Постанова № 45907486, 23.06.2015, Харківський апеляційний господарський суд

ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"23" червня 2015 р. Справа № 908/1307/14

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Гетьман Р.А., суддя Лакіза В.В., суддя Плахов О.В.

при секретарі Катренко І.С.

за участю представників:

позивача - ОСОБА_1 (особисто), паспорт серія СА 334946 від 19.02.1997 р ОСОБА_2, довіреність №431 від 22.06.2015 р.,

відповідача ОСОБА_3, довіреність №397 від 15.06.2015 р.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Відкритого акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго" в особі Запорізьких міських електричних мереж (вх.1613 З/2) на рішення господарського суду Запорізької області від 28.05.2014 у справі № 908/1307/14

за позовом фізичної особи - підприємця ОСОБА_1, м. Запоріжжя

до Відкритого акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго", м. Запоріжжя

про скасування оперативно-господарської санкції,

ВСТАНОВИЛА:

Рішенням господарського суду Запорізької області від 28.05.2014 р. у справі № 908/1307/14 (суддя Науменко А.О.) позов задоволено. Скасовано оперативно-господарську санкцію Відкритого акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго" у вигляді нарахування Фізичній особі-підприємцю ОСОБА_1 вартості недорахованої електроенергії в сумі 333876,65 грн., що оформлена протоколом від 20.03.2014 р., згідно з актом про порушення № 00010176 від 05.02.2014 р. Стягнуто з Відкритого акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго" на користь Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 1218,00 грн. судового збору.

Відкрите акціонерне товариство "Запоріжжяобленерго" в особі Запорізьких міських електричних мереж з зазначеним рішенням не погодилося, звернулося до Харківського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить рішення господарського суду Запорізької області від 28.05.2014 р. скасувати та прийняти нове рішення, яким в задоволенні позовних вимог відмовити у повному обсязі; судові витрати покласти на позивача.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги заявник посилається на невідповідність висновків суду нормам чинного законодавства, зокрема, ст. 237 Господарського кодексу України (далі ГК України).

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 13.03.2015 р. апеляційну скаргу прийнято до провадження та призначено до розгляду.

Позивач у відзиві на апеляційну скаргу (вх. №5827 від 09.04.2015 р.) вважає її необгрунтованою, недоведеною та такою, що не може бути задоволена, а рішення місцевого господарського суду таким, що прийняте з дотриманням норм матеріального і процесуального права.

Зокрема, ФОП ОСОБА_1 посилається на те, що розрахунок оперативно-господарських санкцій по акту порушення №00010176 містить значні помилки, разом з тим, на його думку, невірний розрахунок електропостачальною організаією оперативно-господарських санкцій, тобто покладення в основу такого розрахунку неправильних вихідних даних, який призвів до нарахування завищеної суми,вже саимо по собі є підставою для скасування таких санкцій в судовому порядку.

Отже, на думку позивача, рішення відповідача, яке містить вказані недоліки, є недійсним, навіть не зважаючи на доведеність факту порушення ПКЕЕ позивачем.

В судовому засіданні 14.04.2015 р., яке проведено в режимі відеоконференції, представники заявника скарги надали пояснення, просили задовольнити апеляційну скаргу в повному обсязі; позивач заперечував проти вимог апеляційної скарги, просив суд рішення господарського суду Запорізької області від 28.05.2014 р. у справі №908/1307/14 залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Позивач надав для огляду оригінал договору купівлі-продажу частини приміщень та технічний паспорт на будівлю за адресою: вул. Олімпійська, 7В, м. Запоріжжя та копію в матеріали справи.

У звязку з відпусткою суддів Бородіної Л.І. та Лакізи В.В. для розгляду даної справи розпорядженням голови суду від 05.05.2015 р. сформовано колегію суддів у складі головуючого судді Гетьмана Р.А., судді Пуль О.А., судді Шевель О.В.

Пунктом 3 постанови пленуму Вищого господарського суду України "Про судове рішення" від 23.03.2012 р. №6 встановлено, що в разі необхідності заміни судді в процесі розгляду справи або додаткового введення судді (суддів) до складу суду розгляд справи з огляду на встановлений пунктом 3 частини четвертої статті 47 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" принцип незмінності судді слід починати спочатку. При цьому заново розпочинається й перебіг передбачених статтею 69 ГПК строків вирішення спору, а його подальше продовження новим (зміненим) складом суду здійснюється у випадках і в порядку, передбачених частиною третьою цієї статті.

З метою повного та всебічного розгляду справи по суті розгляд справи неодноразово відкладався.

У звязку з відпусткою судді Шевель О.В. для розгляду даної справи розпорядженням голови суду від 28.05.2015 р. сформовано колегію суддів у складі головуючого судді Гетьмана Р.А., судді Плахова О.В., судді Пуль О.А.

Відповідач у додаткових поясненнях до апеляційної скарги зазначає, що ФОП ОСОБА_1 безпосередньо проти факту порушенння не заперечував, всі його доводи в місцевому господарському суді зводились лише до неправильного розрахунку оперативно-господарської санкції.

Також відповідач вказує на те, що позивач під час розгляду справи в господарському суду апеляційної інстанції послався на вибуття з його володіння частини приміщення, в якому й було виявлено порушення, та надав витяг про реєстрацію права власності на нерухоме майно №2127514 від 28.11.2003 р., але з наданих документів вбачається, що позивач продав не все майно, а лише частково своє право на нього, тобто фактично, він залишився власником всього майна, лише додатково його співвласником стала ще одна особа.

Однак, з наданих позивачем докуметів не вбачається, що право власності на обєкти нерухомості ним втрачено.

До того ж, ні під час дії договору на постачання електричної енергії №8418, ні під час складання акту про порушення, позивачем не було повідомлено відповідача про відсутність у нього права власності на майно.

Крім вказаного, відповідач зазначає, що ним 10.06.2015 р. проведено засідання комісії з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією, на якому комісія дійшла висновку, що в протоколі комісії від 20.03.2014 р. правильно визначено період нарахування недоврахованої електричної енергії з 22.11.2012 р. по 05.02.2014 р. та час роботи електроустановок споживача 12 годин на добу, однак, допущено описку в кількості недоврахованої електроенергії (286902 кВт.г.) та сумі (333876,65 грн.), та прийняла рішення про виправлення описки в протоколі від 20.03.2014 р., внаслідок чого цифру (зазначено відповідачем) "286902 кВт.год." вирішено вважати цифрою (зазначено відповідачем) "156816 кВт. год.", а цифру (зазначено відповідачем) "333876,65 грн." - вважати цифрою (зазначено відповідачем) "189083,15 грн.".

Таким чином, відповідач вважає, що станом на 10.06.2015 р. описки в протоколі, які, на думку позивача та місцевого господарського суду, були підставою для скасування оперативно-господарської санкції, усунуто в спосіб, що не суперечить законодавству.

Позивач у додаткових поясненнях (вх. №9708 від 22.06.2015 р.) зазначає, що

після продажу приміщення, де було виявлене порушення, він не мав туди доступу, відповідно, для уникнення можливості новим власником приміщення ОСОБА_4, користуватися електроенергією, попередив його про необхідність укладання договору з енергопостачальником та відключив його приміщення від своєї електричної мережі.

Також позивач вказує на те, що відповідач був обізнаний про належність йому на праві власності саме частини нерухомого майна за адресою: м. Запоріжжя, вул. Олімпійська, 7В.

Таким чином, ФОП ОСОБА_1ІВ. вважає, що до порушення, яке було виявлене представниками відповідача в приміщенні ОСОБА_4, він не має ніякого відношення, а акт підписав тому, що договір про користування електроенергією був укладений саме з ним.

У звязку з відпусткою судді Пуль О.А. для розгляду даної справи розпорядженням секретаря другої судової палати від 22.06.2015 р. сформовано колегію суддів у складі головуючого судді Гетьмана Р.А., судді Лакізи В.В., судді Плахова О.В.

В судове засідання 23.06.2015 р. зявились представники сторін, особисто ФОП ОСОБА_1, та надали пояснення у справі.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши у судовому засіданні пояснення представників сторін, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також повноту встановлення обставин справи та відповідність їх наданим доказам, та повторно розглянувши справу в порядку ст. 101 ГПК України, колегія суддів встановила наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, 07.12.2007 р. між ВАТ "Запоріжжяобленерго" (постачальник електричної енергії) та ФОП ОСОБА_5 (споживач) було укладено договір про постачання електричної енергії № 8418 (а. с. 40-45).

Відповідно до розділу 1 вказаного договору постачальник електричної енергії продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача з приєднаною потужністю, зазначеною у додатку №1 "Обсяги постачання електричної енергії споживачу", а споживач оплачує постачальнику електричної енергії вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору (а. с. 46).

Розділом 2 договору передбачено, що під час виконання умов цього договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов'язуються керуватися чинним законодавством України, зокрема Правилами користування електричною енергією (далі - ПКЕЕ), Правилами улаштування електроустановок (ПУЕ) та технічними умовами.

Відповідно до положень пункту 2.3.6 договору споживач зобов'язується забезпечувати безперешкодний доступ у будь-який час доби працівників постачальника електричної енергії за пред'явленням службового посвідчення (з правом заносити і виносити необхідні прилади та інструменти) до засобів (систем) обліку як власних, так і субспоживачів, приладів контролю навантаження та якості електроенергії, компенсувальних установок, комплектів АЧР, а також для здійснення контролю заданих постачальником електричної енергії режимів споживання електричної енергії та потужності, та для виконання інших необхідних робіт.

Пунктом 4.2.3 договору передбачено, що споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи з приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 р. №562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 р. за №782/12656 (далі - Методика), за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, у разі таких дій споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених Методикою (а. с. 41).

Згідно з умовами пункту 4.4. договору у разі виявлення однією із сторін порушень умов договору іншою стороною, за які законодавством передбачене застосування санкцій чи які тягнуть за собою збитки, недоотриману продукцію або вигоду тощо, на місці оформлюється двосторонній акт порушень. Акт складається у присутності представників обох сторін договору в двох примірниках. Сторона, дії чи бездіяльність якої стала причиною складання акта, має право внести до акта свої зауваження.

Сторона, яка виявила порушення своїх прав, зобов'язана попередити іншу сторону про необхідність складання акта. Інша сторона не може без поважних причин відмовитись від складання та підписання акта.

У разі відмови відповідальної сторони від підписання акта в акті робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо його на місці складання підписали не менше трьох уповноважених представників сторони договору, що складала акт.

05.02.2014 р. представниками відповідача під час проведення перевірки автостоянки по вул. Олімпійській, 7В у м. Запоріжжі було виявлено порушення Правил користування електричною енергією (далі - ПКЕЕ), затверджених Постановою НКРЕ від 31.07.1996 р. №28, а саме п. 10.2 підключення споживача до електричної мережі, що не є власністю енергопостачальника електричної проводки поза розрахунковим засобом обліку електричної енергії без порушення схеми обліку. Підключення виконано приховано в стіні приміщення сауни ФОП ОСОБА_1 в розрізі ввідного кабелю напругою 380 В мідним дротом перерізом 3x10 мм2. Комутація підключення позаоблікової проводки відбувається за допомогою магнітного пускача, управління магнітним пускачем виконується шунтуванням контактів додаткової розетки, яка змонтована в колах керування магнітного пускача.

Факт виявленого порушення позивачем вимог ПКЕЕ було зафіксовано у акті про порушення №00010176, що підписаний чотирма робітниками відповідача у присутності ФОП ОСОБА_1 (а. с. 34).

27.02.2014 р. відповідач направив на адресу позивача лист №55/44-1101 з проханням направити повноважного представника для розгляду питання нарахування за актом про порушення Правил користування електричною енергією №00010176 від 05.02.2014 р. на засідання комісії, яке відбудеться 20.03.2014 р.

Лист було отримано позивачем 01.03.2014 р., про що свідчить рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення від 01.03.2014 р.(а. с. 30).

Згідно з протоколом засідання комісії з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією від 20.03.2014 р. позивачу на підставі пункту 2.1.7 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562 (далі - Методика) було нараховано недоврахованої електричної енергії 286902 кВт. год. за період, як вказано в протоколі: з 22.11.2012 р. по 05.02.2014 р. на суму 333876,65 грн.(а. с. 29).

Відповідно до реєстру №4 відправленої кореспонденції від 31.03.2014 р. вказаний протокол комісії направлено ФОП ОСОБА_1 (а. с. 31).

27.03.14 р. відповідачем оформлено рахунок №8418 АН за спожиту електроенергію на суму 333876,65 грн. (а. с. 28).

ФОП ОСОБА_1 не погодився з рішенням комісії Відкритого акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго" про виставлення йому рахунку №8418 АН за спожиту електроенергію на суму 333876,65 грн.,оформленого протоколом від 20.03.2014 р., у квітні 2014 р. звернувся до господарського суду Запорізької області з позовом до Відкритого акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго" про скасування оперативно-господарської санкції шляхом скасування рішення комісії від 20.03.2014 р. з розгляду акту про порушення № 00010176 від 05.02.2014 р.

В обґрунтування позову ФОП ОСОБА_6 посилався на п. 6.42 Правил користування електричною енергією, ст. ст. 235-237 Господарського кодексу України.

Позовні вимоги мотивовані тим, що, в порушення п. 2.6 та п. 4.6 Методики, під час вимірювання поперечної площи перерізу проводів (кабелів), що використані у схемі самовільного підключення, які повинні бути зазначені в акті, представниками відповідача був використаний не штангенциркуль №80913214 (як вказано в акті), а штангенциркуль одного із співробітників відповідача, відомості про повірку якого відсутні; представниками відповідача не був пред'явлений документ про повірку вимірювальних засобів на штангенциркуль, яким проводили вимірювання, та копія цього документу не була долучена до актів перевірки.

Зазначений факт не дозволяє використовувати дані акту про виміри проводів. Підтвердженням невірного застосування штангенциркулю є невідповідність даних про заміри перерізу ввідного проводу, що зазначено в акті, фактичним даним в узгодженій однолінійній схемі електропостачання ОСОБА_1 за адресою: м. Запоріжжя, вул. Олімпійська, 7 В.

Також позивач посилався на те, що розрахунок відповідача за актом про порушення №00010176 містить значні помилки: так, розрахунок виконано за 805 днів, однак за протоколом комісії від 20.03.2014 р. остання технічна перевірка проводилася 22.11.2012 р., що підтверджується актом перевірки від 22.11.2012 р. Відповідно, нарахування мали проводитися за 440 днів: з 22.11.2012 р. по 05.02.2014 р. Тобто, сума нарахувань за розрахунком ВАТ "Запоріжжяобленерго" мала б бути 189083,10 грн., а не 333876,65 грн., як вказано у протоколі комісії від 20.03.2014 р. з розгляду акту про порушення №00010176 від 05.02.2014 р.

Оскаржуваним рішенням від 28.05.2014 р. господарський суд Запорізької області позов фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 до Відкритого акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго" про скасування оперативно-господарської санкції задоволено.

Рішення мотивовано тим, що оскільки предметом спору є визнання недійсним рішення Відкритого акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго", то, не зважаючи на доведеність правопорушення, підставою (навіть єдиною) недійсності такого рішення може бути його невідповідність приписам законодавства (в тому числі, розрахунок за невірний період, який означає покладення в основу розрахунку неправильних вихідних даних).

Надаючи правову кваліфікацію викладеним обставинам, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Відповідно до ст. ст. 174, 179 Господарського кодексу України (надалі - ГК України), ст. 11 Цивільного кодексу України (надалі - ЦК України) договір є підставою виникнення господарських прав і обовязків (зобовязань), які мають виконуватись належним чином і у встановлений строк відповідно до вказівок закону, договору.

Згідно зі ст. 26 Закону України "Про електроенергетику" № 575/97-ВР від 16.10.1997 р. та пункту 5.1 Правил користування електричною енергією, затверджених Постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31.07.1996 р. №28 (далі - Правила), споживання електроенергії можливе лише на підставі договору з енергопостачальником.

Згідно зі ст. 27 зазначеного Закону правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність. Правопорушеннями в електроенергетиці є: крадіжка електричної і теплової енергії, самовільне підключення до об'єктів електроенергетики і споживання енергії без приладів обліку; пошкодження приладів обліку; порушення правил користування енергією.

За приписами статті 714 ЦК України та ст. 275 ГК України споживач електричної енергії (абонент) зобов'язаний оплачувати вартість прийнятих ресурсів (електричної енергії) та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного та іншого обладнання.

Статтею 629 ЦК України передбачено, що договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Відповідно до п.п. 26, 27 п. 10.2. Правил користування електричною енергією, затверджених постановою НКРЕ України №28 від 31.07.1996 р. (із змінами та доповненнями, надалі - ПКЕЕ), споживач електричної енергії зобов'язаний: забезпечувати збереження і цілісність встановлених на його території (у його приміщенні) розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування; не допускати безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача, а також відшкодовувати збитки, завдані постачальнику електричної енергії, у разі виявлення безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача.

Згідно з п. 6.41 ПКЕЕ у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недорахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, які необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації). Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

Відповідно до п. 6.42 ПКЕЕ на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Комісія з розгляду актів порушень створюється постачальником електричної енергії (електропередавальною організацією) і має складатися не менше ніж з трьох уповноважених представників постачальника електричної енергії. Споживач має бути повідомлений про час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 5 робочих днів до призначеного дня засідання і має право бути присутнім на засіданні комісії. Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків.

Пунктом 6.40 ПКЕЕ передбачено, що у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 р. № 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 р. за № 782/12656 (далі Методика).

Згідно з п.п. 7 п. 2.1. Методики вона застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ, та в разі виявлення таких порушень ПКЕЕ: підключення до електричної мережі, що не є власністю енергопостачальника, електроустановок, струмоприймачів або електропроводки поза розрахунковими приладами обліку електричної енергії без порушення схеми обліку.

Пунктом 2.9 Методики передбачено, що у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпункті 7 пункту 2.1 цієї Методики, розрахунковий добовий обсяг споживання електричної енергії через проводи (кабелі), якими здійснене самовільне підключення (W, кВт.год), доб.с.п. розраховується за формулою (2.7) Методики. Кількість днів у періоді, за який здійснюється перерахунок, визначається за формулою (2.6) Методики.

Формула 2.6 має наступний зміст: кількість днів у періоді, за який має здійснюватися перерахунок (Д пер., день), визначається за формулою:

Д = Д + Д , (2.6)

пер пор усун

де: Д пор - кількість робочих днів споживача від дня останнього контрольного огляду приладу обліку або технічної перевірки (у разі коли технічна перевірка проводилась після останнього контрольного огляду приладу обліку) до дня виявлення порушення, але не більше загальної кількості робочих днів у 6 календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення. Якщо споживач встановив пристрій, що занижує покази приладу обліку, вчинив інші дії, що призвели до недообліку спожитої електричної енергії, виявити які представники постачальника електричної енергії під час проведення контрольного огляду приладу обліку не мали можливості, Д пор. визначається виходячи з кількості робочих днів споживача з дня останньої технічної перевірки, або допуску електроустановки споживача в експлуатацію, або набуття прав власності або користування (у разі якщо технічна перевірка у період з дати допуску електроустановки споживача в експлуатацію або набуття ним права власності на об'єкт до дати виявлення порушення не проводилась), але не більше ніж за три роки;

Д усун - кількість робочих днів споживача від дня виявлення порушення до дня його усунення або від дня виявлення порушення до дня припинення електропостачання через невиконання споживачем припису чи вимоги щодо усунення порушення. Д усун. має бути зазначено в акті про порушення. У разі коли під час оформлення акта порушень неможливо точно визначити термін, протягом якого будуть усунені порушення, Д усун. визначається у двосторонньому акті, складеному сторонами після усунення порушення. При цьому нарахування, передбачені цією Методикою, здійснюються після складення зазначеного двостороннього акта.

Відповідно до ст. 235 ГК України за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Частиною 1 ст. 236 ГК України встановлено види господарсько-оперативних санкцій, серед яких, зокрема, передбачено встановлення в односторонньому порядку на майбутнє додаткових гарантій належного виконання зобов'язань стороною, яка порушила зобов'язання: зміна порядку оплати продукції (робіт, послуг), переведення платника на попередню оплату продукції (робіт, послуг) або на оплату після перевірки їх якості тощо.

Згідно з ч. 2 ст. 236 ГК України перелік оперативно-господарських санкцій, встановлений у її першій частині, не є вичерпним. Сторони можуть передбачити у договорі також інші оперативно-господарські санкції.

Отже, зі змісту вказаних положень чинного законодавства вбачається, що рішення постачальника електричної енергії про донарахування споживачу вартості недоврахованої спожитої електроенергії є саме оперативно-господарською санкцією.

Частиною 2 статті 237 ГК України унормовано, що порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

Під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції було встановлено, що розрахунок недоврахованої електричної енергії в обсязі 286902 кВт.год. за період з 22.11.2011 р. по 05.02.2014 р. на суму 333876,65 грн., зроблений відповідачем, не відповідає ні обставинам справи, ні вимогам Методики та ПКЕЕ, оскільки постачальником електричної енергії незаконно здійснено нарахування за невірний період: з 22.11.2011 р. по 05.02.2014 р., хоча в преамбулі самого рахунку зазначається період: з 22.11.12 р. по 05.02.14 р., але ж таблиця з фактичними даними (період по місяцям) цього ж рахунку свідчить про нарахування, починаючи з листопада 2011 р. (а. с. 32).

В протоколі комісії від 20.03.2014 р. також вказано відповідачем, що при розрахунку початку періоду враховується акт пломбування від 22.11.12 р.

Отже, нарахування мали проводитися за 440 днів: з 22.11.2012 р. по 05.02.2014 р., тобто, сума нарахувань за розрахунком відповідача мала б бути 189 083,10 грн., а не 333 876,65 грн., як визначено у протоколі комісії від 20.03.2014 р. з розгляду акту про порушення №00010176 від 05.02.2014 р.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду стосовно того, що оскільки предметом спору є не стягнення заборгованості, а визнання недійсним рішення постачальника електричної енергії, підставою (навіть єдиною) недійсності такого рішення може бути невідповідність приписам законодавства (в тому числі, розрахунок за невірний період, який означає покладення в основу розрахунку неправильних вихідних даних).

Отже, часткове скасування оперативно-господарської санкції буде неправомірним з урахуванням предмету спору, оскільки суть цієї санкції як такої є волевиявленням сторони, а суд не може підміняти сторону та змінювати її волевиявлення, а має право на його оцінювання на предмет законності.

Відтак, оскільки рішення відповідача, яке містить зазначені вище недоліки, є недійсним, то місцевий господарський суд дійшов правомірного висновку про необхідність скасування відповідної оперативно-господарської санкції.

Така ж правова позиція викладена у постановах Вищого господарського суду України від 20.06.2013 р. у справі №6/5005/10803/2012, від 13.03.2014 р. у справі №5002-3/1424-2012 (5002-21/1424-2012), від 24.04.2014 р. у справі №904/8467/13 та від 08.05.2014 р. у справі №910/14518/13.

Колегія суддів зазначає, що доводи позивача стосовно вибуття з його володіння частини приміщення, в якому й було виявлено порушення, не підтверджені належними доказами.

Не надав позивач і доказів обізнаності відповідача про належність йому на праві власності саме частини нерухомості за адресою вул. Олімпійська, 7В, м. Запоріжжя.

Стосовно посилання відповідача у наданому ним протоколі засідання комісії з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією від 10.06.2015 р. на наявність описок у протоколі засідання комісії від 20.03.2014 р. та внесення в звязку з цим виправлень у цей протокол, колегія суддів не погоджується з таким твердженням, вважає, що даний протокол не може бути взятий до уваги при оцінці обставин та доказів у справі, оскільки не спростовує обгрунтованих висновків місцевого господарського суду стосовно здійснення розрахунку відповідачем за невірний період, так як відповідач фактично надав новий розрахунок суми неврахованої електроенергії, що не узгоджується з приписами ч. 3 ст. 101 Господарського процесуального кодексу України.

Таким чином, на підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду справи, а рішення господарського суду Запорізької області від 28.05.2014 р. у справі № 908/1307/14 прийнято у відповідності до норм матеріального та процесуального права та при повному з'ясуванні обставин, що мають значення для справи, а тому оскаржуване рішення підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга без задоволення.

З огляду на зазначене та керуючись ст. ст. 101, 102, п. 1 ст. 103, ст. 105 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Відкритого акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго" в особі Запорізького району електричних мереж, м. Запоріжжя залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Запорізької області від 28.05.2014 р. у справі №908/1307/14 залишити без змін.

Постанова набирає чинності з дня її проголошення і може бути оскаржена до Вищого господарського суду України протягом 20-ти днів.

Повний текст постанови складено 30.06.2015 р.

Головуючий суддя Гетьман Р.А.

Суддя Лакіза В.В.

Суддя Плахов О.В.