Ухвала суду № 45876756, 30.06.2015, Апеляційний суд Чернігівської області

Справа № 732/1985/14 Головуючий у І інстанції Карпинська Н. М. Провадження № 11-кп/795/551/2015 Категорія - ст.307 ч. 2 КК України Доповідач Воронцова С. В.

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 червня 2015 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіВоронцової С. В.

суддів - Короїда Ю.М., Миронцова В.М.,

при секретарі - Гой Н.Г.,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові матеріали кримінального провадження, які зареєстровані в Єдиному реєстрі досудових розслідувань за № 12014270110000366, за апеляційною скаргою прокурора на вирок Городнянського районного суду Чернігівської області від 30 квітня 2015 року, щодо

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця міста Городня Чернігівської області, громадянина України, з середньою освітою, студента 2 курсу Старобільського сільськогосподарського технікуму, працюючого трактористом ТОВ «Правові ініціативи», не одруженого, зареєстрованого в АДРЕСА_1 фактично проживаючого АДРЕСА_2, в силу статті 89 КК України не судимий,

що обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України.

З участю учасників кримінального провадження:

прокурора - Шимка Є.М.,

захисника - Даценка О.М.,

обвинуваченого - ОСОБА_2,

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком Городнянського районного суду Чернігівської області від 30 квітня 2015 року ОСОБА_2 визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України з призначенням покарання за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді трьох років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 309 КК України у виді двох років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_2 покарання у виді трьох років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_2 звільнений від відбування покарання, якщо протягом іспитового строку два роки не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов'язки.

На підставі ст. 76 КК України ОСОБА_2 зобов'язаний не виїжджати за межі України без дозволу кримінально-виконавчої інспекції та періодично з'являтись для реєстрації до кримінально-виконавчої інспекції.

Стягнуто з ОСОБА_2 на користь держави 2521 грн. 09 коп. процесуальних витрат.

Питання речових доказів вирішене у відповідності до вимог ст. 100 КПК України.

Прокурор не погодився з вироком суду та звернувся з апеляційною скаргою, в якій не оспорюючи кваліфікації дій та доведеності вини обвинуваченого, просить його скасувати у зв'язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального законодавства, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м'якості. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_2 визнати винним у скоєнні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України та викласти обвинувачення по одному з епізодів в такій редакції: обвинувачений ОСОБА_2 зберігав подрібнену речовину рослинного походження, яка згідно висновку експерта № 1629 (х) від 22.10.2014 є особливо небезпечним наркотичним засобом - каннабісом, вагою в перерахунку висушену речовину 0,089 грам. Призначити покарання за ч. 2 ст. 307 КК України у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією усього майна, яке належить ОСОБА_2 на праві власності, за ч. 2 ст. 309 КК України - 2 роки позбавлення волі. На підстав ч. 1 ст. 70, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити обвинуваченому покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому на праві власності майна.

Доводи своєї апеляційної скарги обґрунтовує тим, що при необґрунтованому висновку щодо відсутності в діях ОСОБА_2 корисливих мотивів, суд в порушення вимог ст. 374 КПК України у вироку не зазначив, з яких же саме мотивів обвинувачений вчинив злочини, у яких його визнано винними. Крім того, при формулюванні обвинувачення за ч. 2 ст. 309 КК України судом не зазначено, якого походження речовину обвинувачений 15.10.2015 року зберігав при собі у кишені куртки, не зважаючи на те, що в ході досудового розслідування та судового розслідування було достеменно встановлено, що вказана речовина є особливо небезпечним наркотичним засобом - каннабісом, що підтверджується висновком експертизи № 1629 (х) від 22.10.2014 року.

Не погоджується з рішенням суду про застосування до ОСОБА_2 ст. 69 КК України та звільнення його від призначеного покарання із застосуванням ст. 75 КК України з випробуванням. Зазначає, що визнаючи відсутність реальної значної шкоди та збитків обставиною, що пом'якшує покарання, суд залишив поза увагою, що для об'єктивної сторони злочинів, передбачених ч. 2 ст. 309 та ч. 2 ст. 307 КК України вимагається тільки наявність діяння, незалежно від настання суспільно небезпечних наслідків. При цьому, звертає увагу, що збутий обвинуваченим наркотичний засіб не завдав шкоди закупнику лише тому, що було проведено оперативну закупку і наркотичний засіб був відразу вилучений з незаконного обігу працівниками міліції. На думку прокурора відсутність шкоди, яка могла бути спричинена протиправними діями обвинуваченого, ніяким чином не знижує суспільної небезпечності вчиненого ним діяння та не пом'якшує відповідальності, оскільки не залежала від волі ОСОБА_2 та не була його свідомим кроком. Разом з тим, вказує, що розцінювати відсутність збитків як обставину, що суттєво знижує ступінь суспільної небезпеки в даному випадку не можливо, в зв'язку з тим, що наслідки, які можуть настати в результаті злочинів, передбачених ч. 2 ст. 309 та ч. 2 ст. 307 КК України не можуть бути оцінені в грошовому еквіваленті. Стверджує про те, що розмір збутого обвинуваченим особливо небезпечного наркотичного засобу не може бути визнаний обставиною, яка суттєво знижує ступінь суспільної небезпеки вчиненого ним діяння. Вважає, що суд дійшов хибного висновку і щодо невисоких можливостей обвинуваченого протистояти спонуканням близько знайомої йому особи надати дозу каннабісу для особистого вживання та визнання вказаного обставиною, яка суттєво знижує ступінь суспільної небезпеки вчиненого ним діяння. Наголошує на тому, що суд визнав пом'якшуючими такі обставини, що відносяться до даних про особу обвинуваченого і не можуть бути враховані, як пом'якшуючі, відповідно до вимог Кримінального закону України. Також, вважає, що судом не вмотивовано і визнання пом'якшуючою обставиною лікування ОСОБА_2 від наркоманії, оскільки останній пройшов лікування після того, як йому було оголошено про підозру у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України і метою лікування було не позбавлення від згубної залежності, а уникнення кримінальної відповідальності за вчинене та звільнення від покарання на підставі ч. 4 ст. 309 КК України.

З врахуванням фактичних обставин скоєних обвинуваченим злочинів, а саме вчинення тяжких злочинів з корисливих мотивів, фактичне невизнання вини за ст. 307 КК України, відсутність критичного ставлення до своєї протиправної поведінки та каяття у вчиненому, суспільну небезпечність вчиненого та особи винного, прокурор вважає,що ОСОБА_2 має бути призначене покарання, пов'язане з ізоляцією від суспільства.

Як встановив суд, обвинувачений ОСОБА_2 10.10.2014 року об 11-тій годині 50 хвилин, перебуваючи у приміщенні господарської будівлі за адресою: АДРЕСА_2 збув за 100 гривень легендованій особі, яка діяла в рамках оперативної закупки - ОСОБА_4 паперовий згорток з подрібненою, висушеною рослинною масою зеленого кольору, яка згідно висновку експерта № 1575 (х) від 11.10.2014 року є особливо небезпечним наркотичним засобом - каннабісом вагою 3,166 грама, яку він зберігав з метою збуту за місцем свого проживання.

Обвинувачений ОСОБА_2 15.10.2014 року об 10-тій годині 29 хвилин, перебуваючи біля будинку за адресою: АДРЕСА_2, повторно збув за 50 гривень легендованій особі, яка діяла в рамках оперативної закупки - ОСОБА_4 фрагмент верхівки висушеної рослини зеленого кольору, яка згідно з висновком експерта № 1624 (х) від 15.10.2014 року є особливо небезпечним наркотичним засобом - каннабісом вагою 0,929 грама, який він зберігав за місцем свого проживання.

Крім того обвинувачений ОСОБА_2 в недобудованому будинку за адресою: АДРЕСА_2 зберігав: частини рослин зелено-коричневого кольору, які згідно висновку експерта № 1627 (х) від 22.10.2014 року є особливо-небезпечним наркотичним засобом - каннабісом, вагою в перерахунку на висушену речовину 28,073 грам; мішок із вмістом речовини рослинного походження, яка згідно висновку експерта 1628 (х) від 21.10.2014 року є особливо-небезпечним наркотичним засобом - каннабісом в перерахунку на висушену речовину 1,765 грам. При собі у внутрішній кишені куртки обвинувачений ОСОБА_2 зберігав подрібнену речовину рослинного походження, яка згідно висновку експерта № 1629 (х) від 22.10.2014 року в перерахунку на висушену речовину 0,089 грам. У коридорі будинку обвинувачений ОСОБА_2 у відрі-ступі зберігав рослину зеленого кольору, яка згідно висновку експерта № 1630 (х) від 28.10.2014 року є особливо-небезпечним наркотичним засобом - каннабісом вагою у перерахунку на висушену речовину 0, 925 грам. У гаражі обвинувачений ОСОБА_2 у картонній коробці зберігав речовину зеленого кольору, яка згідно висновку експерта № 1631 (х) від 28.10.2014 року є особливо-небезпечним наркотичним засобом каннабісом, вагою в перерахунку на висушену речовину 7 грам. Вказані речовини були вилучені працівниками міліції 15 жовтня 2014 року під час проведення обшуку господарства за адресою: АДРЕСА_2.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, просив вирок суду скасувати та постановити новий з підстав, викладених у апеляційній скарзі, обвинуваченого ОСОБА_2 та захисника адвоката Даценка О.М. , які не погодились з апеляційною скаргою прокурора, вважали вирок суду першої інстанції законним та обґрунтованим, при цьому обвинувачений просив не позбавляти його волі, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає що вона підлягає частковому задоволенню.

У відповідності з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_2 у вчинені кримінальних правопорушень, за які його визнано винуватим, за обставин, встановлених місцевим судом і викладених у вироку, обґрунтований наявними в матеріалах провадження доказами, які ретельно досліджені і перевірені в судовому засіданні та об'єктивно оцінені у вироку.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, в ході судового розгляду матеріалів кримінального провадження судом першої інстанції ОСОБА_2 частково визнав свою вину у скоєнні інкримінованих йому кримінальних правопорушень та показав, що певний час був наркозалежним. Зазначив, що особу під вигаданим прізвищем ОСОБА_4 знає тривалий термін, вони перебували у дружніх стосунках, вказана особа була вхожа в його будинок і обвинувачений часто відвідував ОСОБА_4 у нього вдома. Товаришували вони, оскільки разом вживали наркотики, інколи ОСОБА_4 В наркотиками пригощав ОСОБА_2, а інколи ОСОБА_4 сам його пригощав. Не заперечував, що дав наркотичний засіб ОСОБА_4, але заперечив, що мав на меті отримати з нього грошові кошти. Зазначив, що він від ОСОБА_4 грошей не брав, 50 гривень останній залишив з власної ініціативи. З приводу наркотиків, вилучених за місцем його проживання, пояснив, що він зберігав їх для власного вживання. Запевнив, що усвідомивши пагубність своєї звички, на даний час пройшов курс лікування від наркоманії та утримується від вживання наркотиків і досі.

Постановляючи обвинувальний вирок та визнаючи ОСОБА_2 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, що йому інкримінуються, суд послався на докази у кримінальному провадженні в їх сукупності, які є допустимими і підстав сумніватися у їх достовірності не встановлено.

З показань свідка ОСОБА_4 вбачається, що ОСОБА_2 10 жовтня 2014 року близько 11 години 50 хвилин, перебуваючи у господарській будівлі за адресою: АДРЕСА_2 збув йому за 100 гривень паперовий згорток з подрібненою, висушеною рослинною масою зеленого кольору - каннабісом. 15 жовтня 2014 року повторно збув йому фрагмент верхівки висушеної рослини зеленого кольору, що містить каннабіс за 50 гривень. Про придбання наркотичної речовини він домовився з ОСОБА_2 попередньо по телефону у присутності працівників міліції, від яких він отримав грошові кошти на придбання наркотичної речовини. Після придбання наркотиків 10 жовтня 2014 року, він у Городнянському міському парку культури та відпочинку у присутності двох понятих передав придбану наркотичну речовину співробітникам міліції та повідомив, що отримав її від ОСОБА_2 Так само все відбувалось і 15 жовтня 2014 року.

Результати аудіо- і відео контролю особи ОСОБА_2, проведених за ухвалою слідчого судді апеляційного суду Чернігівської області № 1163 т від 08.10.2014 року, підтверджують факт збуту речовини рослинного походження обвинуваченим. Крім того, факти збуту, що зафіксовані на електронних носіях, підтверджені і у судовому засіданні в суді першої інстанції і самим обвинуваченим.

Законність проведення вищевказаних слідчих дій, у судовому засіданні в суді першої інстанції підтвердив свідок ОСОБА_5, який показав, що на такі дії ним попередньо було отримано ухвалу слідчого судді апеляційного суду Чернігівської області, протягом 60 днів існували законні підстави для проведення таких дій. Зауважив, що методи і форми їх проведення розголошенню не підлягають, а задокументовані слідчим процесуальні дії проводились у рамках кримінального процесуального кодексу України.

Такі показання свідка ОСОБА_5 підтверджуються і показаннями свідків ОСОБА_6, ОСОБА_7, які у судовому засіданні в суді першої інстанції показали, що обставини, встановлені ними під час досудового слідства, відтворені у протоколах слідчих дій і в документах, що наявні в матеріалах кримінального провадження. Наголошували на тому, що діяли лише в межах, передбачених кримінальним процесуальним законом.

Свідок ОСОБА_8 у судовому засіданні в суді першої інстанції показав, що повідомлення про злочинну діяльність ОСОБА_2 надійшло від громадян ОСОБА_9 та ОСОБА_10 Для проведення оперативної закупівлі наркотичної речовини ним у бухгалтерії Управління УМВС України в Чернігівській області були отримані грошові кошти. Потім було здійснено пошук особи, яка може виступити в ролі покупця, а в подальшому ним були помічені грошові кошти та вручені покупцю. Зазначив, що вчинення оперативної закупки відбувалось під контролем працівників міліції.

Згідно протоколу огляду місця події від 10 жовтня 2014 року, у період з 12 години 00 хвилин по 12 годину 50 хвилин, у Городнянському міському парку культури та відпочинку, розташованому між вулицями Радянська та Леніна, відбувся огляд особистих речей ОСОБА_4, який з лівої кишені куртки вийняв паперовий згорток з глянцевого паперу і при розгортанні згортку всередині у присутності двох понятих співробітники міліції виявили висушену, подрібнену рослинну масу зеленого кольору з характерним запахом коноплі, який було опечатано та вилучено. При цьому, ОСОБА_4 пояснював, що вказану речовину він придбав у ОСОБА_2 за 100 гривень.

Відповідно до висновку експерта № 1575 (х) від 11 жовтня 2014 року надана на експертизу речовина рослинного походження, вилучена у ОСОБА_4 10 жовтня 2014 року, є особливо-небезпечним наркотичним засобом - каннабісом і в перерахунку на висушену речовину становить 3,166 гр.

Свідок ОСОБА_11 у своїх показаннях в суді першої інстанції підтвердив дані, що містяться у вищезазначеному протоколі огляду місця події від 10 жовтня 2014 року та показав, що був понятим під час проведення даної слідчої дії, а всі дії слідчим були занесені до вказаного документу.

Згідно протоколу огляду місця події від 15 жовтня 2014 року, у період з 10 години 50 хвилин по 11 годину 20 хвилин, у Городнянському міському парку культури та відпочинку, розташованому між вулицями Радянська та Леніна, відбувся огляд особистих речей ОСОБА_4, який з кишені куртки у присутності двох понятих видав співробітникам міліції фрагменти висушеної речовини рослинного походження. Згорток із вмістом рослинної речовини було опечатано та вилучено. При цьому, ОСОБА_4 зазначив, що дану речовину він придбав у ОСОБА_2 за 50 гривень, решту 50 гривень обвинувачений йому повернув.

Відповідно до висновку експерта № 1624 (х) від 15 жовтня 2014 року надана на експертизу речовина рослинного походження, вилучена у ОСОБА_4 15 жовтня 2014 року, є особливо-небезпечним наркотичним засобом - каннабісом і в перерахунку на висушену речовину становить 0, 929 гр.

Свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_13 у своїх показаннях в суді першої інстанції підтвердили дані, що містяться у вищезазначеному протоколі огляду місця події від 15 жовтня 2014 року та показали, що був понятим під час проведення даної слідчої дії, і все що відбувалось було занесено слідчим до вказаного документу. При цьому, свідок ОСОБА_12 зазначив, що у чоловіка, який видав рослинну речовину, вилучили також кошти в сумі 50 гривень, який пояснив, що решту 50 гривень віддав особі у якої придбав наркотик.

Згідно з даними протоколу обшуку від 15 жовтня 2014 року встановлено, що в недобудованому будинку на території господарства за адресою: АДРЕСА_2, зліва на жовтому мішку виявлено та вилучено частини рослин зеленого кольору, які за зовнішніми ознаками схожі на частини рослин коноплі. У жовтому мішку виявлено частини рослин, схожі на рослини коноплі. У гаражі даного господарства виявлено картонну коробку, всередині якої виявлено частини рослин зеленого кольору, схожих на частини рослин коноплі. У коридорі будинку в дерев'яному відрі-ступі виявлено частину рослини зеленого кольору схожої на частину рослини коноплі. З внутрішньої кишені чорної куртки вилучено суху подрібнену речовину, схожу на коноплі.

Свідки ОСОБА_14 та ОСОБА_15 у судовому засіданні в суді першої інстанції підтвердили дані, що були внесені слідчим до протоколу обшуку. Вказали, що були присутніми в якості понятих під час даної слідчої дій та після оголошення протоколу поставили у ньому свої підписи.

Відповідно до висновку експерта № 1627 (х) від 22 жовтня 2014 року надана на експертизу речовина рослинного походження у вигляді фрагментів листя та верхівок зелено-коричневого кольору, яка була вилучена 15 жовтня 2014 року у ОСОБА_2, є особливо-небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - каннабісом. Маса каннабісу в перерахунку на висушену речовину становить 28,073 гр.

Відповідно до висновку експерта № 1628 (х) від 21 жовтня 2014 року надана на експертизу речовина рослинного походження зелено-коричневого кольору, яка була вилучена 15 жовтня 2014 року у ОСОБА_2 під час обшуку на території недобудованого будинку в мішку, є особливо-небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - каннабісом. Маса каннабісу в перерахунку на висушену речовину становить 1, 765 гр.

Відповідно до висновку експерта № 1631 (х) від 28 жовтня 2014 року надана на експертизу речовина рослинного походження зелено-коричневого кольору, яка вилучена 15 жовтня 2014 року під час обшуку в картонній коробці в гаражі у ОСОБА_2, є особливо-небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - каннабісом. Маса каннабісу в перерахунку на висушену речовину становить 7 гр.

Відповідно до висновку експерта № 1629 (х) від 22 жовтня 2014 року надана на експертизу речовина рослинного походження зеленого кольору, яка була вилучена 15 жовтня 2014 року під час обшуку у ОСОБА_2, є особливо-небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - каннабісом. Маса каннабісу в перерахунку на висушену речовину становить 0,089 гр.

Відповідно до висновку експерта № 1630 (х) від 28 жовтня 2014 року надана на експертизу частково подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, яка була вилучена 15 жовтня 2014 року під час обшуку в коридорі будинку у дерев'яній ступі, є каннабісом. Маса каннабісу в перерахунку на висушену речовину становить 0, 925 гр.

За встановлених у справі фактичних обставин, дії обвинуваченого ОСОБА_2 правильно кваліфіковані за частиною 2 статті 307 КК України, як такі що виразились в умисному незаконному зберігання з метою збуту, а також в незаконному збуті особливо небезпечного наркотичного засобу, вчиненому повторно; за ч. 2 ст. 309 КК України, як такі що виразились в незаконному придбанні та зберіганні особливо небезпечного наркотичного засобу без мети збуту, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України.

При обранні обвинуваченому ОСОБА_2 виду та міри покарання, суд, відповідно до вимог ст. 65 КК України вірно врахував характер та ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, особу винного - його вік, стан його здоров'я, освіту, сімейний стан, те, що він за місце проживання характеризується позитивно. Прийняв до уваги обставини, що значно пом'якшують суспільну небезпечність вчиненого, а саме відсутність реальної значної шкоди та збитків, незначний розмір збутого наркотичного засобу та встановлені по справі невисокі можливості обвинуваченого протистояти спонуканням близько знайомої йому особи - надати дозу канабісу для особистого вживання. Крім того, на думку суду першої інстанції, про значне зниження суспільної небезпечності особи винного ОСОБА_2 свідчать і ті обставини, що він позитивно характеризується за місцем проживання, проживає в сім'ї, пролікувався від наркоманії, та влаштувався на роботу.

Відповідно до роз'яснень пункту 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року, із урахуванням ступеня тяжкості, обставин злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати про призначення передбаченого законом менш суворого покарання особам, які вперше вчинили злочин, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину тощо.

Доводи апеляційної скарги прокурора в частині безпідставного застосування до обвинуваченого ОСОБА_2 вимог статті 69 КК України не заслуговують на увагу.

Відповідно до п.3 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24 жовтня 2003 року, визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст. 12 КК), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів, роль кожного із співучасників, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали тощо).

Необхідність призначення основного покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції кримінального закону, суд правильно обґрунтував наявністю декількох обставин, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень з урахуванням особи засудженого, який характеризується позитивно за місцем проживання, в силу ст.89 КК України не судимий, пройшов курс лікування від наркоманії.

У зв'язку з цим, суд прийшов до правомірного висновку щодо необхідності призначення ОСОБА_2 покарання із застосуванням ст.69 КК України. Згідно зі ст. 69 КК України та п. 8 вищезазначеної Постанови Пленуму Верховного Суду України перехід до іншого, більш м'якого виду основного покарання може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину з урахуванням особи винного.

У кожному випадку застосування ст. 69 КК України суд зобов'язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу підсудного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом'якшення покарання.

При цьому, згідно з ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Тобто, обираючи міру покарання обвинуваченому, суд першої інстанції дотримався принципів гуманності, врахувавши ту обставину, що ОСОБА_2 своїми показаннями фактично визнав себе винним у вчиненні інкримінованих правопорушень, заперечивши лише той факт, що він мав на меті отримати прибуток від продажу наркотичного засобу.

Крім того, наполягаючи на такій суворій мірі покарання у виді восьми років позбавлення волі, прокурор у своїй апеляційній скарзі не навів доводів тому, чому прийшов до висновку, що саме таке міра покарання буде необхідною для виправлення та перевиховання ОСОБА_2. На думку колегії суддів, в разі призначення такої міри покарання, на якій наполягає прокурор, покарання для обвинуваченого не буде мати виховної мети, як це передбачено кримінальним законодавством, а буде лише засобом кари.

При цьому, відповідно до роз'яснень частин першої та другої пункту восьмого вищевказаної Постанови, судам необхідно враховувати не тільки мету й мотиви, якими керувалась особа при вчиненні злочину, а й її роль серед співучасників, поведінку під час вчинення злочинних дій тощо.

Колегія суддів вважає, що суд вірно врахував ту обставину, що ОСОБА_2 піддався на провокацію з боку ОСОБА_4 та дав йому наркотичний засіб, як особі, з якою мав дружні відносини. Доводи прокурора про те, що закупник не приклав особливих зусиль для вмовлянь обвинуваченого не можуть бути враховані, оскільки ОСОБА_2 особа, яка вживає наркотичні засоби тривалий час і обізнаний про те, в якому стані міг перебувати ОСОБА_4, вказуючи на те, що йому терміново необхідний наркотичний засіб. На думку колегії суддів, ОСОБА_2 прийняв до уваги стан ОСОБА_4 та збув йому наркотичний засіб. Крім того, сам оперативний закупник не заперечує того факту, що під час другої закупки обвинувачений частину грошових коштів йому повернув, чим спростовується твердження прокурора про те, що ОСОБА_2 переслідував корисливу мету під час вчинення даних кримінальних правопорушень. Разом з тим, показаннями свідка ОСОБА_16 та висновком експерта № 173 від 21 листопада 2014 року, якою слідів люмінесцентного порошку на руці обвинуваченого виявлено не було, підтверджуються показання обвинуваченого в тій частині, що він грошей від ОСОБА_4 не вимагав, а той сам їх залишив.

Необхідність призначення основного покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції кримінального закону, суд правильно обґрунтував наявністю декількох обставин, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості та суспільної небезпеки вчиненого злочину.

На думку колегії суддів, посилання прокурора на те, що суд першої інстанції визнав пом'якшуючими по обставинами дані, що не визначені статтею 66 КК України, як пом'якшуючі обставини, не можуть бути прийняті до уваги.

Відповідно до частини другої статті 66 КК України при призначенні покарання суд може визнати такими, що його пом'якшують, і інші обставини, не зазначені в частині першій статті. Отже, суд не обмежений у вправі визнавати пом'якшуючими вину обставинами, які на його думку дійсно його пом'якшують. Окрім того колегія суддів вважає що дії обвинуваченого по добровільному відшкодуванню процесуальних витрат дають підстави вважати про реальне бажання останнього нести весь обсяг кримінальної відповідальності в тому числі і по відшкодуванню державі витрат на проведення судових експертиз. Твердження апеляційної скарги прокурора про те що обвинувачений пройшов курс лікування з приводу наркоманії з метою бути звільненим від кримінальної відповідальності на підставі ст. 309 ч.4 КК України не грунтується на законі та протирічить вимогам ст. 309 та 307 КК України.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що виправлення ОСОБА_2 можливе без ізоляції від суспільства, тому призначене покарання, є достатнім і необхідним для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень, і не вбачає підстав для його посилення, як про це йдеться в апеляційній скарзі прокурора. Доводи прокурора про те, що міра покарання, призначена ОСОБА_2 вироком суду є занадто м'якою не ґрунтуються на матеріалах справи та протирічить, як практиці призначення покарань в Україні так і практиці Європейського Суду з прав людини.

Отже, колегія суддів вважає правильним те, що суд прийняв до уваги не настання, внаслідок вчиненого ОСОБА_2 кримінального правопорушення, негативних наслідків, оскільки збут наркотичних засобів мав місце лише в ході оперативної закупки, яку провадили представники органів внутрішніх справ, докази, щодо такої реалізації обвинуваченим таких саме засобів будь-яким іншим громадянам, суду надані не були.

Крім того, стаття 17 Закону від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачає, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини, як джерело права.

Як у справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Європейський Суд з прав людини зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значним, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п.38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Європейський Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

Відповідно до ч.5 ст. 8 КПК України кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

З огляду на викладене, колегія суддів не убачає підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора та скасування вироку суду першої інстанції у зв'язку з м'якістю призначеного ОСОБА_2 покарання, оскільки не вважає обране йому покарання м'яким за пред'явленим обсягом обвинувачення та обставин кримінального правопорушення вчиненого обвинуваченим під контролем правоохоронних органів.

Апеляційні доводи прокурора про те, що суд невірно виклав формулювання обвинувачення ОСОБА_2 в частині зберігання ним особливо небезпечного наркотичного засобу у кишені куртки заслуговують на увагу, однак, не можуть стати підставою для скасування вироку суду, в зв'язку з тим, що в даному випадку наявна помилка що виникла в результаті роздруківки вироку в комп'ютерній програмі Д-3.

Так, з мотивувальної частини вироку вбачається, що суд вважає доведеним обвинувачення саме в тому об'ємі, в якому підозра була оголошена ОСОБА_2 органом досудового розслідування та викладена в обвинувальному акті. При цьому, суд посилається на ряд доказів, які підтверджують, що під час обшуку в кишені куртки обвинуваченого було виявлено наркотичну речовину, що підтверджується і відповідним висновком експерта. Більш того, за текстом вироку вбачається, що дане формулювання обвинувачення, під час друкування тексту вироку в комп'ютерній програмі, просто не надрукувалось, оскільки в нижній частині аркушу розміщується штрих код, що і могло стати причиною такої помилки.

Колегія суддів вважає за можливе виправити явну комп'ютерну помилку та змінити вирок суду в мотивувальні частині , та вважати правильним виклад частини обвинувачення в тому, що при собі у внутрішній кишені куртки обвинувачений ОСОБА_2 зберігав подрібнену речовину рослинного походження, яка згідно висновку експерта № 1629 (х) від 22.10.2014 року є особливо небезпечним наркотичним засобом - каннабісом, вагою в перерахунку на висушену речовину 0,089 грам, про що зазначає в своїй апеляційній скарзі прокурор.

В іншій частині вказаний вирок зміні не підлягає.

Істотних порушень норм кримінального процесуального закону під час провадження досудового розслідування по даному кримінальному провадженню та його розгляді в суді, які були б підставою для скасування постановленого щодо обвинуваченого судового рішення не встановлено.

Враховуючи наведене та керуючись ст. ст. 404-405, 407, 418, 419, 376 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Городнянського районного суду Чернігівської області від 30 квітня 2015 року щодо ОСОБА_2 змінити.

Вважати правильним виклад обвинувачення в мотивувальній частині вироку відповідно обвинувальному акту, що при собі у внутрішній кишені куртки обвинувачений ОСОБА_2 зберігав подрібнену речовину рослинного походження, яка згідно висновку експерта № 1629 (х) від 22.10.2014 року є особливо небезпечним наркотичним засобом - каннабісом, вагою в перерахунку на висушену речовину 0,089 грам.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, на неї може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ:

КОРОЇД Ю.М. ВОРОНЦОВА С.В. МИРОНЦОВ В.М.