Ухвала суду № 46585819, 08.07.2015, Апеляційний суд Житомирської області

УКРАЇНА

Апеляційний суд Житомирської області

Справа №277/574/14-к Головуючий у 1-й інст. Дармограй І. І.

Категорія ч.3 ст.185 КК України Доповідач Заліщук М. С.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 липня 2015 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Житомирської області в складі:

головуючого судді: Заліщука М.С.,

суддів: Зав'язуна С.М., Мельничук Н.М.,

при секретарі: Гибало В.О.,

за участі:

обвинуваченого: ОСОБА_1,

захисника: ОСОБА_2,

прокурора: Селюченко І.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_3 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_1 на вирок Ємільчинського районного суду Житомирської області, від 18 березня 2015 року, -

Цим вироком

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Києва, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1, працюючого скотарем в ДП «Рихальське», неодруженого, раніше судимого:

- 23.08.2013, Ємільчинським районним судом Житомирської області за ч.3 ст.185, ст. 69 КК України до одного року позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком тривалістю на один рік, -

засуджено за ч.3 ст.185 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ч.1,4 ст.71 КК України до призначеного ОСОБА_1 покарання частково приєднано не відбуте покарання за вироком Ємільчинського районного суду Житомирської області, від 23.08.2013 та остаточно призначено покарання у виді 3 (трьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.

Строк відбування покарання обвинуваченому постановлено рахувати з дня направлення обвинуваченого для відбування покарання.

Запобіжний захід ОСОБА_1 постановлено не обирати.

Стягнено з обвинуваченого ОСОБА_1 на користь держави в особі НДЕКЦ при УМВС України в Житомирській області 196 грв.56 коп. витрат за проведення судово-товарознавчої експертизи.

Згідно вироку, 12 травня 2014 року о 09 годині ОСОБА_1, з метою вчинення крадіжки чужого майна, зайшов на територію домоволодіння ОСОБА_4, яке розташоване по АДРЕСА_2, де підійшов до одного з вікон житлового будинку даного домоволодіння, в якому відчинив незамкнену на запірні пристрої квартирку, пролізши через яку, проник в середину приміщення даного будинку, звідки повторно таємно викрав мобільний телефон марки "Samsung" моделі GT-Е12001, ідентифікаційний електронний номер ІМЕІ1 НОМЕР_1 вартістю 289 гривень 54 копійки із sim-карткою оператора мобільного зв'язку «Київстар» абонентським номером НОМЕР_2 вартістю 10 гривень, в комплекті із зарядним пристроєм, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_4 матеріальні збитки на загальну суму 299 гривень 54 копійки.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_2 вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим. Зазначає, що суд не перевірив надані органом обвинувачення докази на предмет їх належності та допустимості. Безпосередньо акцентує увагу на протоколі слідчого експерименту, від 25.05.2014, який вважає, що було проведено з його підзахисним в порушення вимог КПК. Наголошує, що судом була допущена неповнота судового розгляду, яка виразилась у неналежній перевірці версії обвинуваченого про його вільний доступ у будинок потерпілої та заволодіння її телефоном в наслідок помилки в об'єкті посягання. Також вказує на допущені судом першої інстанції істотні порушення кримінального процесуального закону, які виразилися у не з'ясуванні у обвинуваченого питання про отримання ним обвинувального акту та не урахуванні його думки про можливе застосування правил ст.69 КК України при призначенні покарання. За результатами апеляційного розгляду просить вирок суду скасувати і призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Від прокурора Василюка Н.М. надійшли заперечення на апеляційну скаргу захисника ОСОБА_2 в яких він просить апеляційну скаргу залишити без задоволення а вирок без змін, наводячи відповідні доводи на обґрунтування своєї позиції.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та захисника, які підтримали подану апеляційну скаргу, міркування прокурора про відсутність підстав для її задоволення, обговоривши доводи апеляційної скарги та перевіривши вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст. 404 КПК України колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Доводи апеляції захисника про неналежну перевірку та оцінку судом першої інстанції деяких наданих стороною обвинувачення доказів, якими доводилася вина обвинуваченого, з точки зору їх допустимості та достатності, є обґрунтованими.

У відповідності до вимог ст.94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому досліджені всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, повинен оцінювати кожний доказ з точки зору належності, допустимості та достовірності.

В ході судового розгляду даного кримінального провадження суд належним чином не виконав вимоги цього закону.

Так, судом не були взяті до уваги положення п.6 ч.2 ст.87 КПК України згідно якого, одним із діянь, яке суд зобов'язаний визнати істотним порушенням прав людини і основоположних свобод, є отримання показань від свідка, який надалі був визнаний підозрюваним чи обвинуваченим у кримінальному провадженні. У разі надання стороною обвинувачення такого доказу, суд повинен його визнати недопустимим.

Як убачається з матеріалів провадження, 15 травня 2014 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань були внесені відомості про вчинення крадіжки майна із квартири ОСОБА_5. Цього ж дня, потерпіла ОСОБА_5, свідки ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в своїх показаннях вказали на ОСОБА_1, як на особу причетну до вчинення крадіжки. Не зважаючи на те, що за вказаних обставин ОСОБА_1 фактично набув статусу підозрюваного, слідчим не були роз'яснені йому його права, як підозрюваного, та в порушення вимог закону, 25 травня 2015 року з ним, як із свідком, було проведена слідча дія - слідчий експеримент. В ході експерименту ОСОБА_1, в присутності понятих ОСОБА_8 та ОСОБА_9, розповів та показав за яких обставин вчинив крадіжку майна з квартири потерпілої ОСОБА_5. Лише 28.05.2015, ОСОБА_1 було повідомлено про підозру у даному кримінальному провадженні(а.с.6).

Виявивши вказані істотні порушенням прав ОСОБА_1 як підозрюваної особи при проведенні з його участю слідчого експерименту, суд першої інстанції, у відповідності до ст. 87 КПК України, зобов'язаний був визнати таку слідчу дію недопустимим доказом, а не класти його в основу вироку, а також визнати неналежними доказами свідчення понятих цієї слідчої дії ОСОБА_8 та ОСОБА_9, показання яких в якості свідків є похідними від неї.

За вказаних обставин колегія суддів вважає, що вирок суду підлягає зміні з виключенням із його мотивувальної частини недопустимого доказу слідчого експерименту від 25 травня 2015 року проведеного з ОСОБА_1, а також неналежних доказів, якими є показання свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_9.

Разом з тим, інші доводи апеляції захисника про неповноту судового слідства та недоведеність вини обвинуваченого ОСОБА_1 є безпідставними.

Доведеність винуватості ОСОБА_1 у таємному проникненні до квартири потерпілої та викрадення її майна підтверджується належно оціненими судом наступними доказами.

Так, зокрема, на перевірку алібі ОСОБА_1 щодо відсутності у нього умислу на вчинення крадіжки та його помилки в об'єкті посягання, суд детально допитав у судовому засіданні потерпілу ОСОБА_4, яка своїми показаннями спростувала ці його доводи.

В своїх показаннях потерпіла ОСОБА_4 зазначила, що 12.05.2014, о 9 годині зустріла обвинуваченого, коли йшла до своєї сусідки. На його питання повідомила, що його співмешканку ОСОБА_10 не бачила і та в її будинку не перебуває. Після чого вони розійшлися. Повернувшись через декілька хвилин додому виявила, що вхідні двері в її будинку відкриті і в ній перебуває ОСОБА_1, який пояснив, що продовжує шукає свою співмешканку. Вигнавши ОСОБА_1 з будинку вона відразу пішла до сусідки, а коли повернулася то виявила, що її мобільний телефон зник, про що і заявила до міліції. Конкретизувала, що ОСОБА_1, перебуваючи в її будинку, не з'ясовував з нею будь якого питання щодо належності мобільного телефону «Самсунг», якого він без її відома забрав.

Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_6 показав, що 12.05.2014, о 9 годині, перебуваючи на вулиці, бачив, як через вікно до будинку ОСОБА_4 заліз чоловік. Хвилин через п'ятнадцять побачив, що до будинку зайшла ОСОБА_4, яка невдовзі вийшла разом з ОСОБА_1 на якого сварилася.

Цими своїми показаннями свідок ОСОБА_6 спростував доводи обвинуваченого про те, що той зайшов до будинку потерпілої через незамкнені нею двері.

Згідно показань свідка ОСОБА_7 12.05.2014, о 11 годині він дав ОСОБА_1 50 гривень за мобільний телефон «Самсунг». При цьому обвинувачений запевнив його, що телефон належить йому. Проте, включивши мобільний телефон він дізнався, що той в дійсності належить ОСОБА_4, у зв'язку із чим віддав його їй.

Свідок ОСОБА_10 показала, що у її співмешканця ОСОБА_1 мобільного телефону «Самсунг» не було. Такий мобільний телефон був у неї, який вона особисто купила для спілкування із сином, який навчається у інтернаті.

Вищевказані докази вини ОСОБА_1, як і інші наведені у вироку докази, у своїй сукупності давали суду всі підстави вважати доведеною його вину у вчинені інкримінованого йому злочину.

Є безпідставними і інші доводи апеляції про те, що суд не з'ясував питання щодо належного отримання обвинуваченим обвинувального акту.

З огляду на матеріали провадження ОСОБА_1 отримав обвинувальний акт та реєстр матеріалів досудового розслідування особисто, про що свідчить його письмова розписка(а.с.7).

Суд першої інстанції призначив покарання ОСОБА_1 у відповідності до вимог ст. 65 КК України з урахуванням характеру і ступеня суспільної небезпечності вчиненого злочину, даних про його особу, конкретних обставин справи та обставин, що пом'якшують та обтяжують покарання.

Обвинувачений ОСОБА_1 раніше судимий за скоєння аналогічного злочину, ніде не працюючи вчинив новий тяжкий злочин не відбувши покарання за попереднім вироком, характеризується посередньо.

З врахуванням зазначеного, даних які характеризують особу ОСОБА_1, його відношення до вчиненого та відсутності щирого каяття, за відсутності обставин, що пом'якшують та обтяжують покарання, врахувавши при цьому думку потерпілої, яка не наполягала на призначенні суворого покарання, суд і призначив йому відповідне покарання за правилами ст.71 КК України, яке, на думку колегії суддів, є справедливим та достатнім для його виправлення та перевиховання.

Підстави для скасування вироку за мотивами, викладеними в апеляційній скарзі захисника, відсутні.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_2 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_1 задовольнити частково.

Вирок Ємільчинського районного суду Житомирської області, від 18 березня 2015 року, щодо обвинуваченого ОСОБА_1, змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду як на докази доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_1: протокол слідчого експерименту від 25 травня 2014 року, показання свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_9.

В решті вирок суду залишити без змін.

На ухвалу суду може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її ухвалення, а особою, яка перебуває під вартою в той же самий строк з дня вручення йому її копії.

Судді: