Ухвала суду № 46449431, 25.06.2015, Апеляційний суд Дніпропетровської області (м. Дніпро)

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження № 11-кп/774/726/15 Справа № 202/4904/14-к Головуючий у 1 й інстанції - Шклярук Д. С. Доповідач - Дігтярь Н.В.

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 червня 2015 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді - Дігтярь Н.В.

суддів - Литвиненко О.О., Васецької В.В.

за участю секретаря - Пиріч Н.

розглянула у відкритому судовому засіданні в м.Дніпропетровськ кримінальне провадження №12013040000000274 за апеляційними скаргами обвинуваченої ОСОБА_2, захисника ОСОБА_3, який діє в інтересах обвинуваченої та прокурора у кримінальному провадженні Михальова І.О. на вирок Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 03 лютого 2015 року щодо

ОСОБА_2,

ІНФОРМАЦІЯ_1,

яка народилась у м.Дніпропетровську,

проживає за адресою м.Дніпропетровськ,

АДРЕСА_1

обвинуваченої за ч.1 ст.190, ч.1 ст.307, ч.2 ст.307 КК України,

за участю прокурора - Мікуліної Н.В.

обвинуваченої - ОСОБА_2

захисника - ОСОБА_3

ВСТАНОВИЛА:

Обвинуваченою принесена апеляційна скарга на вирок Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 03 лютого 2015 року, в якій вона просить вирок суду скасувати та постановити свій, яким її в інкримінованих злочинах виправдати.

Захисник ОСОБА_3 в апеляційні скарзі просить вирок суду скасувати та ухвалити виправдувальний вирок щодо ОСОБА_2

Прокурор у кримінальному провадженні Михальов І.О. просить вирок суду скасувати та ухвалити свій, яким дії ОСОБА_2 за епізодом від 07 серпня 2012 року кваліфікувати за ч.2 ст.307 КК України, в іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вироком Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 03 лютого 2015 року обвинувачену ОСОБА_2 засуджено за ч.1 ст.190 КК України на 1 рік обмеження волі; за ч.1 ст.307 КК України на 4 роки позбавлення волі; за ч.2 ст.307 КК України на 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією усього належного їй майна. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі, з конфіскацією усього належного їй майна.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги обвинувачена ОСОБА_2 вказує про те, що вирок суду є незаконним та необґрунтованим, а її вина в інкримінованих злочинах не доказана. З приводу оперативної закупівлі 07 серпня 2012 року зазначає, що в період з 25 липня 2012 по 05 вересня 2012 року вона знаходилась в с.Новоолександрівка Павлоградського району Дніпропетровської області, та на той час за станом здоров'я без по сторонньої допомоги та костиля рухатися не могла, що підтверджено показаннями ряду свідків, вважає, що окрім показань понятих за даним епізодом її вина більше нічим не доказана, звертає увагу на те, що показання понятих допитаних у якості свідків в судовому засіданні є суперечливими та неточними. Вважає, що в її діях відсутній склад кримінального правопорушення, оскільки під час проведених оперативних закупівель 05 вересня 2013 року та 16 січня 2014 року ніяких наркотичних засобів не збувала, а тільки передала ОСОБА_5 раніше надані їй шприци з чаєм, які ОСОБА_5 сам надав їй для зберігання, а гроші, які ним було передано, є поверненням боргу, так як закупник раніше позичав у неї грошову суму, які в подальшому віддавав частинами, що підтверджено показаннями свідків ОСОБА_6, ОСОБА_7 та іншими. На підставі вищевказаного обвинувачена ОСОБА_2 в інкримінованих кримінальних правопорушеннях просить її виправдати.

Обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги, захисник ОСОБА_3, який діє в інтересах обвинуваченої, вказує про те, що вирок суду є необґрунтованим та винесений з істотним порушенням норм кримінально - процесуального законодавства України. Вважає, що суд не надав оцінки факту провокації та підбурювання обвинуваченої до вчинення неправомірних дій працівниками міліції, оскільки, на думку захисту, оперативні закупівлі від 07.08.2012 та 05.09.2013 є провокацією до вчинення злочину. Вказує, що висновки суду за оперативною закупівлею від 07.08.2012 року ґрунтуються виключно на показах свідків та самого закупника, що були присутні при проведенні негласних слідчих дій, звертає увагу на те, що органом досудового розслідування сфальсифіковано докази по справі, а саме має місце факт зміни особи залегендованого закупника, за участю якого було здійснено оперативні закупки від 05.09.2013 та 16.01.2014 років. Під час проведення закупівлі 05 вересня 2012 року обвинувачена передала оперативному закупнику шприц з нарковмісною рідиною, який останній залишив у неї напередодні, а гроші були передані доньці ОСОБА_2, як подарунок на день народження. 16 січня 2014 року під час проведеної закупівлі отримав від обвинуваченої шприц з тією рідиною, яку напередодні залишив останній на зберігання та передав їй гроші у розмірі 140 гривень в рахунок часткового повернення боргу. Вважає, що судом першої інстанції не надано оцінки показанням свідків, а саме ОСОБА_5, який вказав, що при закупівлі від 05.09.2012 та 16.01.2014 року він заздалегідь надавав ОСОБА_2 на зберігання шприц з чаєм, які потім при оперативних закупках остання йому видавала; показам свідка ОСОБА_8, який вказав, що бачив як ОСОБА_5 близько 08:00 години прямував через арку будинку до під'їзду де прожила ОСОБА_2, що підтверджено записом з відео реєстратора. Звертає увагу на те, що аудіо та відео контроль обвинуваченої від 05 вересня 2013 та 16 січня 2014 років здійснено на підставі ухвали Апеляційного суду Дніпропетровської області від 08 серпня 2013 та від 13 грудня 2013 років, а стороні захисту не було повідомлено про тимчасове обмеження конституційних прав обвинуваченої ОСОБА_2. Вважає, що судом не надана оцінка висновку судово - хімічної експертизи від 03 березня 2014 року №70/10-403, де встановлена неоднорідність нарковмісних рідин вилучених у закупників; також тому факту, що в матеріалах справи відсутні достовірні дані про те, що ОСОБА_2 дійсно займалася збутом наркотичних засобів та докази які підтверджували достовірність інформації про те, що на момент винесення постанови про проведення оперативної закупівлі обвинувачена готувалась до вчинення дій, спрямованих на незаконний збут наркотичних засобів. Звертає увагу на те, що кількість вилучених наркотичних засобів під час проведення обшуку у ОСОБА_2 з урахуванням дуже короткого терміну їх придатності може бути використана лише однією особою.

Прокурор в обґрунтування доводів своєї апеляційної вказує про те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, оскільки на момент повідомлення про підозру по епізоду від 07 серпня 2012 року, тобто станом на 16 січня 2014 року в силу вимог ст.89 КК України ОСОБА_2 вважалася такою, що не має судимості.

Вироком суду ОСОБА_2 засуджено за те, що вона у невстановлені день та час, у невстановленому місці, та у невстановленої особи, незаконно, з метою подальшого збуту придбала особливо небезпечний наркотичний засіб «опій ацетильований» у кількості не менш ніж 1,5 мл, який стала незаконно зберігати за місцем свого мешкання, на території домоволодіння АДРЕСА_4

07 серпня 2012 року, близько 17 години 35 хвилин, ОСОБА_2, діючи умисно з корисливих мотивів, біля входу на територію домоволодіння АДРЕСА_4 в м.Дніпропетровську незаконно збула ОСОБА_9 за грошові кошти в сумі 100 гривень рідину об'ємом 1,5 мл, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи № 70/10/1812 від 22.08.2012 року, містить особливо небезпечний наркотичний засіб «опій ацетильований», маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,06 г.

Продовжуючи злочинну діяльність, ОСОБА_2 у невстановлений день та час, у невстановленому місці та у невстановленої особи, незаконно, повторно, з метою збуту придбала особливо небезпечний наркотичний засіб «опій ацетильований» у кількості не менш ніж 14,1643 г, який стала незаконно, повторно, з метою збуту, зберігати за місцем свого мешкання - в квартирі АДРЕСА_2

05 вересня 2013 року, близько 20 годин 40 хвилин, ОСОБА_2 знаходячись за місцем свого мешкання - в квартирі АДРЕСА_2, за грошову винагороду в сумі 1050 гривень, незаконно збула ОСОБА_10 рідину об'ємом 14,1643 г, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи № 70/10/2207 від 13.09.2013 року, містить особливо небезпечний наркотичний засіб «опій ацетильований», маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,5764 г.

16 січня 2014 року ОСОБА_2 достовірно знаючи, що ОСОБА_10 є наркозалежним, близько 07 години 59 хвилин, знаходячись у під'їзді будинку АДРЕСА_5 шляхом обману, з метою заволодіння грошовими коштами в сумі 140 гривень, під виглядом особливо небезпечного наркотичного засобу «опій ацетильований», за грошову винагороду в сумі 140 гривень, збула ОСОБА_10 рідину, об'ємом 2,5мл, в якій згідно висновку експерта №70/10-184 від 22.01.2014 року, наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів в межах чутливості застосованих методів дослідження не виявлено.

Продовжуючи свою злочинну діяльність ОСОБА_2 з метою збуту, в невстановлені день та час, у невстановленому місці та у невстановленої особи, незаконно, повторно придбала особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат із макової соломи «опій екстракційний» у кількості не менш 114,3590 г та особливо небезпечний наркотичний засіб «опій ацетильований» у кількості не менш 18,5458 г, які стала незаконно, повторно з метою збуту зберігати за місцем свого мешкання - в квартирі за адресою: місто Дніпропетровськ, АДРЕСА_7 де мешкала на той час.

16 січня 2014 року, у період часу з 09 години 20 хвилин до 12 години 25 хвилин, під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_2 за адресою: АДРЕСА_3, співробітниками міліції було виявлено та вилучено два пластикових флакона з рідинами, маса однієї з яких згідно висновку судово-хімічної експертизи №70/10-185 від 31.01.2014 року становить 114,3590г, в якій виявлений особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат із макової соломи «опій екстракційний», маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,1258г, та друга рідина масою 18,5458г, і в якій виявлено особливо небезпечний наркотичний засіб «опій ацетильований», маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,0371г, який ОСОБА_2 незаконно повторно, придбала та зберігала з метою подальшого збуту.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора Мікуліну Н.В., яка заперечувала проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченої та захисника, вислухавши обвинувачену ОСОБА_11, яка підтримала доводи своєї апеляційної скарги та скарги захисника, просить вирок суду скасувати, та постановити виправдувальний вирок, захисника ОСОБА_3, який підтримав апеляційні скарги обвинуваченої та свою, заперечував проти доводів апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження у сукупності з доводами апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню частково з наступних підстав.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, вмотивованим і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на поставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви для підстави його ухвалення.

Обвинуваченою ОСОБА_2 в апеляційній скарзі зазначено, що 07 серпня 2012 року вона не збувала особливо небезпечний наркотичний засіб закупнику ОСОБА_9 біля території домоволодіння АДРЕСА_4 в м.Дніпропетровську, оскільки не проживала за вказаною адресою на той час.

Пославшись як на докази вини обвинуваченої, на показання закупника ОСОБА_9, понятих ОСОБА_12 та ОСОБА_13, постанову про проведення оперативної закупівлі від 30 липня 2012 року, та інші, суд не надав оцінки даним постанови про проведення оперативної закупівлі щодо ОСОБА_14 за адресою АДРЕСА_6 а оперативна закупівля була проведена по АДРЕСА_4 Кримінальна справа була порушена по факту збуту закупнику ОСОБА_9 особливо небезпечного наркотичного засобу невстановленою особою по АДРЕСА_4 м.Дніпропетровськ.

Крім того, суд перекваліфікував дії ОСОБА_14 за епізодом збуту особливо небезпечного наркотичного засобу 07 серпня 2012 року з ч.2 ст.307 КК України на ч.1 ст.307 КК України, врахувавши, що на момент повідомлення про підозру обвинувачена вважалася такою, що в силу ст.89 КК України не має судимостей. Тоді як збут особливо небезпечного наркотичного засобу є самостійною кваліфікуючою ознакою частини другої статті 307 КК України, на що вказує в апеляційній скарзі прокурор, та що є підставою для скасування вироку суду в цій частині.

При цьому, згідно ст.23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Прокурор, прохаючи скасувати вирок в частині засудження ОСОБА_14 за ч.1 ст.307 КК України та постановити свій вирок за ч.2 ст.307 КК України по епізоду збуту особливо небезпечного наркотичного засобу 07.08.2012 року, не заявив клопотання про дослідження доказів в кримінальному провадженні, тоді як за вимогами ч.3 ст.404 КПК України тільки за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов'язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями. Що позбавляє апеляційний суд можливості дослідити зазначені обвинуваченим доводи та прийняти відповідне рішення. Тоді як без дослідження зазначених у апеляційних скаргах як сторони обвинувачення так і сторони захисту обставин апеляційний судовий розгляд є неповним.

Виходячи з зазначеного, апеляційний суд позбавлений можливості дослідити обставини, які оспорюються і стороною захисту, та які наведено в апеляційних скаргах обвинуваченої та захисника.

Суд, допитавши в якості свідка ОСОБА_5, не перевірив достовірність його показань в частині його участі в оперативній закупівлі, що міг зробити шляхом одночасного допиту з понятими за вказаними епізодами або іншим шляхом, не дослідив інші обставини, які випливають з показань свідка.

Згідно п.6 ч.1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст.7 цього Кодексу.

Приймаючи до уваги той факт, що діючим КПК України, з одного боку, чітко визначені повноваження суду апеляційної інстанції, до яких без клопотання учасників судового провадження не входить повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, що передбачено ч.3 ст.404 КПК України, з другого боку в перелік істотних порушень кримінального процесуального закону, передбачених ст.412 КПК України та підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції не входять, порушення вимог зазначених вказаних вище статей кримінального процесуального закону, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п.10, п.16 ч.1 ст.7 КПК України та ст.17 КПК України, ст.23 КПК України, відповідно до яких до загальних засад відноситься презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини та безпосередність дослідження показань, речей і документів, вказаний вирок Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 03 лютого 2015 року стосовно ОСОБА_2 підлягає скасуванню з направленням кримінального провадження на новий розгляд у суд першої інстанції в іншому складі, а апеляційні скарги учасників кримінального провадження частковому задоволенню.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції необхідно повно та всебічно дослідити обставини кримінального провадження та докази як зі сторони обвинувачення так і сторони захисту, оцінити їх, дати відповідь на доводи апеляційних скарг прокурора, та обвинуваченого і його захисника, дати юридичну оцінку діям обвинуваченого після дослідження всіх обставин провадження в їх сукупності.

Що стосується запобіжного заходу, обраного обвинуваченій, то з огляду на тяжкість злочинів, у скоєнні яких ОСОБА_2 обвинувачується, особу обвинуваченої, та можливість впливати на свідків по справі, тобто ризиків передбачених ст.177 КПК України, колегія суддів не вбачає підстав для його зміни і вважає за доцільне залишити запобіжний захід ОСОБА_2 у виді тримання під вартою на визначений термін.

Керуючись ст.ст.405, 407, 419 КПК України, колегія суддів -

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні Михальова І.О., обвинуваченої ОСОБА_2, захисника ОСОБА_3, який діє в інтересах обвинуваченої, задовольнити частково.

Вирок Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 03 лютого 2015 року щодо ОСОБА_2 скасувати.

Призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Запобіжний захід обвинуваченій ОСОБА_2 залишити тримання під вартою строком до 10 серпня 2015 року.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді