Ухвала суду № 46271108, 21.10.2014, Апеляційний суд Чернівецької області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"21" жовтня 2014р. м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Чернівецької області у складі:

Головуючого Потоцького В. П.

суддів Колотила О.О, Петлюка В.І.

при секретарі Сташевському М.Р.

за участю сторін судового провадження:

прокурора Лерко І.В.

обвинуваченого ОСОБА_2

захисника ОСОБА_3

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № №12014260000000002 від 03.01.2014 року, щодо

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Чернівці, який проживає за адресою: АДРЕСА_1, українця, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, неодруженого, який працює різноробочим в магазині опалення ПП "Приказка", не судимого, -

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1, ч.2 ст. 307 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Обвинувачений ОСОБА_2 та діючий в його інтересах захисник ОСОБА_3 кожен окремо подали апеляційні скарги на вирок Першотравневого районного суду м. Чернівці від 14 серпня 2014 року, яким ОСОБА_2 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1, ч.2 ст. 307 КК України, та йому призначено покарання: - за ч.1 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 2(два) роки; - за ч.2 ст. 307 КК України із застосуванням вимог ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна за винятком житла.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_2 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки із конфіскацією всього належного йому на праві власності майна, окрім житла.

Зараховано обвинуваченому ОСОБА_2 у строк відбуття покарання період перебування його під вартою з 17 год. 20 хв. 20 березня 2014 року по 12 годину 58 хвилин 03 квітня 2014 року.

Міру запобіжного заходу до вступу вироку в законну силу ОСОБА_2 залишено обрану - заставу.

Провадження №11-кп/794/349/14 Головуючий в І інстанції: Піхало Н.В.

Категорія ч. 1,2 ст. 307 КК України Суддя - доповідач: Потоцький В.П.

Вирішено питання про долю застави, речових доказів, а також питання про судові витрати у кримінальному провадженні.

Не оспорюючи правильність кваліфікації дій та доведеності своєї вини, ОСОБА_2 у свої апеляційній скарзі просить вирок районного суду, як занадто суворий, - змінити в частині призначеного покарання, та застосувати до нього вимоги ст.75 КК України.

Свої апеляційні вимоги обґрунтовує тим, що судом першої інстанції фактично не було враховано те, що епізоди збуту психотропної речовини "агенту" міліції були вчинені ним внаслідок провокативних дій "агента" ОСОБА_4, будь-яких інших протиправних дій у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів чи прекурсорів він не вчиняв, особистої вигоди, направленої на особисте збагачення не отримав, у вчиненому щиро розкаявся, активно сприяв у розкритті злочинів, влаштувався на роботу, планує створити сім'ю, а отже вважає, що у суду були всі підстави для звільнення його від відбування покарання з випробуванням.

Такі ж самі питання у своїй апеляційній скарзі порушує в захисник ОСОБА_3, який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_2, при цьому також посилається й на те, що згідно висновку наркологічної експертизи №144 від 25.04.2014 року, ОСОБА_2 визнаний таким, що не страждає наркоманією та не потребує примусового лікування, невелику кількість збутою речовини.

Як зазначив суд у своєму вироку, ОСОБА_2 визнаний винуватим у тому, що він при невстановлених слідством обставинах, з метою подальшого незаконного збуту, придбав психотропну речовину у вигляді амфетаміну. Далі, 02 січня 2014 року приблизно о 14 годині 20 хвилин на підставі постанови про проведення оперативної закупки, співробітниками ВБНОН УМВС України в Чернівецькій області було проведено оперативну закупівлю психотропних речовин у ОСОБА_2, який, переслідуючи мету особистого збагачення за рахунок дій, пов'язаних з незаконних обігом психотропних речовин, знаходячись на території МТК "Калинівський ринок", по вул. Калинівській, 13 А в м. Чернівці, за гроші в сумі 250 грн. незаконно збув "покупцю" ОСОБА_4 згорток фольги, в якому знаходилась порошкоподібна речовина світлого кольору, яка згідно висновку експерта №1-Х від 08 січня 2014 року містить у своєму складі амфетамін, який згідно Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №770 від 06 травня 2000 року віднесено до психотропних речовин, обіг яких обмежено, маса якого становить 0,0603 грама.

Крім цього, 24 березня о 17 годині 20 хвилин обвинувачений ОСОБА_2, знаходячись в будинку №36, що по вул. Українській в м. Чернівці, діючи умисно, повторно, за гроші в сумі 340 грн. незаконно збув "покупцю" ОСОБА_4 згорток фольги, в якому знаходилась порошкоподібна речовина світлого кольору, яка згідно висновку експерта №169-Х від 05 травня 2014 року містить у своєму складі амфетамін, який згідно Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №770 від 06 травня 2000 року віднесено до психотропних речовин, обіг яких обмежено, маса якого становить 0,0483 грама.

Заслухавши суддю-доповідача, який доповів зміст оскаржуваного вироку суду та основні доводи, викладені в апеляційних скаргах, обвинуваченого ОСОБА_2 та діючого в його інтересах захисника ОСОБА_3, які підтримали подані апеляційні скарги та просили їх задовольнити, думку прокурора, який вважав, що вирок суду як законний слід залишити без змін, а апеляційні скарги, як необґрунтовані - без задоволення, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційних скаргах доводи, колегія суддів вважає, що вони підлягають задоволенню, на підставі наступного.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення у межах апеляційної скарги.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд, скориставшись правом, передбаченим ч.3 ст. 349 КПК України, проти якого не заперечували учасники провадження, визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому судом з'ясовано, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позицій, а також роз'яснено їм, що в такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Колегією суддів при перевірці вироку суду першої інстанції встановлено, що суд правильно встановив фактичні обставини справи і його висновок про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_2 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях, при обставинах, наведених у вироку, підтверджується усіма зібраними та ретельно проаналізованими доказами, яким дано остаточну юридичну оцінку, що ґрунтується на всебічному, повному та об'єктивному розгляді всіх обставин справи в сукупності, і яка ніким не оспорюється.

Що стосується міри покарання, то вона обрана ОСОБА_2 згідно загальних принципів призначення покарання, у відповідності до вимог ст.ст.65-67 КК України, з урахуванням тяжкості вчинених ОСОБА_2 кримінальних правопорушень, даних про особу винного та обставин, що пом'якшують та обтяжують покарання.

Так, судом першої інстанції враховано те, що ОСОБА_2 вчинив два кримінальних правопорушення, які згідно ст. 12 КК України, відносяться до тяжких злочинів, дані про особу винного, який працює, за місцем проживання та роботи характеризується позитивно, до кримінальної відповідальності притягується вперше, на обліках в лікарів психіатра та нарколога не перебуває, відповідно до висновку наркологічної експертизи №144 від 25 квітня 2014 року є таким, що не страждає наркоманією та не потребує примусового лікування, вину у вчиненні кримінальних правопорушень визнав повністю, щиро розкаявся, активно сприяв у розкритті злочину, кримінальні правопорушення вчинив у молодому віці, а також кількість збутої речовини.

Наведені обставини, зокрема, визнання вини, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, а також те, що обвинувачений усвідомив протизаконність своїх дій, його молодий вік були обґрунтовано визнані судом обставинами, що пом'якшують покарання та такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчинених злочинів. При цьому обставин, що обтяжують покарання судом не встановлено.

За наявності кількох обставин, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного районний суд, належним умотивувавши своє рішення, прийшов до вірного рішення про можливість застосування до обвинуваченого ОСОБА_2 вимог ст. 69 КК України, тобто призначити покарання нижче найнижчої межі, передбаченого у санкціях ч.1, ч.2 ст.307 КК України.

При цьому, остаточне покарання районний суд визначив, як того вимагає Закон, на підставі ч.1 ст. 70 КК України.

Разом із тим, із висновками районного суду про неможливість виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_2 без його ізоляції від суспільства, колегія суддів не погоджується, та, із урахуванням особи винного, а також зваживши інші обставини справи, вважає, що виправлення обвинуваченого можливе без реального відбування покарання.

Відповідно до ч. 2, ч. 3 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами; покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Згідно з положеннями ч. 2 ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов'язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом'якшують і обтяжують покарання.

Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді, зокрема, позбавлення волі на строк не більше п'яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Колегія суддів враховуючи те, що вчинені обвинуваченим ОСОБА_2 злочини, у відповідності до ст. 12 КК України, є тяжкими, особу винного, який працевлаштований у ПП ОСОБА_5, по місцю роботи характеризується виключно з позитивного боку, за час роботи показав себе як надійний, дисциплінований, старанний, наполегливий працівник, одружився з ОСОБА_6, яка, згідно довідки №208 від 30.08.2014 року, зареєстрована в базі даних ГО "ВРБ", як переселенець з Донецької області, м. Горлівка, та яка має на своєму утриманні двох неповнолітніх дітей, ненастання тяжких наслідків, вважає, що ОСОБА_2 слід звільнити від відбування покарання з випробуванням.

При цьому, апеляційний суд також враховує і поведінку ОСОБА_2 до і після вчинення злочинів, який до цього випадку до кримінальної відповідальності не притягувався, злочинів у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, не вчиняв, з самого початку досудового слідства давав чіткі показання та співпрацював з органами досудового слідства, щиро розкаявся, зробив належні висновки, шкодує про вчинене та пообіцяв про недопущення аналогічного в майбутньому, що свідчить про те, що він став на шлях виправлення.

Крім цього, колегія суддів бере до уваги вимоги ст. 17 Закону від 23 лютого 2006 року "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" (далі - Суд) згідно якої, при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права.

У справі "Бакланов проти Росії" (рішення від 09 червня 2005 року), так і в справі "Фрізен проти Росії" (рішення від 24 березня 2005 року) Європейський Суд з прав людини зазначив, що "досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу "законності" і воно не було свавільним".

У справі "Ізмайлов проти Росії" (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Європейський Суд вказав, що "для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити "особистий надмірний тягар для особи".

З цих підстав, колегія суддів вважає за необхідне, та це відповідатиме вимогам закону України про кримінальну відповідальність, застосувати до ОСОБА_2 положення ст. 75 КК України, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням, та покладенням на нього обов'язків, передбачених 2,4 ст.76 КК України.

Оскільки апеляційний суд прийшов до висновку, що ОСОБА_2 слід звільнити від відбування покарання з випробуванням, то застосування у даному випадку додаткового покарання у виді конфіскації майна неприпустимо, а тому вирок районного суду і в цій частині слід змінити.

Разом з тим, так як кримінальне провадження у суді першої інстанції розглядалось у відповідності до вимог ч.3 ст. 349 КПК України, то колегія суддів позбавлена можливості дати оцінку доводам авторів апеляційних скарг, що епізоди збуту психотропної речовини були вчинені ОСОБА_2 внаслідок провокативних дій працівників міліції, а також те, що обвинувачений особистої вигоди не мав.

За таких обставин, апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_2 та діючого в його інтересах захисника ОСОБА_3 підлягають задоволенню, а вирок суду першої інстанції - зміні у частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_2 покарання.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 407, 408, 409, 414, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Чернівецької області, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_2 та апеляційну скаргу діючого в його інтересах захисника ОСОБА_3 задовольнити.

Вирок Першотравневого районного суду м. Чернівці від 14 серпня 2014 року щодо ОСОБА_2, засудженого за ч.1,ч.2 ст. 307 КК України, в частині призначення покарання,- змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку додаткову міру покарання у виді конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_2 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом 1 (одного) року 6 (шести) місяців іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов'язки.

На підставі ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_2 наступні обов'язки:

- не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції;

- періодично з'являтись для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.

В решті вирок районного суду залиши без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Головуючий В.П. Потоцький

Судді О.О. Колотило

В.І. Петлюк