Ухвала суду № 46515688, 10.07.2015, Апеляційний суд Чернівецької області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Чернівці «10» липня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Чернівецької області у складі:

Головуючого Потоцького В.П.

суддів Петлюка В.І., Станковської Г.А.

при секретарі Сташевському М.Р.

за участю прокурора Марусяк Ю.В.

захисників ОСОБА_1, ОСОБА_2

представника потерпілого ОСОБА_3

розглянувши у відкритому судвому засіданні кримінальну справу за апеляціями: адвоката Снігур Н.М. в інтересах ОСОБА_5 та представника потерпілого ОСОБА_3 на вирок Глибоцького районного суду Чернівецької області від 24 грудня 2012 року, -

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Глибоцького районного суду Чернівецької області від 14 грудня 2012 року

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець та мешканець АДРЕСА_1, румун, громадянин України, з вищою освітою, одружений, несудимий, -

визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.4 ст.190, ч. 3 ст. 358, ст. 356, ч.1 ст.209 КК України, та йому призначено покарання: - за ч.4 ст.190 КК України у виді позбавлення волі на строк п'ять років з конфіскацією майна, яке йому належить на праві приватної власності; - за ч.1ст.209 КК України у виді позбавлення волі на строк три роки з позбавленням права займати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на два роки з конфіскацією майна, одержаного злочинним шляхом, та конфіскацією майна, яке належить йому на праві приватної власності; - за ст. 356 КК України у виді арешту на строк два місяці; за ч. 3 ст. 358 КК України у виді обмеження волі на строк один рік.

На підставі ч.5 ст. 74 КК України ОСОБА_5 звільнений від відбування покарання за вчинення злочинів, передбачених ст. 356 та ч.3 ст. 358 КК України, у зв'язку із закінченням строків давності, передбачених ст. 49 КК України.

Справа № 11/794/11/1 Головуючий у І інстанції: Цуренко В.А.

Категорія: ст.ст.190 ч.4 ,209 ч.1, Доповідач: Підгорна С.П.

356, ч.3 ст.358 КК України

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, передбачених ч.4ст. 190, ч.1 ст.209 КК України, ОСОБА_5 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк п'ять років з позбавленням права займати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на два роки, з конфіскацією майна, одержаного злочинним шляхом, та конфіскацією майна, яке належить йому на праві приватної власності.

Стягнуто з ОСОБА_5 на користь ТзОВ «Агроремтехсервіс» 677047 грн. 05 коп. матеріальної шкоди, на користь НДЕКЦ при УМВС України в Чернівецькій області судові витрати в сумі 6121 грн. 89 коп.

Вирішено питання про речові докази у справі.

Згідно вироку районного суду ОСОБА_5 визнаний винуватим та засуджений за те, що він, будучи співзасновником ТзОВ «Агроремтехсервіс», в період з лютого 2004 року по грудень 2004 року шляхом шахрайства заволодів чужим майном в особливо великих розмірах та вчинив дії щодо його легалізації.

Так, за рішенням загальних зборів ТзОВ «Агроремтехсервіс» від 19 лютого 2004 року про отримання кредиту в ЧОД АППБ «Аваль» для придбання приміщення цеху з обладнанням по переробці молока в КВФ «Овідіо», що розташовані по вул. Головній,6 в АДРЕСА_1, товариство в особі його директора - ОСОБА_3 03 березня 2004 року уклало з банком кредитний договір № 010/06-34 та була відкрита кредитна лінія на суму 380000 грн.

ОСОБА_5, який був одночасно співзасновником ТзОВ «Агроремтехсервіс» та КВФ «Овідіо», перебуваючи в неприязних стосунках з в.о. директора КВФ «Овідіо», з метою приховати факт придбання товариством «Агроремтехсервіс» приміщення цеху з обладнанням по переробці молока запевнив ОСОБА_3 у необхідності залучити до операції придбання майна у якості посередника приватного підприємця ОСОБА_6, на що ОСОБА_3 погодився, і 28 травня та 10 червня 2004 року перерахував на особистий рахунок ПП ОСОБА_6 кошти кредитної лінії відповідно 215000 грн. та 145000 грн. як передоплату за приміщення цеху з обладнанням.

28 травня та 15 червня 2004 року ОСОБА_6 уклав дві угоди купівлі-продажу з в.о. директора «Овідіо» ОСОБА_7 та перерахував по них відповідно 215000 гривень та 131157 гривень 09 коп., ставши власником приміщення цеху з обладнанням по переробці молока. В період з 15 червня по 28 серпня 2004 року ОСОБА_5 вмовив ОСОБА_6 підписати документи про продаж частини придбаного ним за кредитні кошти обладнання ОСОБА_5 через свого родича ОСОБА_8, про що були укладені відповідні договори.

28 серпня 2004 року ОСОБА_5, отримавши в результаті шахрайських дій можливість розпоряджатись та користуватись майном ТзОВ «Агроремтехсервіс» - приміщенням цеху з обладнанням по переробці молока в с. Байраки по вул. Головній, 6 вартістю 346157 грн. 09 коп., умисно, усвідомлюючи, що це майно здобуте внаслідок вчинення злочину, разом з ПП ОСОБА_6 створив товариство з обмеженою відповідальністю «Байраки-молоко», зареєструвавши 15 вересня 2004 року статут товариства, сформувавши статутний капітал, в який ОСОБА_6 передав придбане приміщення цеху в с.Байраки по вул. Головній,6, що склало 39% статутного капіталу, а ОСОБА_5 передав обладнання для переробки молока, яке він ніби-то придбав через ОСОБА_8 у ОСОБА_6, що склало 61% статутного капіталу новоствореного товариства. ОСОБА_5, ставши керівником ТзОВ «Байраки-молоко» з контрольною кількістю часток у статутному капіталі, став фактичним власником приміщення цеху та обладнання по переробці молока, придбаних за кредитні кошти ТзОВ «Агроремтехсервіс», які ОСОБА_5 здобув злочинним шляхом і таким чином їх легалізував.

Крім цього, вироком суду ОСОБА_5 визнаний винним у тому, що він в період з квітня по травень 2005 року, будучи співзасновником ТзОВ «Агроремтехсервіс», знаючи про рішення зборів засновників цього товариства від 09 березня 2005 року, яким директору ОСОБА_3 доручено реалізувати транспортні засоби товариства в кількості 9 одиниць, самовільно, всупереч установленому законом порядку, шляхом використання підроблених бланків доручень від 12 травня 2005 року та п'яти заяв від 14 травня 2005 року на зняття з обліку в 4-му МРВ ВДАІ УМВС України в Чернівецькій області транспортних засобів «Камаз-5320» д/н НОМЕР_1 шасі № НОМЕР_8, двигун № НОМЕР_2, причіп «ГКБ-8350» д/н НОМЕР_3, шасі без номера, «ВАЗ-2107» д/н НОМЕР_4, кузов № НОМЕР_9, двигун НОМЕР_11, «МАЗ-5549» д/н НОМЕР_5, шасі НОМЕР_12, двигун № НОМЕР_6, «ЗИЛ-ММЗ 4505» д/н НОМЕР_7, шасі № НОМЕР_10, двигун № НОМЕР_13, належних ТзОВ «Агроремтехсервіс», не маючи відповідних повноважень, зняв зазначені транспортні засоби з обліків, отримав про це документи та здійснив продаж транспортних засобів через «Українську товарну біржу». Гроші від реалізації цих транспортних засобів, які були внесені в касу ТзОВ «Агроремтехсервіс», були привласнені ОСОБА_5 в рахунок позичених ним 30 000 гривень ОСОБА_3, чим було заподіяно значну шкоду інтересам ТзОВ «Агроремтехсервіс».

Крім цього, 13 травня 2005 року ОСОБА_5 використав завідомо підроблений документ - договір від 13 травня 2005 року між товариством «Агроремтехсервіс» в особі ОСОБА_3 та НДЕКЦ при УМВС України в Чернівецькій області на проведення комплексного експертного огляду транспортних засобів, тобто подав його до НДЕКЦ, на підставі якого був проведений огляд транспортних засобів «Камаз-5320», причіп «ГКБ-8350», «ВАЗ-2107», «МАЗ-5549», «ЗИЛ-ММЗ 4505» та виготовлені відповідні висновки, які надали можливість ОСОБА_5 в подальшому зняти їх з реєстраційного обліку для відчуження. В той же день ОСОБА_5 використав завідомо підроблені 5 бланків доручень товариства «Агроремтехсервіс» з відбитками печатки та штампу товариства серії ЯЕЯ №№ 312968 по 312972 від 12 травня 2005 року, а також 5 заяв ТзОВ «Агроремтехсервіс» від 14 травня 2005 року №№ 261896, 26193226, 2620694, 2637189, 261672 про зняття з обліку в органах ДАЇ вищезазначених транспортних засобів для реалізації, які надав співробітникам Глибоцького об'єднаного районного військового комісаріату Чернівецької області та інспектору з розшуку 4-го МРВ ВДАІ у смт. Глибока Чернівецької області, внаслідок чого транспортні засоби були зняті з реєстраційних обліків.

14 травня 2005 року ОСОБА_5 в приміщенні пункту реєстрації № 2604 «Української товарної біржі» по вул.10-річчя Незалежності України № 9 селища Глибока Чернівецької області використав завідомо підроблені три доручення від імені ТзОВ «Агроремтехсервіс» від 14 травня 2005 року №№ 21, 22ё, 24, якими ніби-то було уповноважено ОСОБА_9 укладати угоди купівлі-продажу транспортних засобів від імені товариства, подавши їх особисто керівнику пункту реєстрації ОСОБА_10, внаслідок чого було укладено п'ять біржових угод купівлі-продажу з покупцями транспортних засобів ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14 та ОСОБА_15

В період часу з 11 по 31 липня 2005 року ОСОБА_5 використав завідомо підроблений протокол зборів засновників ТзОВ «Агроремтехсервіс» від 11 липня 2005 року, який містив неправдиві дані про зняття з посади директора товариства ОСОБА_3 та призначення на вказану посаду ОСОБА_16, пред'явив його ОСОБА_16, який на підставі даного документу приступив до виконання функціональних обов'язків керівника ТзОВ ««Агроремтехсервіс».

В апеляції представник ТзОВ «Агроремтехсервіс» в особі його директора ОСОБА_3 просить вирок суду змінити в частині вирішення цивільного позову та задовольнити його позов у повному обсязі, передати майно, яке належить ТзОВ «Байраки молоко», товариству «Агроремтехсервіс».

Апеляційні вимоги ОСОБА_3 обґрунтовує тим, що звернення речового доказу, майна ТзОВ «байраки-молоко», а саме: обладнання по переробці молока з приміщенням, в дохід держави є незаконним і є грубим порушенням норм матеріального права, грубим порушенням, передбачених законом прав потерпілого, оскільки вказане майно було придбано за його кредитні кошти і саме йому повинно бути передано.

В своїй апеляції захисник Снігур Н.М., яка діє в інтересах ОСОБА_5, просить скасувати вирок районного суду, а кримінальну справу щодо її підзахисного повернути в суд першої інстанції на новий судовий розгляд у зв'язку з істотним порушенням кримінально-процесуального закону, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи та неправильним застосуванням кримінального закону.

Апелянт вказує на те, що істотне порушення кримінально-процесуального закону полягало у тому, що після зміни обвинувачення в суді, державний обвинувач відмовився від підтримання обвинувачення за ч.2 ст. 358 КК України, а потерпілий ОСОБА_3 не скористався своїм правом, передбаченим ч.2 ст. 267 КПК України (в ред. 1960 р.), а саме, правом вимагати продовження розгляду справи в цій частині, при цьому районний суд не закрив провадження по кримінальній справі в цій частині, чим порушив ч.2 ст. 282 КПК України (в ред. 1960 р.)

Також захисник Снігур Н.М. зазначає в апеляції, що у вироку суду першої інстанції не вказано у який спосіб засуджений заволодів майном, що знаходиться за адресою: вул. Головна в с. Байраки Герцаївського району, - шляхом обману чи зловживання довірою його власника,оскільки наявність одного із цих способів входить до диспозиції злочину, яким передбачається кримінальна відповідальність за ч.4 ст. 190 КК України. Вказуючи у вироку, що факт вчинення шахрайських дій відносно кредитних коштів доведений показаннями свідків, суд вийшов за межі обвинувачення, оскільки такі дії ОСОБА_5 не інкримінувалися.

Вважає, що суд не дав належної оцінки показанням потерпілого ОСОБА_3, з яких вбачається, що він не уклав належних договорів щодо отриманих кредитних коштів, перерахував їх ПП ОСОБА_6, чим допустив порушення вимог бухгалтерського обліку. Крім того, ОСОБА_3 сам був зацікавлений у створенні іншої фірми, оскільки ТзОВ «Агроремтехсервіс» була обтяжена боргами, у зв'язку з чим тривалий час не вчиняв дій щодо повернення коштів, а навпаки сплачував за ПП ОСОБА_6 податки та фінансував закриття підприємницької діяльності, що підтверджує непричетність засудженого до вказаних дій. Всі послідуючі дії, вчинені ОСОБА_6 відносно майна, є законними і в суді питання про їх законність не оскаржена, тому дії ОСОБА_5 по одержанню права на це майно безпідставно кваліфіковані за ч.4 ст.190 КК України.

За вказаних обставин, на думку апелянта, у районного суду були всі підстави для перекваліфікації дій її підзахисного з ч.4 ст.190 КК України на ч.2 ст.192 КК України в редакції від 18 травня 2004 року.

Що стосується кваліфікації дій ОСОБА_5 по епізоду реалізації в травні 2005 року п'яти одиниць транспортних засобів, то захисник Снігур Н.М., яка діє в інтересах ОСОБА_5, вважає, що і в цій частині вирок районного суду підлягає скасуванню, а справа закриттю на підставі п.1 ч.1 ст.6 КПК України (в ред. 1960 р.), оскільки у вироку суду не наведено доказів про спричинення цими діями значної шкоди інтересам ТзОВ «Агроремтехсервіс». Крім того, у матеріалах справи відсутня заява потерпілого про притягнення ОСОБА_5 до кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ст. 356 КК України, як це передбачено ст.27 КПК України, в редакції, що була чинною на день вчинення засудженим таких дій.

Крім того апелянт вважає, що не доведена вина ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 209 КК України, оскільки він придбав майно правомірно і мав право ним розпоряджатися, а всі доводи суду першої інстанції ґрунтуються лише на припущеннях, які не можуть бути підставою для ухвалення обвинувального вироку.

Також захисник Снігур Н.М. в своїй апеляції вказує на те, що не відповідає обставинам справи вирок суду в частині визнання ОСОБА_5 винним за ч.3 ст. 358 КК України, оскільки у матеріалах справи відсутні будь-які докази про обізнаність її підзахисного з тим, що довіреності та накладні, які стали підставою для укладення угод, є підробленими.

Вказує на те, що районний суд безпідставно задовольнив цивільний позов та конфіскував в дохід держави майно ТзОВ «Байраки молоко». Просить змінити рішення районного суду і в частині судових витрат.

В змінах та доповненнях до апеляції захисник Снігур Н.М., як а діє в інтересах засудженого ОСОБА_5, просить скасувати вирок районного суду щодо ОСОБА_5 за ч.4 ст. 190, ч.1 ст. 209 КК України та закрити справу в цій частині на підставі п.1 ч.1 ст.6 КПК України( в ред. 1960 р.) за відсутністю події цих злочинів, а за ч.2 ст.358, ст.356 КК України - направити на новий судовий розгляд у суд першої інстанції.

На апеляцію захисника Снігур Н.М., яка діє в інтересах засудженого ОСОБА_5, та апеляцію потерпілого ОСОБА_3 від прокурора Димчука І.І. надійшли заперечення, а також надійшло заперечення від потерпілого ОСОБА_3 на апеляцію захисника Снігур Н.М., та заперечення захисника Снігур Н.М. на апеляцію потерпілого.

Заслухавши доповідача, потерпілого ОСОБА_3 та його представника адвоката ОСОБА_2, які підтримали подану апеляцію та просили її задовольнити, при цьому заперечили проти задоволення апеляції поданої в інтересах засудженого ОСОБА_5, засудженого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_1, які в свою чергу підтримали подану апеляцію та просили вирок суду змінити, задовольнивши їх апеляцію, прокурора, який вважав вирок районного суду законним та обґрунтованим, провівши часткове судове слідство, перевіривши матеріали кримінальної справи, обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляцію потерпілого ОСОБА_3 та апеляцію захисника Снігур Н.М., яка діє в інтересах засудженого ОСОБА_5, слід залишити без задоволення, на підставі наступного.

Відповідно до ст. 365 КПК України (в ред. 1960 року), апеляційний суд перевіряє вирок суду першої інстанції в межах апеляції. У зв'язку з цим колегія суддів не наводить доводів на підтвердження тих висновків суду першої інстанції, які не оспорюються в апеляції.

Винуватість засудженого ОСОБА_5 у вчиненні шахрайства в особливо великих розмірах, легалізації одержаних злочинним шляхом доходів, самоправства та використанні завідомо підроблених документів, доведена зібраними по справі доказами, які належним чином досліджені судом і яким дана правильна юридична оцінка.

Дії ОСОБА_5 судом першої інстанції вірно кваліфіковані за ч.4 ст.190, ч.1 ст.209,ст.356, ч.3 ст.358 КК України.

В суді апеляційної інстанції засуджений ОСОБА_5 свою вину у вчиненні злочинів, за які його було засуджено, визнав частково та пояснив, що він був співзасновником ТзОВ «Агроремтехсервіс». ОСОБА_3 отримав кредит та без будь-якого договору перерахував його ОСОБА_6. Потім було створено «Байраки молоко», яке повинно було об'єднатись з ТзОв «Агроремтехсервіс», про що знав ОСОБА_3 Що стосується транспортних засобів, то було рішення загальних зборів про їх реалізацію. Зазначив, що він позичив гроші в сумі 30000 грн. ОСОБА_3 для погашення заборгованості перед працівниками по заробітній платі. Усі кошти покупцями транспортних засобів були сплачені в касу ТзОВ «Агроремтехсервіс». Зазначив, що кошти, отримані за автомобілі, не привласнював, оскільки були ще витрати по укладенню договорів продажу транспорту та на закупку до них запчастин. По обвинуваченню з ач.3 ст. 358 КК України пояснив, що рішення про зняття ОСОБА_3. з посади директора ТзОВ «Агроремтехсервіс» було законним та правомірним, а про те, що документи на продаж транспортних засобів були підроблені він нічого не знав. Цивільний позов не визнав в повному обсязі, просив його виправдати, посилаючись на обставини, зазначені в апеляції його захисника.

Не зважаючи на часткове визнання своєї вини, винуватість ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованих йому злочинів знайшла своє підтвердження як у суді першої так і в апеляційній інстанції та підкріплюється наступним.

Як показав допитаний в суді першої та апеляційної інстанції потерпілий ОСОБА_3., у лютому 2004 року за пропозицією ОСОБА_5 на зборах ТзОВ «Агроремтехсервіс» співзасновником та директором якого він був, було вирішено взяти банківський кредит для закупівлі обладнання для сирзаводу. Після укладення кредитного договору у відділенні банку «Аваль» на 380000 грн. ОСОБА_5, який був співзасновником товариства, а також головою правління ВАТ «Глибоцьке РТП», яке мало 40% статутного капіталу товариства, та співзасновником КВФ «Овідіо», вмовив його перерахувати кредитні кошти на той час незнайомому йому ПП ОСОБА_6 для закупівлі обладнання сирзаводу (молокозаводу) у КВФ «Овідіо» та подальшої передачі обладнання на баланс їх товариства. Вважає, що ОСОБА_5 його обманув, оскільки гроші ОСОБА_17 він перерахував, а ОСОБА_5 привласнив придбані цех з обладнанням, які знаходилось в селі Байраки, та створив іншу фірму «Байраки Молоко». ОСОБА_5 йому повідомив, що перебував у неприязних стосунках з виконуючим обов'язки директора КВФ «Овідіо» ОСОБА_7, і запевнив його у необхідності оформити купівлю цеху та обладнання через посередника ОСОБА_6, що і було ним зроблено. На початку 2005 року він дізнався про створення засудженим іншої фірми, на його запитання ОСОБА_6 сказав, що приміщення та все обладнання передав ОСОБА_5 Пізніше засуджений пропонував йому по накладній прийняти на територію ТзОВ «Агроремтехсервіс» обладнання по переробці молока, але він відмовився, оскільки у накладній не було зазначено все закуплене обладнання, а лише його якась частина, яка не могла працювати самостійно, і його вартість була вказана явно занижена. ОСОБА_3 ствердив, що ОСОБА_5 як співзасновник, якому він довіряв, ввів його в оману, закуплене на кредитні кошти товариства майно привласнив. Також зазначив, що він не уповноважував ОСОБА_5 здійснювати продаж транспортних засобів товариства, засуджений використав підроблену печатку товариства та підписав в тому числі від його імені ряд документів, зняв з обліку 5 транспортних засобів та продав їх.(т.7 а.с.99-102).

Із показань допитаного на досудовому слідстві та в суді першої інстанції свідка ОСОБА_6, який був попереджений про кримінальну відповідальність за ст.ст.384,385 КК України, вбачається, що його з засудженим ОСОБА_5 познайомив керуючий відділенням банку «Аваль» на початку квітня 2004 року, просили оформити певну операцію - ніби купити на строк два-три місяці сирзавод в селі Байраки, який мав борг перед банком «Аваль», за це обіцяв йому ОСОБА_5 три відсотки від угоди. Пізніше на його рахунок надійшли гроші, які він платіжним дорученням перерахував ОСОБА_7, з яким раніше не був знайомим, а також підписав трьохсторонній договір про купівлю сирзаводу та став його власником. Всі дії проводились з відома та під контролем ОСОБА_5, ніяких договорів з ТзОВ «Агроремтехсервіс» від не укладав, вважав засудженого директором цього товариства, прізвище якого дізнався пізніше від ОСОБА_3

При переоформленні обладнання на ОСОБА_8 засуджений представив його як родича ОСОБА_3, він підписав наданий засудженим акт прийому-передачі обладнання, в перелік якого не вникав. У вересні 2004 року його возив засуджений до нотаріуса та в інші установи з метою створення фірми, він документи підписував, не вникаючи в їх зміст, вартість угод та інше, всі документи готував ОСОБА_5 (т.2 а.с.95-98, 219-220, 308-309, т.7 а.с.283).

Допитаний районним судом свідок ОСОБА_7, який був попереджений про кримінальну відповідальність за ст.ст.384,385 КК України, показав, що ним, як в.о. директора КВФ «Овідіо» весною 2004 року було продано цех з обладнанням по переробці молока, оскільки у фірми була заборгованість перед банком «Аваль» і вищезазначене майно було заставлене у банку. Майно було продане ПП ОСОБА_6, з яким його познайомив представник банку, пізніше після підписання всіх документів йому стало відомо про домовленості між ОСОБА_6 та ОСОБА_18 (т.7 а.с.279-280).

Допитаний на досудовому слідстві свідок ОСОБА_8, показання якого були оголошені в судовому засіданні в порядку ст.306 КПК України ( в ред. 1960 р.) показав, що його родич ОСОБА_5 у 2004 році познайомив його з ОСОБА_6, хоча особистого знайомства не було, знав про нього з документів, які йому надавав ОСОБА_5 для підпису. Останній запропонував йому разом відкрити цех по переробці молока в селі Байраки, вважав ОСОБА_5 директором цього цеху, погодився співпрацювати з засудженим, вкладав у ремонт цеху свої особисті кошти. Усіма організаційними питаннями займався ОСОБА_5, який влітку 2004 року надав йому для підпису договір купівлі-продажу обладнання, згідно якого він купував у ОСОБА_6 обладнання за 62000 грн., а також акт прийому-передачі обладнання. Грошей за договором купівлі-продажу ОСОБА_6 він не передавав. Через певний час, також влітку 2004 року ОСОБА_5 надав йому для підпису інший договір купівлі-продажу та акт прийому-передачі, згідно яких куплене ним обладнання він продає ОСОБА_5 за 206790 гривень. Чому саме така сума договору він не знає, ОСОБА_5 надав йому уже надрукований договір, передачі грошей за цим договором також не було (т.2 а.с.122-123).

Вказані показання повністю підтверджуються письмовими доказами, наявними в справі, зокрема, - протоколом № 1 зборів учасників ТзОВ «Агроремтехсервіс» від 19 лютого 2004 року із якого вбачається, що збори прийняли рішення про необхідність відкриття кредитної лінії у відділенні банку «Аваль» в розмірі 400000грн. з передачею у заставу банку майна товариства та з наданням повноважень підписання документів директорові ОСОБА_3 (т.3 а.с.2); - кредитним договором № 010/06-34 від 03 березня 2004 року із якого встановлено, що АППБ «Аваль» відкриває позичальнику ТзОВ «Агроремтехсервіс» в особі директора ОСОБА_3 невідновлювальну кредитну лінію в сумі 350000 грн. строком до 02 березня 2007 року (т.3 а.с. 4-10); -платіжними дорученнями № 2 від 28 травня 2004 року та № 4 від 08 червня 2004 року ТзОВ «Агроремтехсервіс» з яких встановлено, що через банк платника ЧОД АППБ «Аваль» перерахувало приватному підприємцю ОСОБА_6 як передоплату за обладнання та приміщення 215000 грн. та 145000 грн. (т.3 а.с.12); - договором купівлі-продажу від 28 травня 2004 року, з якого вбачається, що комерційно-виробнича фірма «Овідіо» продала з письмового дозволу АППБ «Аваль» ПП ОСОБА_6 обладнання цеху по переробці молока згідно доданого переліку з 43-х найменувань за 215000 грн. (т.3 а.с. 13-17); - договором купівлі-продажу нежитлової будівлі від 15 червня 2004 року з якого встановлено, що КВФ «Овідіо» продала ПП ОСОБА_6 цех по переробці молока площею 567,80 кв.м, розташований в АДРЕСА_2, за 131157 грн. 09 коп. (т.3 а.с.18); - договором від 19 серпня 2004 року , з якого вбачається, що ПП ОСОБА_6 продав ПП ОСОБА_8 обладнання по переробці молока згідно додатку №1, що містить 24 найменування, за 62000 гривень. (т.3 а.с.19-21); - договором від 22 серпня 2004 року, з якого встановлено, що ПП ОСОБА_8 продав громадянину ОСОБА_5 обладнання по переробці молока (яке повністю співпадає з вищенаведеним переліком обладнання) згідно додатку № 1, який містить 24 найменування, за 206790 гривень. (т.3 а.с.22-29); - протоколом № 1 загальних зборів Товариства з обмеженою відповідальністю «Байраки-Молоко» від 28 серпня 2004 року із змісту якого встановлено, що присутніми на зборах ОСОБА_5 та ОСОБА_6 було створено ТзОВ «Байраки-Молоко» зі статутним фондом 339000 грн. за рахунок майнових внесків учасників, зокрема від ОСОБА_5 у вигляді обладнання для переробки молока вартістю 206790 гривень та від ОСОБА_6 у вигляді нерухомого майна цеху по переробці молока, що знаходиться в АДРЕСА_2, вартістю 132210 грн., крім того збори затвердили Статут Товариства та обрали директором Товариства - ОСОБА_5 з наданням повноважень щодо державної реєстрації Товариства. Згідно Статуту ТзОВ «Байраки-Молоко» учасники мають у статутному капіталі: ОСОБА_5 - 61 %, ОСОБА_6 - 39 % (т.3 а.с.30-33, 37-51); - договором купівлі-продажу нежитлової будівлі від 03 грудня 2004 року із якого вбачається, що ОСОБА_6 продав ОСОБА_5 нежитлову будівлю цеху переробки молока площею 567,8 кв.м, що знаходиться в с. Байраки Герцаївського району по вул. Головній, 6, за 3700 грн. (т.3 а.с.52-54); - актом прийому-передачі від 14 січня 2005 року, зі змісту якого встановлено, що ОСОБА_5 в якості внеску до статутного фонду для формування своєї частки передав належне йому на праві власності нерухоме майно - цех по переробці молока загальною площею 567,80 кв.м, що знаходиться по АДРЕСА_2, вартістю 132210 грн. (т.3 а.с.57); - протоколом № 1 зборів учасників ТзОВ «Байраки-Молоко» від 12 січня 2005 року, відповідно до якого ОСОБА_6 був виведений зі складу учасників Товариства на підставі його заяви, а учасники Товариства ОСОБА_5 та ОСОБА_19 розподілили частки порівну (по 50 %) та призначили директором Товариства ОСОБА_8 (т.3 а.с. 56).

Усе вищезазначене в своїй сукупності та взаємозв'язку доводить факт вчинення ОСОБА_5 злочину, передбаченого ч.4 ст. 190 КК України, оскільки він, переслідуючи мету незаконного заволодіння майном ТзОВ «Агроремтехсервіс», шляхом здійснення ряду безгрошових угод, діючи умисно, незаконно шляхом обману та зловживання довірою директора ТзОВ «Агроремтехсервіс» ОСОБА_3 заволодів купленим на кредитні кошти майном цього товариства, в особливо великих розмірах, на суму 346157 грн. 09 коп.

Колегія суддів не знаходить підстав для перекваліфікації дій ОСОБА_5 з ст.190 на ст.192 КК України, як про це апелює захисник Снігур Н.М., оскільки судом першої інстанції достовірно встановлено, а апеляційним судом перевірено, що ОСОБА_5, діючи умисно з корисливих мотивів, шляхом обману та зловживання довірою незаконно заволодів майном, купленим за кредитні кошти ТзОВ «Агроремтехсервіс», оформив право власності на це майно та розпорядився ним на свій розсуд. При цьому, об'єктивна сторона злочину, передбаченого ст.192 КК України, не передбачає заволодіння винною особою чужим майном, звернення його на свою користь, отримання права на таке майно, власник не позбавляється реально належного йому майна, воно не вибуває з його фондів.

Одночасно,проаналізувавши вищезазначені показання та письмові докази, колегія суддів вважає, що дії ОСОБА_5 вірно кваліфіковані районним судом і за ч.1 ст. 209 КК України (в ред. 2003 року), оскільки, оформивши на себе право власності на цех та на обладнання по переробці молока, усвідомлюючи злочинний характер походження майна, засуджений вніс це майно від свого імені в якості статутної частки капіталу до створеного ТзОВ «Байраки-Молоко», тобто уклав угоди з майном, одержаним внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації доходів, а також використовував незаконне здобуте майно для здійснення підприємницької діяльності.

Доводи, наведені в апеляційній скарзі захисника Снігур Н.М., яка діє в інтересах засудженого ОСОБА_5, про те, що всі операції з кредитними коштами ТзОВ «Агроремтехсервіс» та майном, придбаним за ці кошти, здійснювались за домовленістю, з відома та за згодою ОСОБА_3, проводились з метою запустити виробництво по переробці молока, отримання прибутку товариством та погашення кредиту, не знайшли свого підтвердження та були спростовані як у суді першої так і апеляційної інстанції, зокрема, показаннями потерпілого, цивільно-правовими угодами купівлі-продажу майна, а саме: цеху з обладнанням по переробці молока, в результаті яких вказане майно перейшло у власність ОСОБА_5, який ним розпорядився (використав його) на свою користь.

Посилання захисника в своїй апеляційній скарзі на некоректність пред'явленого ОСОБА_5 обвинувачення не знайшли свого підтвердження в апеляційній інстанції та більш того спростовуються матеріалами кримінальної справи, зокрема, обвинувальним висновком та постановами прокурора про зміну обвинувачення в суді, з яких встановлено, що ОСОБА_5 інкримінувалось незаконне заволодіння шахрайським шляхом майном ТзОВ «Агроремтехсервіс» в особливо великих розмірах.

Аналізуючи вирок районного суду в частині визнання ОСОБА_5 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ст. 356 КК України, тобто у вчиненні самоправства, колегія суддів вважає, що районний суд дійшов до правильного висновку про можливість перекваліфікації дій ОСОБА_5 з ч.4 ст. 190 КК України по епізоду шахрайський дій з транспортними засобами, оскільки він самовільно, всупереч установленому порядку та рішенню загальних зборів ТзОВ «Агроремтехсервіс» вчинив продаж транспортних засобів, правомірність якого оспорюється ОСОБА_3 і цими діями засудженого було заподіяно значну шкоду інтересам ТзОВ «Агроремтехсервіс».

Із показань засудженого ОСОБА_5 , наданих ним в суді першої інстанції, встановлено, що він особисто займався продажем транспортних засобів товариства, щоб повернути собі внесені ним в касу товариства 30000 грн.

Крім показань представника потерпілого та свідків, вчинення ОСОБА_5 самоправства при реалізації належних ТзОВ «Агроремтехсервіс» транспортних засобів підтверджується й рішенням загальних зборів засновників товариства від 09 березня 2005 року про надання повноважень на продаж автомобілів товариства директору ОСОБА_3, що свідчить про самовільність дій ОСОБА_5, які суперечать встановленому законом порядку їх вчинення і які оспорені директором товариства ОСОБА_3, а також іншими письмовими доказами у справі, яким районний суд дав вірну правову оцінку (т.1 а.с.64-71, т.4 а.с.226-230).

Районним судом дана правильна оцінка самоправним діям ОСОБА_5, оскільки такими його діями завдана значна шкода інтересам товариства та його власникам через заниження продажної вартості реалізованих транспортних засобів.

Посилання захисника Снігур Н.М. на недотримання судом вимог ст.27 КПК України (в ред. 1960 року) в тій частині, що для притягнення особи до кримінальної відповідальності за ст.356 КК України необхідна скарга потерпілого, колегія суддів вважає неспроможними, оскільки у матеріалах справи наявні відповідні заяви представника потерпілого ОСОБА_3 до правоохоронних органів про самоуправні дії ОСОБА_5 при реалізації транспортних засобів товариства (т.1 а.с.64-71).

Судом першої інстанції достовірно встановлено, що ОСОБА_5 під час продажу 5-ти транспортних засобів товариства у травні 2005 року використав завідомо підроблені документи ТзОВ «Агроремтехсервіс»: п'ять доручень серії ЯЕЯ під №№ 312968 по 312972 від 12 травня 2005 року п'ять заяв від 14 травня 2005 року про зняття з обліку транспорту для реалізації, Договір між НДЕКЦ при УМВС України в Чернівецькій області та ТзОВ «Агроремтехсервіс» на проведення комплексного експертного огляду транспортних засобів від 13 травня 2005 року та три доручення від 14 травня 2005 року на ім'я ОСОБА_9 на укладення договорів купівлі-продажу транспортних засобів (т.4 а.с. 10-19, т.5 а.с.26,31, 34,37).

З показань ОСОБА_3 в судовому засіданні встановлено, що він, як директор, не уповноважував ОСОБА_5 здійснювати продаж транспортних засобів товариства, засуджений використав підроблену печатку товариства та підписав в тому числі від імені директора ряд документів зняв з обліку 5 транспортних засобів та продав їх (т.7 а.с.99).

Допитана у суді першої інстанції свідок ОСОБА_20, яка була попереджена про кримінальну відповідальність за ст. ст. 384, 385 КК України, показала, що ОСОБА_15 отримав з бухгалтерії п'ять бланків доручень з відбитками печаток товариства, а ОСОБА_5 13 травня 2005 року попросив її виписати накладні на продаж транспортних засобів. Вона виписала накладні на прохання ОСОБА_5 заднім числом для того, щоб він нібито забрав гроші, які він позичив товариству.

Із показань свідка ОСОБА_15, який був попереджений в суді першої інстанції про кримінальну відповідальність за ст.ст. 384, 385 КК України, встановлено, що він як завідуючий гаражем товариства у травні 2005 року готував документа на продаж транспорту, належного товариству, які потім всі передав ОСОБА_5 і той сам займався продажем.

Із показань даних свідком ОСОБА_21 на досудовому слідстві, які були оголошені в судовому засіданні в порядку ст.306 КПК України (в ред. 1960 р.) вбачається, що транспортні засоби продавались через ОСОБА_5 без відома ОСОБА_3, який ніяких підписів не ставив.

Підстав сумніватись у показаннях свідків у колегії суддів немає, оскільки вони повністю узгоджуються між собою та з іншими доказами наявними у матеріалах справи.

Факти підроблення вищезазначених документів також підтверджується дослідженими районним судом висновками почеркознавчих експертиз та технічних експертиз документів, яким підстав недовіряти немає, оскільки вони були виконані компетентними спеціалістами, попередженими про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивого висновку (т.4 а.с.127-132, т.5 а.с.71-73, 79-81, 87-90, 104-114, 122-123, 130-134, 140-143).

За таких обставин, спростовуються показання ОСОБА_5 про те, що він не знав, що документи на продаж транспортних засобів були підроблені.

По епізоду завідомо підробленого протоколу зборів засновників ТзОВ «Агроремтехсервіс» від 11 липня 2005 року, то суд апеляційної інстанції погоджується із висновками районного суду, оскільки вони підтверджуються, показаннями потерпілого ОСОБА_3, свідків ОСОБА_22 та ОСОБА_23, а ааткож письмовими доказами.

Так, свідок ОСОБА_23, будучи попереджений про кримінальну відповідальність за ст.ст.384,385 КК України, у суді першої та апеляційної інстанції показав, що він працював у РТП та був одним із його засновників. Пізніше він написав заяву про вихід із товариства і рішенням засновників було вирішено задовольнити його заяву. Зазначив, що протокол під час зборів вівся, а він підписав його в тій частині, яка стосувалась його виходу із товариства. На засіданні в той час, коли він був на ньому присутній, він не чув про питання щодо виходу ОСОБА_3 із товариства.

Свідок ОСОБА_24, будучи попередженою про кримінальну відповідальність за ст.ст.384, 385 КК України, у суді першої та апеляційної інстанції показала, що працювала у товаристві бухгалтером понад 25 років. Питання про вихід ОСОБА_3 на зборах не було. Вона підписала протокол зборів на яких обговорювалось питання про її вихід із товариства, а також вкінці, як секретар. Вказала, що підписувала протокол в інший день після зборів, в якому було вказане питання щодо звільнення ОСОБА_3 з посади, на що вона відмовилась підписувати вказаний протокол. Ніхто не голосував за те, щоб зняти ОСОБА_3 з посади директора, оскільки це питання не виносилось на порядок денний.

Зазначене дає колегії суддів зробити висновок, що ОСОБА_5 шляхом дописування вніс у справжній за формою документ, протокол зборів засновників ТзОВ «Агроремтехсервіс» від 11 липня 2005 року, неправдиві відомості, а саме, про вихід із засновників товариства - ОСОБА_3

Дії ОСОБА_5 судом правильно кваліфіковані за ч.3 ст.358 КК України, як використання завідомо підроблених документів.

Підстав для задоволення апеляції адвоката Снігур Н.М. в частині повернення на новий судовий розгляд матеріалів справи по обвинуваченню ОСОБА_5 за ст.356 та ч.3 ст.358 КК України та скасування вироку районного суду в цій частині колегія суддів не вбачає.

При призначенні ОСОБА_5 міри покарання районний суд, у відповідності до вимог ст.65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, які відносяться до тяжких та особливо тяжких злочинів, особу винного, який раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, позитивно характеризувався по місцю проживання, його майновий стан та сімейне положення, незадовільний стан здоров'я, наявність захворювань серця, перебування на утриманні батьків пенсійного віку та неповнолітньої доньки.

Врахувавши усі вищезазначені обставини, суд першої інстанції призначив ОСОБА_5 покарання за ч.4 ст.190 та ч.1 ст.209 КК України в мінімальних розмірах, передбачених санкціями вказаних статей, що на думку колегії суддів буде необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів, а тому підстав для зміни вироку суду в цій частині немає.

Не допустив районний суд помилки і при звільненні ОСОБА_5 від покарання у зв'язку з закінчення строків давності , на підставі ч.5 ст.74 та ст.49 КК України, оскільки на час визнання судом першої інстанції ОСОБА_5 винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ст. 356 та ч.3 ст.358 КК України, та постановлення вироку минуло більше трьох років з дня вчинення засудженим протиправних дій і в цей період він не вчиняв нових злочинів (т.7 а.с.258-259).

Колегія суддів вважає, що вирок районного суду в частині вирішення цивільного позову представника цивільного позивача ОСОБА_3 є належно мотивованим та відповідає вимогам закону.

На користь цивільного позивача судом стягнуто матеріальну шкоду в сумі 677047 грн. 05 коп., яка за рішенням господарського суду Чернівецької області від 28 лютого 2008 року стягнута з ТзОВ «Агроремтехсервіс» на користь ВАТ «Райффайзен Банк Аваль» в особі Чернівецької обласної дирекції (т.6 а.с.24-26). Підстав для зміни вироку суду в цій частині апеляційний суд не вбачає, а тому апеляційні вимоги представника потерпілого ОСОБА_3 задоволенню не підлягають.

Безпідставними колегія суддів вважає апеляційні вимоги представника потерпілого про вирішення питання про передачу на відшкодування заподіяних ТзОВ «Агроремтехсервіс» матеріальних збитків шахрайськими діями ОСОБА_5 приміщення цеху з обладнанням по переробці молока, яке знаходиться в селі Байраки Герцаївського району Чернівецької області, оскільки на користь товариства судом стягнуто з винної особи кошти (кредит з відсотками), за які у 2004 році було придбано зазначений цех та обладнання, а майно ТзОВ «Байраки-Молоко» судом правильно визнане таким, яке одержане винною особою злочинним шляхом, а тому підлягає конфіскації.

Як вбачається із вироку, питання про речові докази були вирішені судом у відповідності до ст. 81 КК України.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б давали підстави для зміни чи скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

Керуючись ст.ст.365, 366, 367, 369 КПК України ( в ред. 1960 року), колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Чернівецької області, -

УХВАЛИЛА:

Апеляції представника цивільного позивача ОСОБА_3 та адвоката Снігур Н.М., яка діє в інтересах ОСОБА_5 залишити без задоволення.

Вирок Глибоцького районного суду Чернівецької області від 24 грудня 2012 року відносно ОСОБА_5 за ч.4 ст.190, ч.1 ст.209,ст.356, ч.3 ст.358 КК України залишити без змін.

Головуючий В.П. Потоцький

Судді В.І. Петлюк

Г.А. Станковська

Копія вірна: суддя