у разі розкриття інформації про цю особу з порушенням вимог, визначених законом.

Обсяг інформації про особу, що збирається, зберігається і використовується розпорядниками інформації, має бути максимально обмеженим і використовуватися лише з метою та у спосіб, визначений законом.

Розпорядники інформації, які володіють інформацією про особу, зобов'язані:

1) надавати її безперешкодно і безкоштовно на вимогу осіб, яких вона стосується, крім випадків, передбачених законом;

2) використовувати її лише з метою та у спосіб, визначений законом;

3) вживати заходів щодо унеможливлення несанкціонованого доступу до неї інших осіб;

4) виправляти неточну та застарілу інформацію про особу самостійно або на вимогу осіб, яких вона стосується.

Відмова особі в доступі до інформації про неї, приховування, незаконне збирання, використання, зберігання чи поширення інформації можуть бути оскаржені.

Згідно з частиною 2 статті 214 Кримінального процесуального кодексу України, досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань. Положення про Єдиний реєстр досудових розслідувань, порядок його формування та ведення затверджуються Генеральною прокуратурою України за погодженням з Міністерством внутрішніх справ України, Службою безпеки України, Національним антикорупційним бюро України, органом, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства.

Обсяг відомостей, що вносяться до Єдиного державного реєстру досудових розслідувань передбачено пунктом 2.1 Положення про порядок ведення Єдиного державного реєстру досудових розслідувань, затвердженого Наказом Генерального прокурора України № 69 від 17 серпня 2012 року.

Згідно п. 1.4 Положення про порядок ведення Єдиного державного реєстру досудових розслідувань, держатель Реєстру Генеральна прокуратура України.

Відомості з Реєстру надаються у вигляді витягу в порядку, встановленому Кримінальним процесуальним кодексом України (п. 4.1 Положення про порядок ведення Єдиного державного реєстру досудових розслідувань).

У п. 4.2 Положення про порядок ведення Єдиного державного реєстру досудових розслідувань визначено, що витяг з Реєстру це документ про внесення певних відомостей про кримінальне правопорушення до Реєстру або про відсутність таких у Реєстрі, отриманих за параметрами пошуку, визначеними в пункті 4.3 цього розділу.

Відповідно до п. 4.3 Положення про порядок ведення Єдиного державного реєстру досудових розслідувань, до витягу з Реєстру включається інформація про:

1) номер кримінального провадження;

2) дату надходження заяви, повідомлення та дату і час внесення відомостей про заяву, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення до Реєстру, правову кваліфікацію кримінального правопорушення;

3) прізвище, імя, по батькові потерпілого, заявника (найменування юридичної особи та ідентифікаційний код ЄДР);

4) короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення;

5) прізвище, імя, по батькові та дату народження особи, яку повідомлено про підозру;

6) орган досудового розслідування;

7) прізвище, імя, по батькові слідчого (слідчих), який здійснює досудове розслідування, та прокурора (прокурорів), який здійснює процесуальне керівництво.

Наказом Генерального прокурора України від 30 грудня 2014 року за № 158 затверджено Перелік документів, у яких міститься службова інформація.

Зі змісту даного Переліку вбачається, що до документів, яким присвоюється гриф «Для службового користування», віднесено:

1. Організаційно-розпорядчі документи (накази, розпорядження, вказівки) керівництва Генеральної прокуратури України, прокуратур обласного рівня, доповідні записки, довідки, інформаційні листи, аналізи, узагальнення, документи прокурорського реагування, методичні рекомендації, відомчу кореспонденцію та інші документи, для створення яких використовується службова інформація.

2. Акти приймання-передачі справ, документів та майна прокуратур.

3. Спеціальні повідомлення про злочини та надзвичайні події.

4. Номенклатуру посад працівників органів прокуратури України, зайняття яких потребує оформлення допуску та надання доступу до державної таємниці.

5. Листування з органами Служби безпеки України щодо оформлення допуску працівників прокуратури до державної таємниці.

6. Номенклатуру секретних справ органів прокуратури України.

7. Звіти про стан забезпечення охорони державної таємниці.

8. Довідки та листи з питань охорони державної таємниці, які не містять таємної інформації.

9. Довідки, матеріали службових розслідувань (перевірок).

10. Листування та матеріали з питань оборони, мобілізаційної підготовки та мобілізації в органах прокуратури України.

Спеціальні повідомлення про злочини та надзвичайні події це повідомлення про тяжкі та особливо тяжкі злочини, а також події, які набули суспільного резонансу (вказівка Генеральної прокуратури України від 05 липня 2004 року за № 04-66вих-04/197окв).

З огляду на викладене, можна зробити висновок, що запитувана позивачем інформація не належить до службової інформації визначеної Переліком документів, у яких міститься службова інформація, що затверджений Наказом Генерального прокурора України від 30 грудня 2014 року за № 158.

Також Наказом Генерального прокурора України від 30 грудня 2014 року за № 158 затверджено Перелік відомостей, що становлять службову інформацію та можуть міститися в документах органів прокуратури України.

Згідно з даним Переліком, до службової інформації належать:

1. Відомості, що містяться в наказах, розпорядженнях, вказівках та інших управлінських актах, а також доповідних записках, довідках, інформаційних листах, аналізах, узагальненнях, документах прокурорського реагування, методичних рекомендаціях, відомчій кореспонденції та інших документах, для створення яких використовується службова інформація.

2. Відомості, одержані під час здійснення нагляду за додержанням законів органами, які провадять оперативно-розшукову та контррозвідувальну діяльність, які не віднесені до секретної інформації.

3. Відомості, що містять цифрові або відсоткові показники щодо здійснення правоохоронними органами оперативно-розшукової діяльності, негласних слідчих (розшукових) дій, а також дані статистичної звітності щодо здійснення нагляду із цих питань.

4. Відомості, які містять оперативні дані правоохоронних органів про злочини та причетних до їх вчинення осіб.

5. Відомості щодо загроз безпеці життєдіяльності військових формувань, стану військових обєктів, протидії замахам на підрив боєздатності військових формувань.

6. Відомості стосовно засобів охорони, режимних вимог, а також із питань додержання законів під час здійснення нагляду за оперативно-розшуковою діяльністю органів та установ виконання покарань.

7. Відомості, одержані під час здійснення представницької діяльності, поширення яких може призвести до порушення конституційних прав і свобод громадян, негативно позначитися на забезпеченні громадського порядку, створити загрозу безпеці підприємств, установ, організацій.

8. Відомості, отримані під час здійснення представницької діяльності, щодо законності при плануванні, формуванні, розміщенні та виконанні державного оборонного замовлення, а також стосовно накопичення, зберігання, використання та поповнення запасів державного резерву.

9. Відомості, у яких розкриваються форми та методи здійснення прокурорської діяльності, тактика слідчих дій.

10. Відомості, що містяться в матеріалах службових розслідувань (перевірок).

11. Відомості (за сукупністю), які зберігаються на матеріальних носіях інформаційної бази даних Єдиного реєстру досудових розслідувань.

12. Відомості з питань мобілізаційної роботи в органах прокуратури України, у тому числі організації та стану мобілізаційної підготовки, оперативного чергування, цивільного захисту, зокрема в ході переведення органів прокуратури на функціонування в умовах особливого періоду; дані щодо військового обліку, бронювання військовозобовязаних співробітників і працівників, які призвані на військову службу за мобілізацією та виконують завдання у сфері оборони держави; інформація про кількість і місця зберігання відомчої вогнепальної зброї.

13. Відомості (за сукупністю складових показників) про стан забезпечення охорони державної таємниці, які не містять таємної інформації.

Отже, п. 4 Переліку відомостей, що становлять службову інформацію та можуть міститися в документах органів прокуратури України, що затверджений Наказом Генерального прокурора України від 30 грудня 2014 року за № 158, які містять оперативні дані правоохоронних органів про злочини та причетних до їх вчинення осіб.

У ч. 1 ст. 9 Закону України «Про доступ до публічної інформації» встановлено, що відповідно до вимог частини другої статті 6 цього Закону до службової може належати така інформація:

1) що міститься в документах суб'єктів владних повноважень, які становлять внутрівідомчу службову кореспонденцію, доповідні записки, рекомендації, якщо вони пов'язані з розробкою напряму діяльності установи або здійсненням контрольних, наглядових функцій органами державної влади, процесом прийняття рішень і передують публічному обговоренню та/або прийняттю рішень;

2) зібрана в процесі оперативно-розшукової, контррозвідувальної діяльності, у сфері оборони країни, яку не віднесено до державної таємниці.

Оперативно-розшукова діяльність це система гласних і негласних пошукових, розвідувальних та контррозвідувальних заходів, що здійснюються із застосуванням оперативних та оперативно-технічних засобів (ст. 2 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» від 18.02.1992 № 2135-XII).

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 6 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» підставами для проведення оперативно-розшукової діяльності є:

1) наявність достатньої інформації, одержаної в установленому законом порядку, що потребує перевірки за допомогою оперативно-розшукових заходів і засобів, про:

- злочини, що готуються;

- осіб, які готують вчинення злочину;

- осіб, які переховуються від органів досудового розслідування, слідчого судді, суду або ухиляються від відбування кримінального покарання;

- осіб безвісно відсутніх;

- розвідувально-підривну діяльність спецслужб іноземних держав, організацій та окремих осіб проти України;

- реальну загрозу життю, здоров'ю, житлу, майну працівників суду і правоохоронних органів у зв'язку з їх службовою діяльністю, а також осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві, членів їх сімей та близьких родичів, з метою створення необхідних умов для належного відправлення правосуддя; співробітників розвідувальних органів України у зв'язку із службовою діяльністю цих осіб, їх близьких родичів, а також осіб, які конфіденційно співробітничають або співробітничали з розвідувальними органами України, та членів їх сімей з метою належного здійснення розвідувальної діяльності;

2) запити повноважних державних органів, установ та організацій про перевірку осіб у зв'язку з їх допуском до державної таємниці і до роботи з ядерними матеріалами та на ядерних установках;

3) потреба в отриманні розвідувальної інформації в інтересах безпеки суспільства і держави;

4) наявність узагальнених матеріалів центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансуванню тероризму, отриманих в установленому законом порядку.

За визначенням поняття «оперативно-розшукова діяльність» та підстав для її проведення слідує, що відомості, які містять оперативні дані правоохоронних органів про злочини та причетних до їх вчинення осіб, не належать до кола дій оперативно-розшукової діяльності, оскільки такі данні про злочини та причетних до їх вчинення осіб є саме підставами для проведення оперативно-розшукових дій.

У звязку з викладеним, відомості, які містять оперативні дані правоохоронних органів про злочини та причетних до їх вчинення осіб, за визначенням категорії «службової інформації», яке встановлене ст. 9 Закону України «Про доступ до публічної інформації», не можуть належати до службової інформації.

Згідно ч. 4 ст. 9 Кодексу адміністративного судочинства України, у разі невідповідності нормативно-правового акта Конституції України, закону України, міжнародному договору, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою України, або іншому правовому акту суд застосовує правовий акт, який має вищу юридичну силу.

Стосовно п. 11 Переліку відомостей, що становлять службову інформацію та можуть міститися в документах органів прокуратури України, що затверджений Наказом Генерального прокурора України від 30 грудня 2014 року за № 158 та віднесення відомостей (за сукупністю), які зберігаються на матеріальних носіях інформаційної бази даних Єдиного реєстру досудових розслідувань до відомостей, що становлять службову інформацію, слід зазначити наступне.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 6 Закону України «Про доступ до публічної інформації», інформацією з обмеженим доступом є службова інформація.

Частиною 2 статті 6 Закону України «Про доступ до публічної інформації» встановлено, що обмеження доступу до інформації здійснюється відповідно до закону при дотриманні сукупності таких вимог:

1) виключно в інтересах національної безпеки, територіальної цілісності або громадського порядку з метою запобігання заворушенням чи злочинам, для охорони здоров'я населення, для захисту репутації або прав інших людей, для запобігання розголошенню інформації, одержаної конфіденційно, або для підтримання авторитету і неупередженості правосуддя;

2) розголошення інформації може завдати істотної шкоди цим інтересам;

3) шкода від оприлюднення такої інформації переважає суспільний інтерес в її отриманні.

З огляду на викладене, відомості про особу щодо якої внесено запис до бази даних Єдиного реєстру досудових розслідувань, за якою статтею, яким правоохоронним органом та за повідомленням якої особи, що запитувались позивачем, не відповідають сукупності вимог, визначених ч. 2 ст. 6 Закону України «Про доступ до публічної інформації», для обмеження доступу до даної інформації.

Оскільки до витягу з Реєстру включається інформація про: номер кримінального провадження; дату надходження заяви, повідомлення та дату і час внесення відомостей про заяву, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення до Реєстру, правову кваліфікацію кримінального правопорушення; прізвище, імя, по батькові потерпілого, заявника (найменування юридичної особи та ідентифікаційний код ЄДР); короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення; прізвище, імя, по батькові та дату народження особи, яку повідомлено про підозру; орган досудового розслідування; прізвище, імя, по батькові слідчого (слідчих), який здійснює досудове розслідування, та прокурора (прокурорів), який здійснює процесуальне керівництво, - то можна зробити висновок, що дана інформація витягу не використовується виключно в інтересах національної безпеки, територіальної цілісності або громадського порядку з метою запобігання заворушенням чи злочинам, для охорони здоров'я населення, для захисту репутації або прав інших людей, для запобігання розголошенню інформації, одержаної конфіденційно, або для підтримання авторитету і неупередженості правосуддя, розголошення інформації не може завдати істотної шкоди цим інтересам, а шкода від оприлюднення такої інформації не переважає суспільний інтерес в її отриманні.

Тобто, в даному випадку склалася ситуація, у якій п. 4 та п. 11 Переліку відомостей, що становлять службову інформацію та можуть міститися в документах органів прокуратури України, що затверджений Наказом Генерального прокурора України від 30 грудня 2014 року за № 158, суперечать ч. 2 ст. 6 та ч. 1 ст. 9 Закону України «Про доступ до публічної інформації», у звязку з чим, суд повинен застосовувати саме правовий акт, який має вищу юридичну силу Закон України «Про доступ до публічної інформації».

З аналізу ст. 6 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», ст. 9 Закону України «Про доступ до публічної інформації» та п. 4.3 Положення про порядок ведення Єдиного державного реєстру досудових розслідувань вбачається, що витяг з Єдиного державного реєстру досудових розслідувань, який формується держателем, тобто Генеральною прокуратурою України не містить інформації, зібраної в процесі оперативно-розшукової, контррозвідувальної діяльності, у сфері оборони країни чи інформації, що міститься в документах суб'єктів владних повноважень, які становлять внутрівідомчу службову кореспонденцію, доповідні записки, рекомендації.

Крім того Європейський Суд передусім нагадує, що свобода отримувати інформацію, про яку йдеться в пункті 2 статті 10 Конвенції, стосується передовсім доступу до загальних джерел інформації і її основним призначенням є заборонити державі встановлювати будь-якій особі обмеження одержувати інформацію, яку інші особи бажають або можуть бажати повідомити цій особі (рішення у справі «ОСОБА_2 проти Швеції» від 26 березня 1987 року, серія А, № 116, § 74).

У рішенні, з відповідними змінами, у справі «ОСОБА_3 проти Іспанії», № 32849/96, рішення Комісії від 07 квітня 1997 року (Рішення та доповіді, 1989, стор. 150) визначено: «У даному випадку організація-заявник звернулась із запитом про ознайомлення з адміністративними документами, які були в розпорядженні органів влади... За цих обставин Суд визнає, що відмова у відповіді на зазначений запит є втручанням у право заявника на отримання інформації».

Підсумовуючи наведене, слід відмітити, що із прийняттям Законів України «Про доступ до публічної інформації» та «Про внесення змін до Закону України «Про інформацію» (нова редакція) вбачається гарантованість кожній особі у відкритості, доступності інформації, що знаходиться у володінні суб'єктів владних повноважень, шляхом вільного її отримання (через звернення чи через запит на інформацію) для забезпечення своїх потреб і законних інтересів.

Таким чином, запитувана позивачем про себе інформація, що міститься у Єдиному реєстрі досудових розслідувань, повинна була бути надана ОСОБА_1 держателем реєстру Генеральною прокуратурою України, відповідно до вимог Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, Конституції України та Закону України «Про доступ до публічної інформації».

суддя О.Б.Ляшко

Суддя ОСОБА_4