Ухвала суду № 46371072, 14.01.2014, Апеляційний суд Житомирської області

УКРАЇНА

Апеляційний суд Житомирської області

Справа №278/1-158/12-к Головуючий у 1-й інст. Зубчук І.В.

Категорія ч. 1 ст. 115, ч. 1 ст.125 КК України Доповідач Ляшук В.В.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 січня 2014 року м. Житомир

Колегія суддів палати в кримінальних справах апеляційного суду Житомирської області у складі:

головуючого - судді Ляшука В.В.

суддів: Романова О.В., Гузовського О.Г.

з участю

прокурора Селюченко І.І.

захисників ОСОБА_1, ОСОБА_2

потерпілих ОСОБА_3, ОСОБА_4

засуджених ОСОБА_5, ОСОБА_6

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав участь у справі, потерпілих ОСОБА_4, ОСОБА_3, засудженого ОСОБА_5, захисників ОСОБА_2, ОСОБА_1 на вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 22 жовтня 2013 року, яким засуджено

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Червона Волока, Лугинського району, Житомирської області, громадянина України, освіта середня, не працюючого, не одруженого, мешканця АДРЕСА_1, не судимого

- за ч. 1 ст. 115 КК України на 9 (дев'ять) років 6 (шість) місяців позбавлення волі.

- за ч. 1 ст. 125 КК України на 150 (сто п'ятдесят) годин громадських робіт.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України засудженому ОСОБА_5 шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено до відбуття покарання 9 (дев'ять) років 6 (шість) місяців позбавлення волі.

Запобіжний захід засудженому ОСОБА_5 залишено попередній тримання під вартою.

Строк відбування покарання засудженому ОСОБА_5 встановлено рахувати з 02 січня 2012 року.

Стягнуто з ОСОБА_5 на користь ОСОБА_3 19 179,65 гривень завданої матеріальної шкоди та 100 000 гривень моральної шкоди.

Стягнуто з засудженого ОСОБА_5 на користь НДКЦ при УМВС України в Житомирський області (код 25574601, р/р 31258272211843, банк одержувач УДК в Житомирський області МФО 811039) судові витрати за проведення судово-імунологічної експертизи в сумі ? 411,60 грн.

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_5, уродженця с. Червона Волока, Лугинського району, Житомирської області, мешканця АДРЕСА_2, громадянина України, освіта середня-спеціальна, працюючого ПП, розлученого, раніше не судимого

- за ч. 2 ст. 125 КК України на 200 (двості) годин громадських робіт.

Запобіжний захід засудженому ОСОБА_6 залишено без змін - підписку про невиїзд з постійного місця проживання.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_4 5 000 гривень завданої внаслідок злочину моральної шкоди.

Стягнуто з засудженого ОСОБА_6 на користь НДКЦ при УМВС України в Житомирський області (код 25574601, р/р 31258272211843, банк одержувач УДК в Житомирський області МФО 811039) судові витрати за проведення експертиз на загальну суму 4170 грн.

Питання про речові докази вирішено відповідно до вимог ст. 81 КПК України.

Згідно вироку, 01 січня 2012 року біля 23 год. 30 хв. підсудний ОСОБА_5 знаходячись поблизу кафе-бару "Гетьман" переслідуючи умисел на позбавлення життя ОСОБА_7 з яким у нього перед цим склалися неприязні стосунки із-за побиття останнім його та його друзів ОСОБА_6 та ОСОБА_8 біля 21- 30 год. того ж вечора, в процесі обопільної сварки та бійки, яка знову між ними виникла, умисно наніс останньому, наявним у нього ножем, чотири удари в життєво важливі органи останнього, а саме область грудної клітки з пошкодженням серця, чим заподіяв останньому тяжкі тілесні ушкодження, небезпечні для життя в момент заподіяння у вигляді проникаючого колото-різаного поранення грудної клітки з пошкодженням серця, що ускладнилось тампонадою серця, проникаючого колото-різаного поранення грудної клітки з ушкодженням легень, які знаходяться у прямому причинному зв'язку із смертю, а також легкі тілесні ушкодження у вигляді двох ран, непроникаючих в плевральну порожнину, рани лівого передпліччя, від яких настала смерть потерпілого ОСОБА_7, таким чином умисно вбив його.

Окрім того в процесі цієї бійки підсудний ОСОБА_5 переслідуючи мету на спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_4 в тому ж самому місці у той же самий час умисно наніс останньому один удар ножем по його лівій руці, в наслідок чого спричинив тому тілесні ушкодження у вигляді різаної рани лівої кісті, які відносяться до категорії легких без короткочасного розладу здоров'я.

Крім того підсудний ОСОБА_6 знаходячись поблизу кафе бару "Гетьман" в с. Дениші Житомирського району Житомирської області о 23- 30 год. переслідуючи умисел на спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_7 і ОСОБА_4 з якими він також перебував у неприязних стосунках з приводу побиття останніми його та його друга ОСОБА_5 і сина ОСОБА_8 о 21- 30 год. в той же день у тому ж самому місті, в процесі знову виниклої сварки та бійки між ними із наявного у нього пристрою для відстрілу гумових куль здійснив два постріли в обличчя та в область грудної клітки ОСОБА_4 та один постріл по тулубу ОСОБА_7, чим умисно спричинив ОСОБА_4 тілесні ушкодження у вигляді рани у ділянці нижньої губи, які відносяться до легких без короткочасного розладу здоров'я та у вигляді рани грудної клітки зліва попередній підпаховинній лінії на рівні шостого-сьомого ребер, які відносяться до категорії легких з короткочасним розладом здоров'я, а ОСОБА_7 у вигляді рани поперекової області справа з дефектом тканини округлої форми, яке відноситься до категорії легких з короткочасним розладом здоров'я.

Захисник ОСОБА_2 і інтересах засудженого ОСОБА_6, в апеляції оспорює фактичні обставини справи, вважає прийняте судом рішення про визнання винним його підзахисного у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 125 КК України таким, що не відповідає фактичним обставинам справи. Вказує на протиправну поведінку потерпілих, які спровокували конфлікт та спричинили тілесні ушкодження засудженим ОСОБА_5 та ОСОБА_6, а в послідуючому, коли ті знову приїхали до кафе, щоб забрати особисте майно, знову затіяли бійку, в ході якої засуджений ОСОБА_6 був вимушений з метою самозахисту та захисту сина і товариша ОСОБА_5 застосувати пристрій для відстрілу гумових куль, а ОСОБА_5 застосувати ножа.

Зазначає, що вказані обставини підтвердили в судовому засіданні ОСОБА_5 та ОСОБА_6, а також свідки ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_13, ОСОБА_14.

Однак суд, вказані докази, які виправдовують засуджених не врахував, оцінки їм у вироку не надав, не навів доказів, що їх спростовують, а обґрунтував свої висновки фактично лише на неправдивих, непослідовних та суперечливих показаннях потерпілого ОСОБА_4, які не узгоджуються з іншими доказами у справі.

Правдивість показань засуджених підтверджується і іншими доказами, а зокрема висновками СМЕ згідно з якими у засуджених, а також у свідка ОСОБА_8 були виявлені численні тілесні ушкодження.

Вважає, що здійснення кількох пострілів засудженим ОСОБА_6 з пристрою для відстрілу гумових куль по ОСОБА_4 та ОСОБА_7 було правомірним, оскільки було здійснено лише з однією метою свого захисту та захисту близьких людей від суспільно-небезпечного посягання, що свідчить про перебування останнього в стані необхідної оборони та вказує на відсутність в його діях складу злочину, передбаченого ч.2 ст. 125 КК України.

Просить вирок щодо ОСОБА_6 скасувати, а провадження закрити за відсутністю в його діях складу злочину. (т.6 а.с. 78-87)

Захисник ОСОБА_1, в інтересах засудженого ОСОБА_5, в апеляції оспорює вирок вказуючи на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та неправильне застосування кримінального закону.

Вважає прийняте судом рішення про визнання винним його підзахисного у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 115 та ч.1 ст. 125 КК України таким, що не відповідає фактичним обставинам справи.

Вказує на протиправну поведінку потерпілих, які спровокували конфлікт та спричинили тілесні ушкодження засудженим ОСОБА_5 та ОСОБА_6, а в послідуючому, коли ті знову приїхали до кафе, щоб забрати особисте майно, знову затіяли бійку, в ході якої засуджений ОСОБА_5 був вимушений застосувати ножа для самозахисту від дій ОСОБА_7, оскільки той, будучи молодшим та фізично сильнішим завдавав йому ударів сидячи на ньому зверху. Також вказує, що в судовому засіданні не було спростовано показання ОСОБА_5 про те, що спочатку він спричинив ножем потерпілому непроникаючі поранення, а коли той не відреагував та продовжив його бити завдав йому ударів в життєво важливі органи, щоб себе захистити.

Однак суд, вказані докази, які виправдовують засудженого не врахував, оцінки їм у вироку не надав, не навів доказів, що їх спростовують, а обґрунтував свої висновки фактично лише на неправдивих, непослідовних та суперечливих показаннях потерпілого ОСОБА_4, які не узгоджуються з іншими доказами у справі. Суд у вироку не навів жодних мотивів чому він відкидає доводи ОСОБА_5 про стан необхідної оборони чи стан перевищення меж необхідної оборони.

Вважає, що правдивість показань засуджених підтверджується і іншими доказами, а зокрема висновками СМЕ згідно з якими у засуджених, а також у свідка ОСОБА_8 були виявлені численні тілесні ушкодження, а також показаннями свідків ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, Смотрової, ОСОБА_14.

Також вказує на залишення без уваги судом розбіжностей в показаннях ОСОБА_5 на досудовому слідстві, порушення його права на захист, яке полягало в проведенні допитів та відтворення обстановки та обставин події без участі захисника, участь якого по справі вказаної категорії була обов'язковою.

Зазначає, що в діях ОСОБА_5 не встановлено мотиву злочину, його дії за ч.1 ст. 125 КК України судом кваліфіковані неправильно, оскільки в такому випадку розслідування повинно було проводитись за правилами нового КПК, крім того диспозиція ст. 115 КК України повністю охоплює заподіяння легких тілесних ушкоджень потерпілому.

Також вважає, що суд не врахував при обранні покарання знаходження на утриманні у засудженого ОСОБА_5 двох малолітніх дітей.

Як вбачається зі змісту апеляції, захисник просить вирок щодо ОСОБА_5 змінити, перекваліфікувати його дії на ст. 118 КК України та виключити зайву кваліфікацію за ч.1 ст. 125 КК України. (т.6 а.с. 106-109)

Засуджений ОСОБА_5, просить вирок скасувати, а справу провадженням закрити за відсутністю в його діях складу злочину, в задоволенні цивільного позову відмовити, оскільки вважає, що діяв в стані необхідної оборони.

В апеляції засуджений ОСОБА_5 наводить доводи, що аналогічні доводам апеляції захисника ОСОБА_1 (т.6 а.с. 145-151)

В апеляції прокурор, який приймав участь в розгляді справи вказує на незаконність вироку з підстав істотного порушення судом вимог кримінально-процесуального законодавства та неправильного застосування кримінального закону.

Як вбачається зі змісту апеляції прокурор вважає безпідставною перекваліфікацію дій ОСОБА_5 з п.7 ч.2 ст. 115 на ч.1 ст. 115 КК України, а також ОСОБА_5 і ОСОБА_6 з ч.4 ст. 296 на ст. 125 КК України.

Зазначає, що досліджені у суді докази переконливо вказують на доведеність вини засуджених у вчиненні злочинів, які їм були інкриміновані досудовим слідством. На його думку, повернення засуджених через тривалий проміжок часу озброєних ножем та пристроєм для відстрілу гумових куль на місце бійки і їх застосування свідчить про наявність в їх діях хуліганського мотиву.

Суд обґрунтував свої висновки про необхідність перекваліфікації лише на показаннях засуджених у суді та зацікавлених свідків, при цьому не проаналізував показання засуджених на досудовому слідстві, які суттєво різняться з їх послідуючими показаннями як і не вказав чому він не прийняв до уваги показань інших свідків, допитаних під час судового слідства.

Також, вказує на порушення судом вимог процесуального закону, а зокрема таємниці нарадчої кімнати, яка на його думку полягала у незаконному відновленні судового слідства для написання потерпілим ОСОБА_4 заяви про вчинення відносно нього злочину, передбаченого ст. 125 КК України, відсутності у резолютивній частині вироку рішення про результати розгляду цивільного позову ОСОБА_11, а також незастосуванні ст. 72 КК України при призначенні остаточного покарання ОСОБА_5 за правилами ст. 70 КК України.

Прокурор вважає, що суд припустився істотних суперечностей у вироку, оскільки вказав у мотивувальній частині вироку про доведеність участі підсудних у скоєні злочинів, які їм були інкриміновані, однак при цьому їх дії перекваліфікував.

Просить вирок скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд. (т.6 а.с 112-119)

В апеляції потерпіла ОСОБА_3 оспорює вирок суду першої інстанції з підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, неправильним застосуванням кримінального закону та м'якості призначеного засудженим покарання.

Вважає, що судом було безпідставно перекваліфіковано дії засуджених на менш тяжчі злочини.

Вказує, що повернення засуджених зі зброєю, перебування їх в стані алкогольного сп'яніння, кількість та локалізація тілесних ушкоджень спричинених потерпілим свідчить про правильність кваліфікації дій засуджених на досудовому слідстві.

Вважає, що судом було незаконно відмовлено у відводі головуючого по справі та безпідставно зменшено розмір відшкодування моральної шкоди.

Просить скасувати вирок суду та постановити новий вирок за яким визнати винними та засудити: ОСОБА_5 за п.7 ч.2 ст. 115 на 15 років позбавлення волі; за ч.4 ст. 296 КК України на 7 років позбавлення волі та остаточно на підставі ст. 70 на 15 років позбавлення волі.

ОСОБА_6 за ч.4 ст. 296 КК України на 7 років позбавлення волі.

Цивільний позов про стягнення з ОСОБА_5 на її користь 19179.65 грн. матеріальної шкоди та 400 тисяч моральної шкоди задовольнити повністю. (т.6 а.с. 121-124)

Потерпілий ОСОБА_4 в апеляції вказує на невідповідність призначеного ОСОБА_6. покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину, особі засудженого, а також вказує на неповноту досудового та судового слідства. Вважає, що суд безпідставно перекваліфікував дії ОСОБА_6 з ч.4 ст. 296 на ч.2 ст. 125 КК України, оскільки засуджений перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, умисно з великою силою прикладання в досить жорсткий спосіб завдавав йому ударів, в тому числі і руків'ям пістолету внаслідок чого йому було спричинено перелом 4-ї п'ясної кістки та здійснював постріли в життєво важливі органи (обличчя, груди), що може розцінюватись як замах на вбивство.

Вважає, що досудове слідство та суд не звернули увагу на те, що йому був спричинений перелом 4 п'ясної кістки, що може свідчити про заподіяння йому середньої тяжкості тілесного ушкодження, однак це питання не було з'ясовано, додаткова судово-медична експертиза призначена не була, що призвело до неправильної кваліфікації дій ОСОБА_6

Вважає, що з огляду на усі ці обставини, доводи ОСОБА_6 про перебування в стані необхідної оборони є надуманими.

Зазначає, що суд відмовляючи у позові про стягнення на його користь матеріальної шкоди в розмірі 774.26 грн. не поцікавився чи є у нього відповідні докази, хоча в дійсності він мав усі чеки на підтвердження витрат на лікування.

Просить скасувати вирок, а справу направити на новий судовий розгляд. (т.6 а.с. 97-100)

Заслухавши доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляцію державного обвинувача та частково апеляції потерпілих і заперечив щодо задоволення інших апеляцій, потерпілих ОСОБА_4, ОСОБА_3, які підтримали подані ними апеляції і апеляцію прокурора та заперечили щодо задоволення апеляцій захисників та засудженого ОСОБА_5, пояснення захисників ОСОБА_1, ОСОБА_2, засуджених ОСОБА_5, ОСОБА_6, які підтримали свої апеляції та просили відмовити в задоволенні апеляцій прокурора та потерпілих, перевіривши матеріали справи відповідно до вимог ст. 365 КПК України, колегія суддів приходить до висновку що усі подані апеляції підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Згідно зі ст. 334 КПК України мотивувальна частина обвинувального вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обов'язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотивів. В цій частині також наводяться обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, та докази, на яких грунтуються висновок суду щодо кожного підсудного, мотиви зміни обвинувачення; у разі визнання частини обвинувачення необґрунтованою - підстави для цього.

Про те, обвинувальний вирок щодо ОСОБА_5, ОСОБА_6 зазначеним вимогам процесуального Закону не відповідає.

Зокрема, суд першої інстанції дійшовши висновку про неправильну кваліфікацію дій ОСОБА_5, ОСОБА_6 та перекваліфікувавши їй дії на менш тяжчі злочини формулювання обвинувачення визнаного судом доведеним у мотивувальній частині вироку виклав не повно.

Так, у вироку при формулюванні обвинувачення за ч.1 ст. 115 КК України щодо ОСОБА_5 судом не зазначено місце вчинення злочину, а саме населений пункт за адміністративно-територіальним поділом, вулицю, будинок, а лише вказано, що злочин вчинено поблизу кафе - бару „Гетьман" без конкретизації де вказаний заклад знаходиться.

В обвинуваченні визнаному судом доведеним, не відображені і інші важливі обставини вчення ОСОБА_5, ОСОБА_6 злочинів, в тому числі, обставини, які визначають ступінь тяжкості вчинених злочинів.

Так, згідно до пред'явленого ОСОБА_5, ОСОБА_6 обвинувачення їм інкримінувалось вчинення злочинів у стані алкогольного сп'яніння, однак суд зазначені обставини його вчинення, які мають важливе значення для визначення ступені тяжкості вчинених злочинів при формулюванні обвинувачення не вказав, а в послідуючому не наводячи жодного мотиву не врахував цю обставину при призначенні покарання ОСОБА_6

Слід зазначити, що при формулюванні обвинувачення визнаного судом доведеним щодо ОСОБА_5, описуючи спосіб вчинення вбивства, наслідки та причинний зв'язок між діями і наслідками суд допустився у своїх висновках істотних суперечностей, а зокрема спочатку вказав, що у причинному зв'язку зі смертю перебувають тілесні ушкодження спричинені чотирма ударами ножем потерпілому ОСОБА_7 у вигляді проникаючих колото-різаних поранень грудної клітки з пошкодженням серця та легень, а далі по тексту визнаного доведеним обвинувачення вказав, що смерть ОСОБА_7 настала від легких тілесних ушкоджень у вигляді двох ран непроникаючих в плевральну порожнину, рани лівого передпліччя.

Суд також допустився істотних суперечностей при мотивації зміни обвинувачення ОСОБА_5 обґрунтовуючи перекваліфікацію його дій з ч.4 ст. 296 КК України на ч. 1 ст. 125 КК України та формулюючи висновок про відповідність його дій установленого судом злочину.

Так, у формулюванні обвинувачення визнаного доведеним суд вказав, що в процесі бійки ОСОБА_5 умисно також наніс потерпілому ОСОБА_4 удар ножем по лівій руці спричинивши різану рану лівої кисті, яка відноситься до категорії легких тілесних ушкоджень без короткочасного розладу здоров'я.

Зазначені дії ОСОБА_5 досудовим слідством кваліфікувались за ч.4 ст. 296 КК України.

Однак, обґрунтовуючи кваліфікацію дій ОСОБА_5 суд цим умисним діям ОСОБА_5 щодо потерпілого ОСОБА_4 правової оцінки не дав, а лише обґрунтував перекваліфікацію його дій на ч.1 ст. 125 КК України щодо спричинення легких тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_7, які охоплюються складом злочину, передбаченого ст. 115 КК України та окремої кваліфікації не потребують (т.6 а.с. 63).

За вказаних обставин вирок щодо ОСОБА_5, ОСОБА_6 колегія суддів визнає таким, що не відповідає вимогам кримінально-процесуального закону, в зв'язку з чим він підлягає скасуванню, а справа направленню на новий судовий розгляд з підстав істотного порушенням вимог кримінально - процесуального закону.

Враховуючи, що згідно до ч.3 ст. 374 КПК України апеляційний суд скасовуючи вирок суду першої інстанції з підстав істотного порушення вимог кримінально-процесуального закону не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування того чи іншого кримінального закону та покарання, відповідні доводи апеляцій сторін обвинувачення та захисту повинні бути ретельно перевірені судом першої інстанції при новому розгляді справи.

Суд першої інстанції при новому розгляді справи повинен всебічно, повно та об'єктивно розглянути справу, надати оцінку та зробити аналіз усім зібраним доказам, як тим, що стверджують обвинувачення так і тим, що його спростовують, в тому числі показанням засуджених та свідків на досудовому слідстві, в разі наявності в них суперечностей, та прийняти законне і обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст. 365, 366, 379 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

апеляції прокурора, який брав участь у справі, потерпілих ОСОБА_4, ОСОБА_3, засудженого ОСОБА_5, захисників ОСОБА_2, ОСОБА_1 задовольнити частково.

Вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 22 жовтня 2013 року щодо ОСОБА_5, ОСОБА_6 ОСОБА_12 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд до того ж суду в іншому складі.

Судді: