Ухвала суду № 45684591, 10.07.2012, Апеляційний суд Херсонської області

10.07.2012

Справа № 11/2190/939/2012 Головуючий в 1-й інстанції Рябова О.Д.

Категорія: ст.ст.364 ч.1, 366ч.1 КК України Доповідач Ришкова Н.М.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2012 року липня місяця 10дня

Колегія суддів судової палати в кримінальних справах Апеляційного суду Херсонської області в складі:

головуючого судді - Ришкової Н.М.,

суддів: Михайлюка М.І.,

ОСОБА_1,

з участю прокурора - Ватаг В.В.,,

засудженого - ОСОБА_2,

захисника засудженого адвоката - ОСОБА_3,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті ОСОБА_4 кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи в суді першої інстанції, на вирок Дніпровського районного суду м. Херсона від 05 вересня 2011 року,-

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком: ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_3, одруженого, не працюючого, пенсіонера, проживаючого ІНФОРМАЦІЯ_4, раніше не судимого,-

засуджено за ч. 1 ст. 364 КК України до 1 рік обмеження волі з позбавленням права займати посади повязані із виконанням організаційно розпорядчих або адміністративно господарських обовязків строком на 1 рік, за ч. 1 ст. 366 КК України на 2 роки обмеження волі з позбавленням права займати посади повязані із виконанням організаційно розпорядчих або адміністративно господарських обовязків строком на 1 рік, а на підставі ст. 70 КК України на 2 роки обмеження волі з позбавленням права займати посади повязані із виконанням організаційно розпорядчих або адміністративно господарських обовязків строком на 1 рік.

На підставі ст. 49 КК України від призначеного покарання звільнено у звязку з закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Запобіжний захід підписку про невиїзд скасовано.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Стягнуто з ОСОБА_2 в доход держави 350, 80 грн. судових витрат.

ОСОБА_2 визнанний винним судом та суджений за те , що , займаючи з 08 січня. 2003 року до 31 травня 2006 року посаду директора дочірнього підприємства Херсонський облавтодорвідкритого акціонерного товариства Державна акціонерна компанія Автомобільні дороги України, будучи службовою особою, яка займала на державному підприємстві посаду, пов'язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків, протягом серпня-жовтня 2004 року вчинив зловживання службовим становищем та службове підроблення, що заподіяло істотну шкоду інтересам юридичної особи , за наступних обставин.

08 січня 2003 року ОСОБА_2 призначений на посаду директора ДП Херсонський облавтодорВАТ ДАК Автомобільні дороги Українизгідно наказу № 6-ВК голови правління ВАТ ДАК Автомобільні дороги України, за погодженням з Державною службою автомобільних доріг України від 03 січня 2003 року № 1/1 ік-3-3-2/2.

ДП Херсонський облавтодорВАТ ДАК Автомобільні дороги України(код ЄДРПОУ 31918234), розташоване за адресою: місто Херсон, Дніпровський район, вулиця Поповича 23, є юридичною особою, засноване на власності ВАТ ДАК Автомобільні дороги України, акціонером якої є держава в особі Державної служби автомобільних доріг України, а тому майно ДП Херсонський облавтодорє державною власністю.

Згідно ст.ст. З, 4, б Статуту ДП Херсонський облавтодорВАТ ДАК Автомобільні дороги України, затвердженого наказом Державної служби автомобільних доріг України від 22 квітня 2002 року № 166, дане підприємство має самостійний баланс, розрахунковий, валютний та інші рахунки в банках, печатку та штампи зі своїм найменуванням, несе відповідальність за своїми зобов'язаннями, не відповідає за зобов'язаннями засновника, так само як і засновник не відповідає за зобов'язаннями підприємства, має відокремлене майно, яке складається з основних засобів та обігових коштів, а також цінностей, які передаються засновником підприємству в оперативне управління, володіє, користується і розпоряджається цим майном на свій розсуд, може від свого імені набувати майнових прав і нести обов'язки.

Директор підприємства самостійно вирішує питання діяльності підприємства, несе повну відповідальність за його стан і діяльність, дотримання фінансової та договірної дисципліни, розпоряджається засобами та майном згідно з чинним законодавством і Статутом, укладає угоди, договори, контракти, видає накази, дає обов'язкові для усіх працівників вказівки, приймає на роботу та звільняє працівників.Засновник не має права втручатись в оперативну та господарську діяльність підприємства, за винятком питань, віднесених Статутом до виняткового права засновника. Відповідно до пунктів 1 і 13 контракту № 37 від 08 січня 2003 року, укладеного між ВАТ ДАК Автомобільні дороги України, в особі голови правління, та ОСОБА_2 на термін з 08 січня 2003 року до 08 січня 2008 року, ОСОБА_5, як директор ДП Херсонський облавтодор, зобов'язаний безпосередньо і через апарат управління дочірнього підприємства здійснювати поточне керівництво підприємством, забезпечувати його високоприбуткову діяльність, ефективне використання і збереження переданого в оперативне управління підприємству державного майна.

Також ОСОБА_2 був наділений правом діяти від імені дочірнього підприємства, представляти його на всіх підприємствах, в установах та організаціях, укладати господарські та інші угоди, розпоряджатись коштами дочірнього підприємства, в межах своєї компетенції, видавати накази та інші акти, давати вказівки, обов'язкові для філій, представництв та працівників дочірнього підприємства. Проте, ОСОБА_2 використовував своє службове становище всупереч інтересам служби, виконуючи вказівки керівників ВАТ ДАК „Автомобільні дороги України", які не були для нього обов'язковими для виконання та суперечили нормативним актам, які визначали його службові повноваження як керівника державного підприємства, за наступних обставин.

10 серпня 2004 року ОСОБА_2 отримав по телефону вказівку від заступника голови правління і ВАТ ДАК „Автомобільні дороги України" ОСОБА_6 невідкладно підготувати та відправити факсимільним зв'язком звернення до благодійного фонду „Будівельник Київщини" про надання благодійної допомоги для проведення комплексу робіт по

обстеженню будівель і споруд виробничого призначення підрозділів ДП Херсонський облавтодорна відповідність діючим нормативним вимогам по охороні праці, і використати для його підготовки зразок листа, який направляється до облавтодору.

Цього ж дня , 10 серпня 2004 рОку з ВАТ ДАК Автомобільні дороги Українидо ДП „Херсонський облавтодор" факсимільним зв'язком надійшов зразок листа, в якому були викладені обґрунтування щодо необхідності в отриманні коштів від благодійного фонду Будівельник Київщинита їх подальшого використання, а також, реквізити благодійного фонду.

Виконуючи вказівку ОСОБА_6, ОСОБА_2, використовуючи отриманий зразок листа, 10 серпня 2004 року підготував та направив факсимільним зв'язком та поштою від імені ДП Херсонський облавтодорлист № 01/3004 від 10 серпня 2004 року на ім'я голови правління благодійного фонду Будівельник Київщиниз проханням надати благодійну допомогу. Приймаючи дане рішення, ОСОБА_2 усвідомлював, що очолюване ним державне підприємство, як самостійний господарюючий суб'єкт метою діяльності якого с отримання прибутку, володіло достатніми коштами для належного функціонуванні підприємства, у тому числі для проведення необхідних робіт з охорони праці та протипожежної безпеки, оскільки протягом 2004 року облавтодор за рахунок отриманого прибутку надав благодійну та спонсорську допомогу установам, організаціям тблагодійним фондам на загальну суму понад 274 тис. грн., в тому числі 13 тис. грн. було виділено благодійному фонду Будівельник Київщини.

11 серпня 2004 року до ДП „Херсонський облавтодор" факсимільним

зв'язком надійшов лист з ВАТ: „ДАК „Автомобільні дороги України" № 1/3-

10/484 за підписом голови правління ОСОБА_7, в якому йшлося про необхідність прибути у місто ОСОБА_8 для укладення договорів.На виконання даної письмової вказівки ОСОБА_2 прибув 12 серпня 2004 року до ВАТ „ДАК „Автомобільні дороги України", яке розташоване по вулиці Горького, 51 у місті Києві, де отримав усну вказівку від заступника голови правління ВАТ „ДАК „Автомобільні дороги України" ОСОБА_6В укласти договір підряду на проведення оцінки протипожежного стану всіх комплексів, територій та об'єктів виробничого призначення ДП „Херсонський облавтодор" та всіх його філій, а також договір підряду на проведення обстеження системи управління охороною праці ДП „Херсонський облавтодор" та всіх його філій з наперед визначеним підрядником - підприємством „Укрінвопромінвест", у яких було вказано вартість робіт без її обґрунтування та передбачено стовідсоткову передплату.

При цьому ОСОБА_2 усвідомлював, що вказівка ОСОБА_6 укласти такі договори з підприємством „Укрінвопромінвест" є незаконною, оскільки ДП Херсонський облавтодорВАТ ДАК „Автомобільні дороги України- самостійна юридична особа, у зв'язку з чим голова правління ВАТ „ДАК „Автомобільні дороги України" та його заступники не мали права втручатись в безпосередню фінансово-господарську діяльність ДП „Херсонський облавтодор", в тому числі давати вказівки про укладення договорів підряду, визначати їх виконавця, встановлювати суму грошових коштів, які мають бути використані на ці роботи, та вимагати здійснення стовідсоткової передплати.

При вирішенні питання про укладення договорів, ОСОБА_2 зобов'язаний був дотримуватись встановленого порядку укладання договорів, передбаченого наступними відомчими актами, з якими він був обізнаний:

пунктами 5, 6, 7 наказу ВАТ ДАК Автомобільні дороги України№ 177 від 07.07.2004 Про заходи щодо ведення договірної роботи у дочірніх підприємствах ВАТ ДАК Автомобільні дороги України, відповідно до яких, при відсутності типових договорів, розроблених ВАТ ДАК Автомобільні дороги Україниабо затверджених законодавчими актами України, дочірні підприємства зобов'язані включати в договір усі істотні умови,, що передбачені законодавством для даного виду договору; не допускається укладення договорів без погодження юридичних та економічних аспектів договору з відповідними фахівцями дочірнього підприємства з обов'язковим візуванням; кожен договір обов'язково повинен містити положення, що визначають предмет договору; укладення договорів з іншими суб'єктами господарювання можливе лише за умови перевірки оригіналів документів, які підтверджують їх правоздатність та дієздатність, зокрема свідоцтва про державну реєстрацію суб'єкта підприємницької діяльності, свідоцтва про реєстрацію платника податку на додану вартість, витягу із статуту підприємства щодо юридичного статусу підприємства, його місцезнаходження, мети та предмета його діяльності, а також інших документів; внесення змін до договору допускається лише за згодою сторін та має оформлятись додатковими угодами, які укладаються в такому ж порядку, як і основний договір;

пунктом 3.1 наказу ВАТ ДАК Автомобільні дороги України№ 23 від 05.06.2002 Про здійснення функцій контролю за цінами на матеріально-технічні ресурси, відповідно до якого директори дочірніх підприємств зобов'язані укладати договори на надання послуг, вартість яких перевищує 10 000 грн., в одного постачальника, лише за погодженням з керівництвом ВАТ ДАК Автомобільні дороги України:

пунктом 1.3 наказу ВАТ "ДАК "Автомобільні дороги України" № 79 від 18.03.2004 "Щодо інвентаризації укладених у 2004 році договорів", відповідно до якого дочірні підприємства зобов'язані виключити з договорів, які будуть укладатись, порядок розрахунків, що передбачає попередню оплату за товари, роботи (послуги).

Однак, ОСОБА_2, умисно порушуючи вимоги зазначених відомчих наказів, асаме: без вивчення кон'юнктури цін на ринку, проведення конкурсу, за відсутності попереднього візування і погодження юридичних та економічних аспектів договорів з відповідними фахівцями дочірнього підприємства та попереднього письмового дозволу ВАТ „ДАК „Автомобільні дороги України" на укладення договору, без складання кошторису на проведення робіт або іншого визначення їх вартості, належного визначення предмету договору, перевірки документів, які підтверджують предмет діяльності, правоздатність та дієздатність контрагента, які б свідчили про наявність у підприємства необхідних ліцензій та дозволів на проведення цих робіт, матеріальних, інтелектуальних та технічних можливостей для виконання робіт, діючи при цьому умисно, з особистих інтересів та в інтересах третіх осіб, а саме прагнучи догодити голові правління ВАТ „ДАК „Автомобільні дороги України" ОСОБА_7, його заступнику ОСОБА_6, яким він підзвітний та які мають повноваження щодо зміни його службового та матеріального стану, в тому числі призначення та звільнення з посади, побоюючись настання негативних наслідків, пов'язаних з таким станом у разі невиконання вказівок останніх, використав своє службове становище всупереч інтересам служби, і як керівник та єдиний розпорядник коштів підприємства підписав від імені ДП „Херсонський облавтодор" наступні договори на виконання робіт із підприємством „Укрінвопромінвест":-договір підряду № 66/08 від 12 серпня 2004 року на проведення оцінки протипожежного стану всіх комплексів, територій та об'єктів виробничого призначення ДП Херсонський облавтодорта всіх його філій вартістю 750 тис. грн.; - договір підряду № 39/08 від 12 серпня 2004 року на проведення обстеження системи управління охороною праці ДП Херсонський облавтодорта всіх його філій вартістю 500 000 грн.

Згідно пунктів 1.1. і 1.3. договору підряду на проведення оцінки протипожежного стану підприємство Укрінвопромінвест, за завданням ДП Херсонський облавтодор, зобов'язувалося провести оцінку протипожежного стану комплексів, територій та об'єктів промислового та непромислового призначення облавтодору, а облавтодор - прийняти та оплатити виконану роботу.

Відповідно до пункту 1.2. цього договору зазначені роботи мали бути проведені в строк до 31 грудня 2004 року. При цьому, згідно пункту 1.4. договору, облавтодору повинні бути надані обґрунтовані висновки щодо дотримання державних стандартів, норм і правил пожежної безпеки; ефективності функціонування системи обліку пожеж; якості координаційних робіт, направлених1 на передбачення та ліквідацію протипожежної небезпеки; достатності заходів щодо забезпечення пожежної безпеки; відповідності положень, інструкцій, інших нормативних актів, що діють у межах підприємства, нормативним актам з пожежної безпеки; додержання протипожежних вимог стандартів, норм, правил; стану засобів протипожежного захисту і зв'язку, пожежної техніки, обладнання та інвентарю та інші висновки. Одночасно, згідно пункту 1.5. договору, підприємство Укрінвопромінвестзобов'язувалося надати облавтодору пропозиції щодо підвищення ефективності управління силами і технічними засобами, які залучаються до ліквідації пожеж; запровадження комплексу заходів, направлених на забезпечення пожежної безпеки; запровадження новітніх досягнень науки і техніки в сфері забезпечення протипожежної безпеки; впровадження передового світового досвіду в сфері забезпечення протипожежної безпеки; підвищення якості координаційних робіт, направлених на передбачення та ліквідацію протипожежної небезпеки та інші пропозиції.

Результати проведеної протипожежної оцінки підприємство Укрінвопромінвест. виходячи з вимог пунктів 1.6. та 2.2.4 договору, мало оформити у вигляді окремих томів (книг) документації у розрізі груп конкретних об'єктів, а облавтодор в особі ОСОБА_2, згідно пунктів 1.7. і 2.2.3. договору, зобов'язувався прийняти від даного підприємства результати виконаної роботи у випадку повного, своєчасного та якісного її виконання, шляхом укладання актів прийому-передачі та оплатити виконану роботу у сумі 750 тис. грн., в тому числі ПДВ - 150 тис. грн., шляхом їх перерахування на розрахунковий рахунок підприємства Укрінвопромінвест. При цьому оплата робіт за договору

повинна була здійснюватись на умовах стовідсоткової передплати.

В свою чергу, ДП Херсонський облавтодорвідповідно до пунктів 2.1.1., 2.1.3., 2.1.4., 2.1.5. і 2.1.6. цього договору, мало право вимагати повного, своєчасного та якісного виконання робіт, які визначені цим договором, всіма додатками та додатковими угодами до нього; контролювати хід протипожежної оцінки, що передбачало контроль дотримання часу проведення протипожежної оцінки згідно плану-графіку, повноти здійснених заходів, наявності висновків та конкретних пропозицій; вимагати усних та письмових пояснень і тлумачень конкретних висновків та пропозицій, які здійснені та наведені у окремих томах (книгах) документації; вимагати виправлення недоліків, помилок, своєчасності здійснення та повноти визначених цим договором заходів; відмовити підприємству Укрінвопромінвест у прийнятті результатів виконаної роботи у випадку наявності недоліків, помилок, неповноти здійснених заходів, несвоєчасності виконаних робіт, тощо, чи зменшити оплату у відповідності із обсягом та якістю виконаної роботи.

Відповідно до пункту 4.1. договору, у випадку несвоєчасного, неякісного та неповного виконання робіт підприємством Укрінвопромінвест, воно повинно було сплатити на користь облавтодору штраф у розмірі 0,3% від загальної суми договору.

Згідно пункту 1.1. договору підряду на проведення обстеження системи управлінняохороною праці підприємство Укрінвопромінвест, за завданням облавтодору, зобов'язувалося провести обстеження системи правових, соціально-економічних,організаційно-технічних, санітарно-гігієнічних і лікувально-профілактичних заходів та засобів, спрямованих на збереження життя, здоров'я і працездатності працівників у процесі трудової діяльності та надати консультаційну допомогу із підвищення ефективності системи управління охороною праці на підприємстві, а облавтодор - прийняти та оплатити виконану роботу.

Відповідно до пункту 1.2. цього договору, зазначені роботи мали бути проведені до 31 грудня 2004 року з наданням звіту. При цьому звіт про виконану роботу, згідно пункту 1.4. договору, повинен бути наданий з обґрунтованими висновками щодо рівня промислової безпеки на кожній окремій ділянці технологічного процесу; якості суцільного технічного контролю за станом виробництв, технологій, продукції; сприяння створенню безпечних та нешкідливих умов праці; стану розв'язання завдань охорони праці; соціального захисту працівників, повного відшкодування шкоди особам, які потерпіли від нещасних випадків на виробництві та професійних захворювань; адаптації трудових процесів до можливостей груп працівників в залежності від стану здоров'я та психологічного стану; ефекту від використання - економічних методів управління охороною праці; функціонування відповідних служб, які забезпечують вирішення конкретних завдань охорони праці; дієвості комплексних заходів для досягнення встановлених нормативів і підвищення рівня охорони праці та іншими висновками. Одночасно, згідно пункту 1.5. договору, підприємство Укрінвопромінвестзобов'язувалося надати облавтодору пропозиції щодо усунення небезпечних і шкідливих для здоров'я виробничих факторів; використання передового світового досвіду організації роботи щодо поліпшення умов і підвищення безпеки праці; підвищення ефективності системи управління охороною праці та інші пропозиції. Результати проведеного обстеження підприємство Укрінвопромінвест,виходячи з вимог пунктів 1.6! та 2.2.4 цього договору, мало оформити у вигляді окремих томів (книг) документації у розрізі груп структурних підрозділів облавтодору, а облавтодор в особі ОСОБА_2, згідно пунктів 1.7. і 2.2.3. договору, зобов'язувався прийняти від даного підприємства результати виконаної роботи у випадку повного, своєчасного та якісного її виконання, шляхом укладання актів прийому-передачі та оплатити виконану роботу у сумі 500 тис грн., в тому числі ПДВ - 83 333 гривень 33 копійок, шляхом їх перерахування на розрахунковий рахунок підприємства Укрінвопромінвест. При цьому оплата робіт за договором повинна була здійснюватись на умовах стовідсоткової передплати.

В свою чергу, ДП Херсонський облавтодор, відповідно до пунктів 2.1.1., 2.1.3., 2.1.4., 2.1.5. і 2.1.6. цього договору, мав право вимагати повного, своєчасного та якісного

виконання робіт, які визначені цим договором, всіма додатками та додатковими угодами до нього; контролювати хід обстеження, що передбачало контроль дотримання часу проведення обстеження згідно плану-графіку, повноти здійснених заходів, наявності висновків та конкретних пропозицій; вимагати усних та письмових пояснень і тлумачень конкретних висновків та пропозицій, які здійснені та наведені у окремих томах (книгах) документації; вимагати виправлення недоліків, помилок, своєчасності здійснення та повноти визначених цим договором заходів; відмовити підприємству Укрінвопромінвесту прийнятті результатів виконаної роботи у випадку наявності недоліків, помилок, неповноти здійснених заходів, несвоєчасності виконаних робіт, тощо, чи зменшити оплату у відповідності із обсягом та якістю виконаної роботи.

Згідно пункту 4.1. договору, у випадку несвоєчасного, неякісного та не повного виконання робіт підприємством Укрінвопромінвест, воно повинно було сплатити на користь облавтодору штраф у розмірі 0,3% від загальної суми договору.

Разом з тим, в укладених ОСОБА_2 договорах підряду не було визначено конкретного переліку робіт, що підлягали виконанню, а перелічені у договорах заходи, які виконавець повинен був виконати, являли собою витяги із нормативних актів, носили загальний характер, не були конкретизовані з врахуванням особливостей підприємства, не містили обов'язкових вимог щодо їх виконання, внаслідок чого виконавець робіт отримав можливість самостійно, на свій розсуд, визначати види, обсяги та результати робіт, що підлягали виконанню, вартість робіт (компенсація витрат підрядника та належна йому винагорода) або спосіб її визначення не була визначена шляхом складання кошторису, а вартість робіт була вказана у договоірах без обґрунтування і будь-яким чином не була пов'язана з видом та обсягами робіт, що підлягали виконанню.

Крім того, вказані договори з підприємством Укрінвопромінвест були укладені ОСОБА_2 незважаючи на те, що у ДП Херсонський облавтодорне було потреби у залученні сторонніх організацій для проведення таких робіт, вартість яких явно не відповідала фінансово-господарському стану підприємства.

При цьому, умисно порушуючи вимоги чинного законодавства під час прийняття рішення про укладення договорів з підприємством „Укрінвопромінвест", ОСОБА_2 усвідомлював, що ні голова правління ВАТ ДАК Автомобільні дороги УкраїниОСОБА_7, ні його заступник ОСОБА_6 не мали повноважень давати йому обов'язкові для виконання вказівки щодо укладення вказаних договорів, в тому числі визначати виконавця підрядних робіт, встановлювати розмір суми грошових коштів, які мають бути використані на ці роботи , та вимагати стовідсоткової передплати.

Зокрема, згідно ст.6 Статуту ДП „Херсонський облавтодор" директор дочірнього підприємства самостійно вирішує питання діяльності підприємства, несе повну відповідальність за стан і діяльність підприємства, дотримання фінансової, договірної та трудової дисципліни відповідно до чинного законодавства, засновник - ВАТ „ДАК „Автомобільні дороги України", не має права втручатися в оперативну та господарську діяльність підприємства.

Відповідно до наказу голови правління ВАТ „ДАК „Автомобільні дороги України" № 276 від 03.12.2003 року „Про' розподіл функціональних повноважень керівних працівників ВАТ „ДАК „Автомобільні дороги України" голова правління, його заступники та головний інженер наділені лише організаційними, координаційними і контролюючими повноваженнями щодо діяльності дочірніх підприємств, але не мають права втручатись в безпосередню фінансово-господарську діяльність підприємства та давати з цих питань обов'язкові для виконання вказівки, розпорядження та доручення.

На підставі листа № 01/3004 від 10.08.2004 року, якого ОСОБА_2 направив від імені ДП Херсонський облавтодорна ім'я голови правління благодійного фонд Будівельник Київщиниз проханням надати благодійну допомогу для проведеної комплексу робіт по обстеженню будівель і споруд виробничого призначення підрозділу ДП Херсонський облавтодорна відповідність діючим нормативним вимогам з охорони праці. 12.08.2004 року на розрахунковий рахунок ДП Херсонський облавтодор 26007050392 у Херсонському відділенні Одеської філії АБ "Експрес-банк" від благодійного фонду надійшли грошові кошти у розмірі 500 тис. грн. з призначенням платежу - благодійна допомога згідно листа №01/3004 від 10.08.2004 року без ПДВ.

Також, 12.08.2004 року на розрахунковий рахунок ДП Херсонський облавтодор.N° 26007050392 у Херсонському відділенні Одеської філії АБ "Експрес-банк" надійшло 750 тис.грн. від Донецької залізниці з призначенням платежу - безповоротна фінансова допомога згідно листа №1/3-10/485 від 11.08.2004 року, на виконання робіт по обстеженню будівель і споруд виробничого призначення без ПДВ, виділених залізницею на підставі листа ВАТ ДАК Автомобільні дороги України№1/3-10/485 від 11.08.2004 року за підписом голови правління ОСОБА_7

Після надходження зазначених грошових коштів на розрахунковий рахунок ДП -Херсонський облавтодору загальній сумі 1 млн. 250 тис. гривень від благодійного фонду Будівельник Київщинита від Донецької залізниці, вказані кошти стали доходом підприємства і їх подальше використання повинно було відбуватись у відповідності до законодавства, що регламентує фінансово-господарську діяльність державного підприємства - ДП Херсонський облавтодор.

Проте, ОСОБА_2, продовжуючи діяти протиправно, виконуючи усну вказівку ОСОБА_6 щодо невідкладного здійснення попередньої оплати вартості робіт, діючи з особистих інтересів та в інтересах третіх осіб, 13 серпня 2004 року дав усну вказівку головному бухгалтеру ДП Херсонський облавтодорОСОБА_9 3.1. невідкладно перерахувати ці отримані кошти підприємству „Укрінвопромінвест", а також дав письмові вказівки про перерахування кошів у вигляді резолютивних написів на перших сторінках договорів підряду.

ОСОБА_9, не будучи зобов'язаною перевіряти законність дій та розпоряджень ОСОБА_2, виконуючи його усні та письмові вказівки як керівника підприємства, платіжними дорученнями № 341 та № 342 від 13 серпня 2004 року перерахувала грошові кошти на загальну суму 1 млн. 250 тис. грн. із розрахункового рахунку ДП Херсонський облавтодор№ 26007050392 у Херсонському відділенні Одеської філії АБ "Експрес-банк" на розрахунковий рахунок №2600918013472 підприємства Укрінвопромінвеств Київській міській філії ВАТ КБ Хрещатикв якості попередньої оплати за договорами № 66/08 та № 39/08 від 12 серпня 2004 року.

Перерахувавши кошти підприємству „Укрінвопромінвест" у вигляді стовідсоткової передплати, ОСОБА_2 LB. умисно порушив вимоги п. 1.3 наказу ВАТ "ДАК "Автомобільні дороги України" № 79 від 18.03.2004 "Щодо інвентаризації укладених у 2004 році договорів", відповідно до якого дочірні підприємства зобов'язані виключити з договорів, які будуть укладатись, порядок розрахунків, що передбачає попередню оплату за товари, роботи (послуги).

Таким чином, ОСОБА_2, діючи умисно, з особистих інтересів та в інтересах третіх осіб, а саме прагнучи догодити голові правління ВАТ „ДАК „Автомобільні дороги України" ОСОБА_7, його заступнику ОСОБА_6, яким він підзвітний та які мають повноваження щодо зміни його службового та матеріального становища, в тому числі призначення та звільнення з посади, побоюючись настання негативних наслідків, пов'язаних з таким становищем, виконав їхні завідомо незаконні вказівки щодо невідкладного здійснення попередньої оплати та невідкладно перерахував кошти на загальну суму 1 млн. 250 тис. грн. у вигляді стовідсоткової передплати на розрахунковий рахунок підприємства „Укрінвопромінвест", усвідомлюючи при цьому злочинний характер своїх дій та можливість настання в результаті вчинення цих дій істотної шкоди для державного підприємства, яке він очолював.

Продовжуючи діяти протиправно, ОСОБА_2В після укладення договорів підряду на проведення обстеження системи управління охороною праці та оцінки

протипожежного стану з підприємством „Укрінвопромінвест", а також здійснення

перерахування коштів за цими договорами, в один із днів у період з 13 по 31 серпня2004року, з метою приховати допущені порушення відомчих наказів при укладенні вище вказаних договорів, зобов'язав спеціалістів ДП „Херсонський облавтодор завізувати укладені договори.

Не будучи обізнаними із обставинами укладення договорів та не маючи наміру вчиняти дії по приховуванню допущених порушень відомчих наказів при укладенні договорів, виконуючи вказівки ОСОБА_2, в один із днів у період з 13 по 31 серпня 2004 року, головний бухгалтер ДП „Херсонський облавтодор" ОСОБА_9, головний інженер ОСОБА_10, заступник начальника виробничого відділу ОСОБА_11 та юрисконсульт підприємства ОСОБА_12 проставила свої підписи на останніх сторінках договорів підряду, що створювало видимість їх попереднього візування у відповідності до вимог відомчих наказів з цих питань.

Проте, начальник відділу охорони праці ДП „Херсонський облавтодор" ОСОБА_13, будучи спеціалістом у сфері охорони праці та пожежної безпеки, після ознайомлення із вказаними договорами відмовився від їх візування, оскільки усвідомлював, що будь-якої необхідності проводити такі роботи у підприємства не має, а зазначена у договорах вартість робіт була явно завищеною.

Під час перебування ОСОБА_2 у відрядженні у зв'язку з участю в будівництві автомобільної дороги „Київ-Одеса", у період часу з 13 до 31 серпня 2004 року до ДП „Херсонський облавтодор" із ВАТ ДАК „Автомобільні дороги України" надійшли протоколи погодження договірної ' ціни до уже укладених договорів підряду з підприємством „Укрінвопромінвест".

Головний інженер ДП „Херсонський облавтодор" ОСОБА_10, який у відсутності ОСОБА_2 виконував обов'язки керівника підприємства, поставив до відома ОСОБА_2 про надходження до облавтодору протоколів погодження договірної ціни.

ОСОБА_2, усвідомлюючи, що договори підряду з підприємством „Укрінвопромінвест" уже укладені і діють, хоча вартість робіт або спосіб її визначення не був визначений шляхом складання кошторису, а вартість робіт була вказана у договорах без обґрунтування і будь-яким чином не була пов'язана з видом та обсягами робіт, що підлягали виконанню, з метою створення видимості дотримання законодавства при укладенні договорів, дав вказівку ОСОБА_10 підписати ці протоколи.

ОСОБА_10, не будучи обізнаним із обставинами укладення ОСОБА_2 цих договорів, не маючи наміру приховувати допущені ОСОБА_2 порушення відомчих наказів при укладенні договорів, знаючи про те, що договори уже укладені і діють, виконав вказівку ОСОБА_2 як керівника підприємства і в один із днів у другій половині серпня 2004 року у приміщенні ДП Херсонський облавтодорпідписав протокол погодження договірної ціни до договору № 66/08 від 12 серпня 2004 року, згідно якого вартість робіт складала 750 тис. грн., а також протокол погодження договірної ціни до договору № 39/08 від 12 серпня 2004 року, згідно якого вартість робіт складала 500 тис. грн.

По одному примірнику протоколів погодження договірної ціни ОСОБА_10 за дорученням ОСОБА_2 передав підприємству „Укрінвопромінвест", а інші долучив до фінансової документації ДП „Херсонський облавтодор".

В свою чергу директор підприємства „Укрінвопромінвест" ОСОБА_14, укладаючи угоди на проведення робіт з ДП „Херсонський облавтодор" та іншими облавтодорами, не мав наміру та можливостей виконувати умови вказаних договорів, оскільки у підприємства „Укрінвопромінвест" були відсутні фахівці необхідної кваліфікації, матеріально-технічна база, нормативно-технічна документація та передбачені законодавством ліцензії на виконання робіт, а переслідував мету безпідставно отримати кошти від ДП „Херсонський облавтодор" і інших облавтодорів, та незаконно заволодіти ними, за попередньою змовою з іншими невстановленими слідством особами.

З метою створення уяви виконання договорів, укладених між облавтодорами і підприємством Укрінвопромінвестта приховування заволодіння чужим майном, в серпні 2004 року ОСОБА_14 уклав наступні договори:

- договір підряду № 7/1 від 12 серпня 2004 року з ТОВ Вінсет, яким передбачалось проведення аналізу протипожежного стану комплексів, територій та об'єктів промислового призначення одночасно для 27 облавтодорів, в тому числі і для ДП Херсонський облавтодор, на загальну суму 100 тис. грн.;- договір підряду № 05-19-1577 від 31 серпня 2004 року з ДП Київський експертно-технічний центр Держнаглядохоронпраці Українина проведення часткового аудиту системи управління охороною праці для 27 облавтодорів, в тому числі і для ДП Херсонський облавтодор, на загальну суму 60 000 гривень.

24 листопада 2004 року ОСОБА_14 уклав додаткову угоду № 1 до договору № 05-19-1577 від 31 серпня 2004 року з ДП Київський експертно-технічний центр Держнаглядохоронпраці України, якою було визначено, що вартість робіт по кожному облавтодору складатиме 2 222 гривні 22 копійки.

При цьому договори, укладені між підприємством Укрінвопромінвестта підприємствами ТОВ Вінсеті ДП Київський експертно-технічний центр Держнаглядохоронпраці України, передбачали проведення іншого виду робіт, порівняно з договорами, укладеними між підприємством Укрінвопромінвестта ДП Херсонський облавтодор, проте ОСОБА_2 не контролював хід виконання робіт, а коли стало очевидним, що роботи не будуть належним чином виконані, не відмовився від виконання робіт та не вимагав відшкодування збитків підрядником, як це передбачено ст. 849 Цивільного кодексу України, оскільки діяв в угоду керівникам ВАТ ДАК Автомобільні дороги України.

За результатами виконання договору № 7/1 від 12 серпня 2004 року на проведення аналізу протипожежного стану комплексів, територій та об'єктів промислового призначення, ОСОБА_14, як директор підприємства Укрінвопромінвест, отримав від ТОВ Вінсет поетапно, протягом листопада 2004 року - січня 2005 року, матеріали у вигляді аналітичних звітів протипожежного стану службових та виробничих приміщень, у тому числі для ДП Херсонський облавтодор.

На виконання вказаного договору ТОВ Вінсетбез фактичного проведення обстеження ДП Херсонський облавтодорі його філій, без вивчення та аналізу стану протипожежної безпеки, за погодженням із ОСОБА_14 елем Р.В. як директором підприємства Укрінвопромінвест, підготувало аналітичні звіти для 16 філій ДП „Херсонський облавтодор" у вигляді 16 книг, які ідентичні за своїм змістом та формою, носять загальнотеоретичний характер, не відображають специфіку діяльності підприємств, не відповідають зобов'язанням, взятим підприємством Укрінвопромінвестперед ДП Херсонський облавтодорза договором підряду № 66/08 від 12 серпня 2004 року, та не мають практичного застосування.

За результатами виконання договору підряду №05-19-1577 від 31 серпня 2004 року з ДП Київський екЬпертно-технічний центр Держнаглядохоронпраці Українина проведення часткового аудиту системи управління охороною праці, ОСОБА_14 як директор підприємства Укрінвопромінвестотримав поетапно, протягом січня-лютого 2005 року, матеріали у вигляді звітів, у тому числі 1 (один) збірник нормативних документів та методичних рекомендацій у сфері охорони праці, оформлений як звіт № 80.2-12L05-1577.04 Про результати проведеного аудиту Системи управління охороною праці в дочірньому підприємстві Херсонський облавтодор, незважаючи на те, що ДП Київський експертно-технічний центр Держнаглядохоронпраці Українифактично не виконувало будь-яких робіт для ДП Херсонський облавтодор, а такі методичні рекомендації були надані підприємству „Укрінвопромінвест" безоплатно.

Зазначені результати робіт підприємством Укрінвопромінвестбули передані ДП Херсонський облавтодорчерез ВАТ ДАК Автомобільні дороги України лише у січні 2005 року без будь-яких супровідних документів.

Таким чином, з метою створення уяви належного виконання зобов'язань щодо проведення обстеження системи управління охороною праці та оцінки протипожежного стану в облавтодорах, ОСОБА_14 отримані від ДП Київський експертно-технічний центр Держнаглядохоронпраці Українита ТОВ Вінсетматеріали протягом листопада 2004 року - січня-лютого 2005 року передав облавтодорам, в тому числі і ДП Херсонський облавтодор, як ніби-то виконані підприємством Укрінвопромінвест, достовірно знаючи, що облавтодори перерахували йому в порядку передплати на виконання цих робіт 50 млн. грн., роботи у відповідності до умов договорів не виконані, в загальна фактична вартість переданих облавтодорам робіт становить всього 160 тис.грн.

За вказаних обставин ОСОБА_2, отримавши з ВАТ ДАК Автомобільні дороги Українив першій половині жовтня 2004 року підписані ОСОБА_14 акти приймання-передачі результатів виконаних робіт між ДП Херсонський облавтодорі підприємством Укрінвопромінвест, виконуючи завідомо незаконну вказівку заступника голови правління ВАТ ДАК Автомобільні дороги УкраїниОСОБА_6, в цей же період часу, тобто у першій половині жовтня 2004 року, діючи всупереч інтересам ДП Херсонський облавтодор, усвідомлюючи, що вказані договори підряду з підприємством Укрінвопромінвестбули укладені на виконання вказівок керівників ВАТ ДАК Автомобільні дороги України, діючи в особистих інтересах та в інтересах третіх осіб, прагнучи догодити голові правління ВАТ ДАК Автомобільні дороги УкраїниОСОБА_7 та його заступнику ОСОБА_6, підписав та скріпив печаткою дочірнього підприємства акт № 32 від ЗО вересня 2004 року про завершення етапу робіт за договором № 66/08 від 12 серпня 2004, а також акт № 5 від 30 вересня 2004 року про завершення етапу робіт за договором № 39/08 від 12 серпня 2004 року, в яких містились дані про те, що роботи по об'єкту ДП Херсонський облавтодор за вищевказаними договорами повністю виконані, а їх результати у вигляді книг документації передані ДП Херсонський облавтодор. При цьому, ОСОБА_2 було достовірно відомо, що ДП Херсонський облавтодор від підприємства Укрінвопромінвестбудь-яких результатів виконаних робіт не отримувало і такі роботи на час підписання зазначених актів взагалі не проводились.

Зокрема, у вказаний період часу ОСОБА_2, знаходячись у своєму службовому кабінеті в приміщенні ДП Херсонський облавтодорпо вулиці Поповича, 23, ОСОБА_4, підписав, у відсутності виконаних підприємством Укрінвопромінвест робіт, наступні акти прийому-передачі:

акт № 32 від ЗО вересня 2004 року про завершення етапу робіт за договором №66/08 від 12 серпня 2004 року на проведення оцінки протипожежного стану, укладеним ним особисто від імені ДП Херсонський облавтодорз підприємством Укрінвопромінвеств особі його директора ОСОБА_14, яким засвідчив отримання ЗО вересня 2004 року від вказаного підприємства робіт з оцінки протипожежного стану на ДП Херсонський облавтодорта його філіях у вигляді книг документації на паперовому носії, що начебто відповідають вимогам укладеного договору, вартістю 750 тис. грн., та відсутність претензій у сторін з приводу виконання цього договору;

акт № 5 від 30 вересня 2004 року про завершення етапу робіт з обстеження системи управління охороною праці за договором № 39/08 від 12 серпня 2004 року, укладеним ним особисто від імені ДП Херсонський облавтодорз підприємством Укрінвопромінвеств ' особі його директора ОСОБА_14, яким засвідчив отримання 30 вересня '2004 року від вказаного підприємства робіт з обстеження системи управління охороною праці на ДП Херсонський облавтодорта його філіях у вигляді книг документації на паперовому іюсії, що начебто відповідають вимогам укладеного договору, вартістю 500 тис. грн., та відсутність претензій у сторін з приводу виконання цього договору.

При цьому, кількість нібито отриманих ЗО вересня 2004 року книг документації не була вказана в зазначених актах і на час їх підписання ОСОБА_2 ДП Херсонський облавтодорбудь-яких матеріалів від підприємства Укрінвопромінвестне отримало.

Підписуючи вказані завідомо підроблені акти виконаних робіт, ОСОБА_2 умисно порушив вимоги:

- ст. 853 Цивільного кодексу України, якою передбачено обов'язок замовника прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути і в разі допущених у роботі відступів у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно повідомити про них підрядникові, внаслідок чого підприємство втратило у подальшому право посилатись на ці відступи від умов договору і недоліки у роботі та вимагати у зв'язку з цим відшкодування збитків;

- пунктів 1.1 та 2.2.3 договорів підряду на проведення оцінки протипожежного стану і на обстеження системи управління охороною праці між ДП Херсонський облавтодорта підприємством Укрінвопромінвест, згідно з якими замовник - ДП Херсонський облавтодорбув зобов'язаний прийняти результати виконаних робіт у вигляді окремих томів (книг) документації у розрізі конкретних об'єктів, лише у випадку повного, своєчасного та якісного виконання робіт, які передбачені цими договорами.

Фактично результати робіт за договорами підряду підприємством Укрінвопромінвестбули передані ДП Херсонський облавтодоррезультати робіт лише у січні 2005 року без будь-яких супровідних документів, тоді як датовані 30 вересня 2004 року акти приймання-передачі виконаних робіт за договорами між ДП Херсонський облавтодорта підприємством Укрінвопромінвестбули підписані ОСОБА_2 ще у жовтні 2004 року:

- за договором підряду № 66/08 від 12 серпня 2004 року на проведення

оцінки протипожежного стану всіх комплексів, територій та об'єктів промислового та непромислового призначення вартістю 750 тис. грн. -16 книг у вигляді аналітичних звітів Протипожежний стан службових та виробничих приміщень філій ДП Херсонський облавтодор, які були виготовлені ТОВ Вінсетна підставі договору з підприємством

Укрінвопромінвест№ 7/1 від 12 серпня 2004 року, яким передбачалось

проведення аналізу протипожежного стану комплексів, територій та об'єктів

промислового призначення 27 облавтодорів на загальну суму 100 тис. грн., в тому числі і ДП Херсонський облавтодор, що також не був проведений відповідно до умов договору;

Отримані ДП Херсонський облавтодорзазначені результати робіт з оцінки протипожежного стану, згідно висновку експертизи з питань протипожежної безпеки від 27.03.2007, не визначають пожежно-технічної характеристики, не відображають специфіки, реального протипожежного стану об'єктів та виявлених порушень нормативно-правових актів з питань пожежної безпеки по кожному об'єкту окремо, не визначають стадій виконання вимог пожежної безпеки, які раніше пропонувались приписами державного пожежного нагляду, не можуть вплинути на протипожежний захист об'єктів, не відповідають зобов'язанням, взятим підприємством „Укрінвопромінвест" перед ДП „Херсонський облавтодор" за договорами підряду, і не мають практичного застосування.

- за договором підряду № 39/08 від 12 серпня 2004 року на обстеження

системи правових,соціально-економічних,організаційно-технічних, санітарно-гігієнічних і лікувально-профілактичних заходів та засобів, спрямованих на збереження життя, здоров'я і працездатності працівників вартістю 500 тис. грн. - 1 (одну) книгу обсягом 242 аркуші у вигляді "Звіту №80.2-12-05-1577.04 за результатами проведеного аудиту Системи

управління охороною праці в Дочірньому підприємстві Херсонський

облавтодорВідкритого акціонерного товариства Державна акціонерна

компанія Автомобільні дороги України(Нормативна документація, якою

комісія по проведенню аудиту рекомендує керуватися при впровадженні та

функціонуванні Системи управління охороною праці на підприємстві), який

був виготовлений ДП Київський експертно-технічний центр Держнаглядохоронпраці

Українина підставі договору з підприємством Укрінвопромінвест№05-12-1577 від

31 серпня 2004 року, яким передбачалось проведення часткового аудиту системи

управління охороною праці 27 облавтодорів на загальну суму 60 тис. грн., в тому числі і

ДП Херсонський облавтодор, що також не був проведений відповідно до умов

договору.

Тому доводи прокурора про суперечить висновків експертиз, та недопустимість в якості доказів по справі висновків повторної експертизи , є безпідставними.

Проте, намагаючись скрити факт неотримання результатів робіт для усіх філій ДП „Херсонський облавтодор", як це було передбачено договором підряду №39/08 від 12 серпня 2004 року з підприємством „Укрінвопромінвест", у невстановленому місці за вказівкою ОСОБА_2 із фактично отриманого одного примірника Звіту було виготовлено 14 ксерокопій ідентичних Звітів № 80.2-12-05-1577.04 за результатами проведеного аудиту Системи управління охороною праці в Дочірньому підприємстві Херсонський рблавтодор, як ніби-то отримані від підприємства „Укрінвопромінвест", та передані у філії дочірнього підприємства, а оригінал вказаного звіту було укрито невстановленим слідством способом.

Отже, перерахувавши підприємству Укрінвопромінвест500 тис. грн. за договором підряду № 39/08 від 12 серпня 2004 року на обстеження системи управління охороною праці, ДП Херсонський облавтодоротримало результати робіт у вигляді 1 (однієї) книги на 242 аркушах яка за змістом являла собою витяги із методичних рекомендацій, розроблених у рамках програми ТАСІ8 „Сприяння у забезпеченні охорони праці" групою фахівців Держнаглядохоронпраці, яка займалася розробкою документації по впровадженню Системи управління охороною праці на виробництві, і згідно умов фінансування вказаних робіт такі методичні рекомендації надавались підприємствам безкоштовно.

Згідно висновку експертизи з питань охорони праці від 30.03.2007, отримані ДП Херсонський облавтодорвід підприємства

„Укрінвопромінвест" результати робіт з обстеження системи управління охороною праці не відображають особливості кожного із обстежуваних об'єктів, мають загально-рекомендаційний характер, не враховують фактичного стану охорони праці, не містять конкретних пропозицій щодо приведення системи управління охороною праці у відповідність до вимог нормативно-правових актів з охорони праці та підвищення рівня промислової безпеки, не можуть вплинути на покращення функціонування системи управління охороною праці, не відповідають зобов'язанням, взятим підприємством „Укрінвопромінвест" перед ДП „Херсонський облавтодор" за договором підряду, і не мають практичного застосування.

В результаті вчинення ОСОБА_2 вказаних протиправних дій, ДП Херсонський облавтодорне отримані:

- звіт з обґрунтованими висновками щодо дотримання державних стандартів, норм і правил пожежної безпеки; ефективності функціонування системи обліку пожеж; якості координаційних робіт, направлених на передбачення та ліквідацію протипожежної небезпеки; достатності заходів щодо забезпечення пожежної безпеки; відповідності положень, інструкцій, інших нормативних актів, що діють у межах підприємства, нормативним актам з пожежної безпеки; додержання протипожежних вимог стандартів, норм, правил; стану засобів протипожежного захисту і зв'язку, пожежної техніки, обладнання та інвентарю та іншими висновками;

- пропозиції щодо підвищення ефективності управління силами і технічними засобами, які залучаються до ліквідації пожеж; запровадження комплексу заходів, направлених на забезпеченняпожежної безпеки;

- запровадження новітніх досягнень науки і техніки в сфері забезпечення протипожежної безпеки; впровадження передового світового досвіду в сфері забезпечення протипожежної безпеки; підвищення якості координаційних робіт, направлених на передбачення та ліквідацію протипожежної небезпеки та інші пропозиції.

- звіт про результати обстеження системи управління охороною праці з обгрунтованими висновками щодо рівня промислової безпеки на кожній окремій ділянці технологічного процесу; якості суцільного технічного контролю за станом виробництв, технологій, продукції; сприяння створенню безпечних та нешкідливих умов праці; стану розв'язання завдань охорони праці; соціального захисту працівників, повного відшкодування шкоди особам, які потерпіли від нещасних випадків на виробництві та професійних

захворювань; адаптації трудових процесів до можливостей груп працівників

в залежності від стану здоров'я та психологічного стану; ефекту від

використання економічних методів управління охороною праці;

функціонування відповідних служб, які забезпечують вирішення конкретних завдань охорони праці; дієвості комплексних заходів для досягнення встановлених нормативів і підвищення рівня охорони праці та іншими висновками;

- пропозиції щодо усунення небезпечних і шкідливих для здоров'я виробничих факторів; використання передового світового досвіду організації роботи щодо поліпшення умов і підвищення безпеки праці; підвищення ефективності системи управління охороною праці та інші пропозиції.

ОСОБА_14, отримавши кошти від ДП Херсонський облавтодорв порядку стовідсоткової передплати в сумі 1 млн. 250 тис. грн. для виконання робіт з оцінки протипожежного стану та обстеження системи управління охороною праці, не використав їх за призначенням, а розпорядився ними на свій розсуд, перерахувавши на підставі підроблених документів на рахунки підприємств, зареєстрованих на підставних осіб, тобто заволодів чужим майном в особливо великих розмірах за попередньою змовою групою осіб, до якої не входив ОСОБА_2

Внаслідок умисного використання ОСОБА_2 за вищевказаних обставин свого службового становища всупереч інтересам служби, в інших особистих інтересах та в інтересах третіх осіб, при укладанні та виконанні договору підряду № 39/08 від 12 серпня 2004 року на обстеження системи управління охороною праці та договору №66/08 від 12 серпня' 2004 року на проведення оцінки протипожежного стану з підприємством Укрінвопромінвест, ДП „Херсонський облавтодор" не отримало результатів робіт, передбачених цими договорами, втратило право в подальшому посилатись на відступи від умов договору, чим заподіяно істотну шкоду інтересам юридичної особи.

В своїй апеляції прокурор, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, вважає, що суд безпідставно перекваліфікував дії ОСОБА_2 з ч.2 ст.364 та ч.2 ст. 366 КК України на ч.1 ст. 364 та ч.1 ст. 366 КК України, посилаючись на висновки судово- економічної експертизи №194/08 від 02.09.2008 року та додаткової №250/11 від 29.04.2011 року, які вважає недопустимими в якості доказів у кримінальній справі, оскільки додаткова експертиза була доручена та проведена тому ж експерту, тоді як прокуратура просила доручити проведення додаткової експертизи іншій установі. Прокурор вбачає в цьому невиконання вказівок касаційного суду щодо перевірки доводів прокурора на предмет допустимості в якості доказу висновків судово - економічної експертизи, проведеної по справі , та додаткової експертизи . Вважає , що в ході досудового слідства була правильною встановлена кваліфікація дій ОСОБА_2 за ч.2 ст.364 та ч.2 ст.366 КК України.

На думку прокурора , суд при винесені вироку також порушив вимоги ст.334 КПК України та в мотивувальній частині вироку не вмотивував належно своє рішення про перекваліфікацію дій ОСОБА_2В, та висновки суду про відсутність спричинення матеріальних збитків ДП „Херсонський облавтодор не підтвердив доказами, не навів суджень на спростування висновків досудового слідства. про спричинення збитків, які на думку прокурора наявні.

За таких обставин вважає висновки суду містять істотні суперечності , що є підставою для скасування вироку та призначення більш суворого покарання , так як обране судом вважає занадто мяким.

.Також, на думку прокурора, при призначенні додаткового покарання суд неправильно застосував закон , порушив правила ст. 70 КК України , не застосувавши жодного з принципів призначення додаткового покарання , передбачених вказаною статтею.

Просив вирок скасувати у звязку з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону, неправильним застосуванням кримінального закону, неповнотою судового слідства, невідповідністю висновку суду фактичним обставинам справи, невідповідності призначеного покарання тяжкості скоєного злочину та особі винного внаслідок мякості та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_2 покарання за ст. 364 ч.2 КК України у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, повязані з організаційно - розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, в установах, організаціях підприємствах будь-якої форми власності строком на 3 роки, за ст. 366 ч.2 КК України - у виді 4 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, повязані з організаційно - розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, в установах, організаціях підприємствах будь-якої форми власності строком на 2 роки. Відповідно до ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити засудженому 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, повязані з організаційно - розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, в установах, організаціях підприємствах будь-якої форми власності строком на 3 роки.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, підтримавшого вимоги , викладені в апеляції прокурора , який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, засудженого ОСОБА_2, який заперечував проти апеляції прокурора, його захисника адвоката ОСОБА_3, яка теж вважає апеляційні вимоги прокурора безпідставними ,проте вважає, що суд неправомірного призначив покарання засудженому у виді обмеження волі, в дебатах просили : прокурор - скасувати вирок суду першої інстанції та винести новий вирок, яким засудити ОСОБА_2 за ч.2 ст. 364 та ч.2 ст. 366 КПК України відповідно апеляційним вимогам , також вважає, що судом було неправильно обране покарання до засудженого у виді обмеження волі та застосована ст. 49 КК України до покарання, визначеного за сукупністю злочинів на підставі ст. 70 КК України, а також неправильно визначене додаткове покарання за ст.70 КК України, засудженого ОСОБА_2, який просив вирок суду залишити без змін, його захисника адвоката ОСОБА_3, яка просила змінити вирок суду першої інстанції в частині застосування до засудженого більш мякого покарання, передбаченого законом , ніж обмеження волі, та застосувати при призначенні покарання за ч.1ст.364 та ч.1 ст.366 КК України ст.49 КК України, останні вимоги прокурора залишити без задоволення, останнє слово засудженого, в якому також просив вирок суду першої інстанції залишити без зміни, вивчивши матеріали справи, апеляційні доводи прокурора, колегія суддів вважає, що вони підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

Висновок суду про винність ОСОБА_2 у вчинені злочинів, передбачених ч.1 ст. 364, ч.1 ст. 366 КК України, за які він засуджений, при обставинах встановлених судом та викладених у вироку, відповідає фактичним обставинам справи і підтверджується зібраними у справі та дослідженими у судовому засіданні доказами і є обґрунтованим.

Цей висновок, зокрема, ґрунтується на фактичних даних, встановлених у вироку, показами засудженого ОСОБА_2 та свідків ОСОБА_7, ОСОБА_6, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_8, ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_13 ОСОБА_10, ОСОБА_9 3.І., ОСОБА_12, ОСОБА_20, ОСОБА_21, ОСОБА_22, ОСОБА_23, ОСОБА_24, ОСОБА_25, ОСОБА_26, ОСОБА_27, ОСОБА_28, які докладно викладені у вироку.

Обєктивність показань засудженого та свідків підтверджується:

- висновком експертизи з питань охорони праці від З0 березня 2007 року, проведеного спеціалістами Державного комітету України з промислової безпеки, охорони праці та гірничого нагляду, результати виконаних робіт у вигляді звітів за наслідками проведеного аудиту системи управління охороною праці в дочірніх підприємствах ВАТ ДАК „Автомобільні дороги України", у тому числі в ДП "Херсонський облавтодор", по змісту являють собою витяги із методичних рекомендацій - запровадження системи управління охороною праці на підприємствах, МОП-01 „Проведення внутрішнього аудиту", МОП-02 „Правила управління документами", МОП-03 „Організація триступеневого контролю за станом охорони праці працюючих", МОП-04 „Організація та проведення попередніх та періодичних медичних оглядів працівників підприємства", а також копії документів з охорони праці дочірніх підприємств, які складені до проведення експертизи.

Результати робіт не відповідають умовам договорів, укладених між підприємством „Укрінвопромінвест" та дочірніми підприємствами ВАТ ДАК „Автомобільні дороги України".т. 6 а.с. 217-226

- висновком експертизи з питань протипожежної безпеки від 27 березня 2007 року, проведеного спеціалістами Державного департаменту пожежної безпеки Міністерства з надзвичайних ситуацій України, приватне підприємство „Укрінвопромінвест" не мало права на проведення підрядних робіт з експертної оцінки протипожежного стану об'єктів,оскільки у відповідності до Закону України Про ліцензування певних видів господарської діяльностіне отримало ліцензії на проведення таких робіт.

Оцінка протипожежного стану передбачає безпосереднє вивчення стану та умов пожежної безпеки на конкретному об'єкті, з урахуванням всіх особливостей і складових об'єкту ( будівель, робочих місць, приміщень, споруд та території і т.і.) із зазначенням недоліків та пропозицій щодо їх усунення.

Надані підприємством „Укрінвопромінвест" Аналітичні звіти не відповідають вимогам встановленого зразка до експертної оцінки протипожежного стану об'єктів.

Враховуючи їх зміст та відсутність практичних заходів, направлених на покращення пожежної безпеки, надані Аналітичні звіти не вплинуть на протипожежний захист об'єктів і практичного застосування не мають.

Визначити вартість робіт, передбачених договорами між підприємством „Укрінвопромінвест" та облавтодорами , не можливо у зв'язку з відсутністю відповідних вихідних даних для їх обрахування.

Протягом 2004 року експертні оцінки протипожежного стану об'єктів проводились відповідно до Переліку платних послуг, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 798 від 15 травня 2000 року. Згідно вказаного переліку вартість однієї людино-години становила 19 грн. 84 коп.

Згідно проведеного в ході експертизи обрахунку вартості експертної оцінки протипожежного стану усіх об'єктів дочірніх підприємств ВАТ ДАК „Автомобільні дороги України" встановлено, що працівниками органів державного пожежного нагляду із урахуванням максимальних фактичних витрат часу необхідно 10571 людино-година, що складатиме 209 тис.728 грн. 64 коп. (10571 людино-годин X 19 грн. 84 коп. = 209 тис.728 грн. 64 коп.)

У ході проведених розрахунків встановлено, що для проведення оцінки протипожежного стану об'єктів ДП "Херсонський облавтодор" та його філій із урахуванням максимальних фактичних витрат часу може бути затрачено 399 людино-годин, а вартість проведених робіт орієнтовно становитиме 7916 грн. 16 коп.;т. 6 а.с. 240-248

- згідно висновку № 5732/5733 від 29.06.2006 року експертизи об'єктів інтелектуальної власності, проведеної спеціалістами Київського науково-дослідного інституту отримані ДП "Херсонський облавтодор" Аналітичні звіти „Протипожежний стан службових та виробничих приміщень філій ДП "Херсонський облавтодор" текстуально повністю збігаються за виключенням розбіжності у назвах філій.

Відмінності у аналітичних звітах „Протипожежний стан службових та виробничих приміщень..." у філіях ДП "Херсонський облавтодор" є несуттєвими, не потребують додаткових досліджень і витрат та не змінюють їх вартості.т. 6 а.с. 195-201

- довідкою Державної податкової інспекції у м.Херсоні №670/23-3/31918234 від 27.12.2005 „Про результати документальної перевірки дотримання вимог податковоо законодавства ДП „Херсонський облавтодор" за період з 01.07.2004 по 01.10.2005 р., згідно якої надходження коштів від благодійного фонду „Будівельник Київщини" та від Донецької залізниці на загальну суму 1 млн. 250 тис.грн. відображені в повному обсязі і включені до складу валового доходу підприємства за 9 місяців 2004 року, а після перерахування цих коштів підприємству „Укрінвопромінвест" у податковому обліку ці витрати включені до складу валових витрат.

Проте, у зв'язку невиконанням підприємством „Укрінвопромінвест" умов договору та неотриманням результатів робіт, ДП „Херсонський облавтодор" у податковому обліку за січень-червень 2005 року зменшено валові витрати у сумі 1047,7 тис.грн., а внаслідок цього збільшено нарахування податку на прибуток на суму 260 тис.грн., а також сплачено до бюджету штраф у розмірі 13100,00 грн. (т.6 а.с.273-300);т.6 а.с 273-304

- актом перевірки фінансово-господарської діяльності ДП „Херсонський облавтодор" від 27.07.2005, проведеної Головним контрольно-ревізійним управлінням в Херсонській області , у ході якої встановлено, що за 2004 рік до ДП „Херсонський облавтодор" надійшла благодійна допомога від фонду „Будівельник Київщини" у розмірі 500 тис.грн., а також 750 тис.грн. від ДП „Донецька залізниця", яка була перерахована підприємству „Укрінвопромінвест" на виконання робіт згідно укладених договорів. Згідно актів виконаних робіт, датованих 30.09.2004, роботи завершені і передані замовнику, і на підставі цих актів облавтодору відшкодовано податок на додану вартість в сумі 208,4 тис.грн.

При розгляді наданих для перевірки звітів встановлено, що виконавцем проведена робота, яка носила інформаційний характер по дотриманню посадовими особами підприємства нормативних актів з охорони праці та протипожежної безпеки. Звіти не підписані виконавцем робіт і при їх виконанні не були використані звітні дані підприємства для забезпечення єдиної політики в роботі по охороні праці та пожежної безпеки, а розроблена структура відповідальності керівництва підприємства не конкретизована з урахуванням уже існуючих ресурсів (як трудових так і матеріальних); т.6 а.с.259-286

- аналітичними звітами „Протипожежний стан службових та виробничих приміщень філій ДП "Херсонський облавтодор" в кількості 16 шт., які були отримані ДП "Херсонський облавтодор" на виконання договору № 66/08 від 12.08.04р. на проведення оцінки протипожежного стану між ДП "Херсонський облавтодор" та підприємством "Укрінвопромінвест", які ідентичні за своїм змістом та формою, являють собою витяги з

нормативних актів у сфері протипожежної безпеки, не відповідають умовам договору ; т. 2 а.с.81,82-83.

- актом № 5 від 30.09.2004 року про завершення етапу робіт за договором № 39/08 від 12.08.04р. на проведення обстеження системи управління охороною праці між ДП "Херсонський облавтодор" та підприємством "Укрінвопромінвест", який ОСОБА_2 підписав та завірив печаткою ДП "Херсонський облавтодор" на початку жовтня 2004 року, в

якому містяться завідомо неправдиві відомості про виконання робіт підприємством „Укрінвопромінвест" в повному обсязі та отримання їх ДП "Херсонський облавтодор", оскільки роботи на час підписання акту не були виконані та будь-які їх результати в облавтодор не поступили;.т 2 а.с. 42,43, 66.

- актом № 32 від 30.09.2004 року про завершення етапу робіт за

договором № 66/08 від 12.08.04р. на проведення оцінки протипожежного

стану між ДП "Херсонський облавтодор" та підприємством "Укрінвопромінвест", який ОСОБА_2 підписав та завірив печаткою ДП "Херсонський облавтодор" на початку жовтня 2004 року, в якому містяться завідомо неправдиві відомості про виконання робіт підприємством „Укрінвопромінвест" в повному обсязі та отримання їх результатів ДП "Херсонський облавтодор", хоча роботи на час підписання акту не були виконані та будь-які їх результати в облавтодор не поступили; т. 2 а.с. 42,43, 56.

- протоколом огляду від 21.02.2008 року аналітичних звітів „Протипожежний стан службових та виробничих приміщень філій ДП "Херсонський облавтодор" в кількості 16 шт., які були отримані ДП "Херсонський облавтодор" на виконання договору № 66/08 від 12.08.04р. на проведення оцінки протипожежного стану між ДП "Херсонський

облавтодор" та підприємством "Укрінвопромінвест", згідно якого усі аналітичні звіти ідентичні за своїм змістом та формою, носять загальнотеоретичний характер, у звітах відсутні будь-які відомості про характеристики конкретних об'єктів перевірки протипожежного стану, виявлені недоліки з конкретними пропозиціями щодо їх усунення, дані щодо підприємства, установи або організації, фахівців, які їх підготували, підписи замовника та виконавця робіт, а тому вони не відповідають зобов'язанням,

взятим підприємством „Укрінвопромінвест" перед ДП "Херсонський облавтодор" за договором підряду; т. 2 а.с. 84-87

- протоколом огляду акту № 32 від 30.09.2004 року про завершення етапу робіт за договором № 66/08 від 12.08.04р. на проведення оцінки протипожежного стану між ДП "Херсонський облавтодор" та підприємством "Укрінвопромінвест".

В акті містяться відомості про те, що Замовник - ДП „ Херсонський облавтодор" в особі директора ОСОБА_2 прийняв, а виконавець -підприємство „Укрінвопромінвест" в особі директора ОСОБА_14, передав роботи по проведенню оцінки протипожежного стану на ДП „Херсонський облавтодор" та його філіях у вигляді книг документацій, що відповідає умовам договору. Вартість робіт склала 750 тис. грн., роботи по об'єкту повністю виконані і оплачені. Сторони претензій одна до одної не мають. У акті міститься особистий підпис ОСОБА_2, який засвідчений печаткою ДП „Херсонський облавтодор"; т. 2 а.с. 74-76.

- договором підряду на обстеження системи управління охороною праці № 39/08 від 12.08.2004 року, укладеним між ДП "Херсонський облавтодор", в особі директора ОСОБА_2, та підприємством "Укрінвопромінвест", у якому вартість робіт - 500 тис.грн. була визначена без її належного обґрунтування та передбачена 100-відсоткова передплата. Вказаний договір укладений ОСОБА_2 всупереч встановленому порядку, а саме без вивчення кон'юнктури цін на ринку, проведення конкурсу, за відсутності попереднього візування і погодження юридичних та економічних аспектів договорів з відповідними фахівцями дочірнього підприємства та попереднього письмового дозволу ВАТ„ДАК„Автомобільнідороги України" на укладення договору, без складання кошторису на проведення робіт або іншого визначення їх вартості, належного визначення предмету договору, перевірки документів, які підтверджують предмет діяльності, правоздатність та дієздатність контрагента, які б свідчили про наявність у підприємства необхідних ліцензій та дозволів на проведення цих робіт, матеріальних, інтелектуальних та технічних можливостей для виконання робіт; т. 2 а.с. 42,43, 57-63

- договором підряду на проведення оцінки протипожежного стану № 66/08 від 12.08.2004 року, укладеним між ДП "Херсонський облавтодор", в особі директора ОСОБА_2, та підприємством "Укрінвопромінвест", у якому вартість робіт - 750 тис. грн. була визначена без її належного обґрунтування та передбачена 100-відсоткова передплата. Вказаний договір укладений ОСОБА_2 всупереч встановленому порядку, а саме без вивчення кон'юнктури цін на ринку, проведення конкурсу, за відсутності попереднього візування і погодження юридичних та економічних аспектів договорів з відповідними фахівцями дочірнього підприємства та попереднього письмового дозволу ВАТ „ДАК „Автомобільні дороги України" на укладення договору, без складання кошторису на проведення робіт або іншого визначення їх вартості, належного визначення предмету договору, перевірки документів, які підтверджують предмет діяльності, правоздатність та дієздатність контрагента, які б свідчили про наявність у підприємства необхідних ліцензій та дозволів на проведення цих робіт, матеріальних, інтелектуальних та технічних можливостей для виконання робіт. т. 2 а.с. 42,43,47-53

- копією листа № 1/3-10/484 від 11.08.2004 року за підписом голови правління ВАТ "ДАК "Автомобільні дороги України" ОСОБА_7, який надійшов факсимільним зв'язком до ДП „Херсонський облавтодор", згідно якого ОСОБА_2 як керівник підприємства був зобов'язаний прибути 12.08.2004 року до ВАТ "ДАК "Автомобільні дороги України" для

підписання договорів;т. 2 а.с. 69.

- листом №3/15-10/490 від 13.08.2004 року за підписом заступника

голови правління ВАТ "ДАК "Автомобільні дороги України" ОСОБА_6 з додатком, який поступив в ДП "Херсонський облавтодор" 25.08.2004 року, яким ОСОБА_2 було запропоновано підготувати необхідні для проведення робіт по обстеженню виробничих будівель і споруд на відповідність нормативам пожежної безпеки документи згідно переліку і надати їх організації, що буде виконувати вказані роботи, а саме ТзОВ "Вінсет", тобто ОСОБА_2 був поставлений до відома, яке підприємство буде виконувати роботи, і тому зобов'язаний був вжити заходів до належного виконання робіт, а акти про отримання результатів робіт підписувати лише після реального виконання робіт; т. 2 а.с. 68.

- листом №3/15-10/534 від 02.09.2004 року за підписом заступника голови правління ВАТ "ДАК "Автомобільні дороги України" ОСОБА_6, який поступив в ДП "Херсонський облавтодор" 07.09.2004 року, яким ОСОБА_2 було запропоновано підготувати необхідні для проведення робіт по обстеженню підприємств та їх філій на відповідність нормативним актам з охорони праці документи згідно переліку і надати їх організації, що

буде виконувати вказані роботи, а саме ДП "Київський експертно-технічний центр Держнаглядохоронпраці України". Наявність даної інформації свідчить про те, що ОСОБА_2 був поставлений до відома, яке підприємство буде виконувати роботи, і тому зобов'язаний був вжити заходів до належного виконання робіт, а акти робіт підписувати лише після реального виконання робіт; т. 2 а.с. 67

- листом №3/15-10/663 від 05.11.2004 року за підписом заступника

голови правління ВАТ "ДАК "Автомобільні дороги України" ОСОБА_6,

який поступив в ДП "Херсонський облавтодор" 09.11.2004 року, згідно якого

ОСОБА_2 був зобов'язаний забезпечити підготовку матеріалів для

проведення робіт по обстеженню виробничих будівель і споруд на

відповідність нормативним актам з охорони праці та пожежної безпеки,

оскільки станом на 01.11.2004 року такі матеріали не були надані. Зазначене

свідчить про те, що підписуючи на початку жовтня 2004 року акти виконаних

робіт, датованих 30.09.2004, ОСОБА_2 достовірно знав, що роботи не

виконані і не могли бути виконані, оскільки виконавцям робіт навіть не були

надані необхідні матеріали для виконання робіт; т. 2 а.с. 10.

- випискою про рух коштів по рахунку БФ "Будівельник Київщини",

якою підтверджується перерахування благодійним фондом "Будівельник

Київщини" 12.08.2004 року коштів в сумі 500 тис.грн. на рахунок ДП

"Херсонський облавтодор" в якості благодійної допомоги; т. 1 а.с. 94-97.

- платіжним дорученням №3418 від 12.08.2004 року, яким

підтверджується перерахування 12.08.2004 року Донецькою залізницею

коштів в сумі 750 тис.грн. в якості безповоротної фінансової допомоги на

рахунок ДП "Херсонський облавтодор"; т. 1 а.с. 73.

- випискою про рух коштів по рахунку ДП "Херсонський облавтодор", якою підтверджується отримання ДП "Херсонський облавтодор" 12.08.2004 коштів в сумі 500 тис.грн. в якості благодійної допомоги від БФ „Будівельник Київщини", а також коштів в сумі 750 тис.грн. в якості безповоротної фінансової допомоги від Донецької залізниці; т. 2 а.с. 70.

- платіжним дорученням №341 від 13.08.2004 року, яким

підтверджується перерахування ДП "Херсонський облавтодор" 13.08.2004 року коштів в сумі 750 тис.грн. на рахунок підприємства „Укрінвопромінвест" в якості передплати згідно договору № 66/08 від 12.08.2004 року на проведення робіт з оцінки протипожежного стану; т. 2 а.с. 71.

- платіжним дорученням №342 від 13.08.2004 року, яким

підтверджується перерахування ДП "Херсонський облавтодор" 13.08.2004 року коштів в сумі 500 тис.грн. на рахунок підприємства „Укрінвопромінвест" в якості передплати згідно договору № 39/08 від 12.08.2004 року на проведення робіт обстеження об'єктів на відповідність вимогам охорони праці; т. 2 а.с. 72.

- звітом про фінансові результати ДП "Херсонський облавтодор" за

2004 рік з додатками, яким підтверджується надання облавтодором протягом

2004 року спонсорської та благодійної допомоги на суму 274 тис.грн., а в

тому числі БФ "Будівельник Київщини" - 13 тис.грн, що свідчить про те, що

у ДП „Херсонський облавтодор" не було потреби звертатись із клопотання

про надання благодійної допомоги, тому звернення про надання благодійної

допомоги зроблено ОСОБА_2 не в інтересах очолюваного ним

дочірнього підприємства, а діяв він в угоду керівникам ВАТ ДАК „Автомобільні дороги України" ; т. 2 а.с. 32-37.

- листом № 34 від 30.08.2004 року за підписом директора підприємства

Укрінвопромінвест" ОСОБА_14 еля Р.В. на адресу начальника ДП "Київський експертно-технічний центр Держнаглядохоронпраці України", в якому викладено прохання провести частковий аудит системи управління охороною праці в дочірніх підприємствах ВАТ "ДАК "Автомобільні дороги України".

Вказаний лист свідчить про те, що ОСОБА_14 не мав наміру проводити ті роботи, які були передбачені у договорі між ДП „Херсонський облавтодор" та підприємством „Укрінвопромінвест", тобто не мав наміру проводити повний аудит, а лише частковий аудит. Проте, ОСОБА_2 не контролював хід виконання робіт, що дало можливість ОСОБА_14 здійснити свій злочинний намір ; т. 4 а.с. 147.

- договором підряду №05-19-1577 від 31 серпня 2004 року між підприємством "Укрінвопромінвест" та ДП „Київський експертно-технічний центр Держнаглядохоронпраці України" на проведення часткового аудиту системи управління охороною праці в 27 облавтодорах, в тому числі і в ДП "Херсонський облавтодор", відповідно до якого загальна вартість робіт становить 60 000 гривень і який передбачає проведення іншого виду робіт, порівняно з договорами між підприємством „Укрінвопромінвест" та ДП "Херсонський облавтодор", але ОСОБА_2 не контролював таку суттєву зміну предмету договору;т. 4 а.с. 148-154.

- додатковою угодою № 1 від 24.11.2004 року до договору підряду

№05-19-1577 від 31 серпня 2004 року між підприємством "Укрінвопромінвест" та ДП „Київський експертно-технічний центр Держнаглядохоронпраці України", відповідно до якої вартість робіт по кожному облавтодору складає 2 222 гривні 22 копійки; т.4 а.с. 155.

- довідкою № 14 від 13.01.2006 року про стан взаєморозрахунків між

ДП "Київський експертно-технічний центр Держнаглядохоронпраці України"

та підприємством "Укрінвопромінвест" з проведення часткового аудиту системи управління охороною праці на підприємствах ВАТ "ДАК "Автомобільні дороги України", відповідно до якої ДП "Київський експертно-технічний центр Держнаглядохоронпраці України" не проводило робіт по ДП "Херсонський облавтодор", акти приймання-передачі виконаних робіт між ДП „Київський експертно-технічний центр

Держнаглядохоронпраці України" та підприємством „Укрінвопромінвест" про виконання робіт по ДП "Херсонський облавтодор" не підписувались і кошти на проведення цих робіт ДП „Київський експертно-технічний центр Держнаглядохоронпраці України" не були освоєні; т. 4 а.с. 164.

- листом № 100 від 07.03.2007 ДП "Київський експертно-технічний

центр Держнаглядохоронпраці України" про те, що в період з 01.12.1998 року

до 30.03.2001 року за участю працівників ДП "Київський експертно-

технічний центр" в рамках програми ТАСІ8 "Сприяння у забезпеченні

охорони праці (з метою підвищення рівня продуктивності)" були розроблені

методичні рекомендації "Запровадження системи управління охороною праці

на підприємствах, методика МОП-01 "Проведення внутрішнього аудиту",

методика МОП-02 "Правила управління документами", методика МОП-03

"Організація триступеневого контролю за станом охорони праці

працюючих", методика МОП-04 "Організація та проведення попередніх та

періодичних медичних оглядів працівників підприємства". Вказані методичні

рекомендації надавались підприємствам безкоштовно.

Вказані методичні рекомендації, підбірки методик та нормативних актів з охорони праці були надані ДП „Київський експертно-технічний центр Держнаглядохоронпраці України" підприємству "Укрінвопромінвест" безкоштовно, у тому числі для дочірніх підприємств, в яких ДП „Київський експертно-технічний центр Держнаглядохоронпраці України" частковий аудит системи управління охороною праці не проводився; т. 4 а.с. 169.

- договором підряду № 7/1 від 12 серпня 2004 року між підприємством "Укрінвопромінвест" та ТзОВ "Вінсет" на проведення аналізу протипожежного стану з додатками, яким передбачалось проведення аналізу протипожежного стану комплексів, територій та об'єктів промислового призначення одночасно для 27 облавтодорів, в тому числі і для ДП "Херсонський облавтодор", на загальну суму 100 000 гривень і який передбачає проведення іншого виду робіт, порівняно з договорами між підприємством „Укрінвопромінвест" та ДП "Херсонський облавтодор", який передбачав проведення оцінки протипожежного стану, але ОСОБА_2 не контролював таку суттєву зміну предмету договору; т. 5 а.с. 4-8.

- листом № 12/08 від 22.03.2007 року ТзОВ "Вінсет" про те,що

вартість робіт по договору № 7/1 від 12.08.2004 року між ТзОВ "Вінсет" та

підприємством "Укрінвопромінвест", виконаних по ДП "Херсонський

облавтодор" становить 3544,83 грн.; т.5 а.с.32-33 та іншими письмовими доказами, наведеними в вироку суду.

Вказані документи були підготовані начальниками філій ДП "Херсонський облавтодор" та доставлені працівниками облавтодору в ТзОВ "Вінсет", однак не були використані і будь-яким чином відображені в аналітичних звітах „Протипожежний стан службових та виробничих приміщень філій ДП "Херсонський облавтодор" на виконання договору № 66/08 від 12.08.04р. на проведення оцінки протипожежного стану між ДП "Херсонський облавтодор" та підприємством "Укрінвопромінвест"; т. 5 а.с. 34-202.

матеріалами перевірок протипожежного стану об'єктів ДП "Херсонський облавтодор" та його філій, проведених протягом 2004 року Головним управлінням МНС України в Херсонській області, якими підтверджується здійснення вказаним державним органом контролю за дотриманням вимог законодавства щодо протипожежного стану ДП "Херсонський облавтодор" та відсутність потреби залучати сторонні приватні підприємства для виконання цих робіт; т. 2 а.с. 99-225.

- матеріалами перевірок у філіях ДП "Херсонський облавтодор",

проведених протягом 2004 року територіальним управлінням Держпромгірнагляду України по Херсонській області, якими підтверджується здійснення вказаним державним органом контролю за дотриманням вимог законодавства з охорони праці в ДП "Херсонський облавтодор" та його філіях та відсутністю потреби залучати сторонні приватні підприємства для виконання цих робіт; т. 3 а.с. 1-75.

- матеріалами комплексної перевірки стану охорони праці у ДП

„Херсонський облавтодор" та його філіях, проведеної уповноваженими

представниками Херсонської державної інспекції охорони праці, Державного

пожежного нагляду УМНС України по Херсонській області, Фонду

соціального страхування від нещасних випадків на виробництві і

профзахворювань України в Херсонській області, Херсонської міської СЕС.

З матеріалів перевірки вбачається, що директор підприємства ОСОБА_2 листом №48 від 26.01.2004 Херсонської державної інспекції охорони праці був поставлений до відома про проведенні у листопаді 2004 року комплексної перевірка, і будь-якої потреби укладати договори підряду з підприємством не було.

Згідно висновку комісії на підприємстві не виявлено суттєвих недоліків з дотримання вимог законодавства з охорони праці, і за результатами перевірки внесено приписи, які не потребують значних організаційних та матеріальних витрат. т. 3 а.с.45-54- актами виконаних робіт та експертними висновками за результатами виконання в 2004 році ДП "Херсонський експертно-технічний центр Держнаглядохоронпраці України" робіт для ДП „Херсонський облавтодор" та його філій, якими підтверджується наявність тісної співпраці між ДП "Херсонський облавтодор" та ДП „Херсонський експертно-технічний центр Держнаглядохоронпраці України" з питань охорони праці, а також наявність в директора ДП "Херсонський облавтодор" ОСОБА_2 можливості залучити саме це спеціалізоване державне підприємство для проведення робіт з обстеження системи управління охороною праці облавтодору та його філій; т. 3 а.с. 76-172.

- листом № 1/15-10/476 від 09.08.2004 року за підписом голови правління ВАТ "ДАК "Автомобільні дороги України" ОСОБА_7, який надійшов до ДП „Херсонський облавтодор" 01.11.2004 і зареєстрований у журналі вхідної кореспонденції під №1754.

У вказаному листі керівники дочірніх підприємств зобов'язуються вишукати можливість для проведення обстеження будинків і споруд на відповідність їх діючим нормативним актам із посиланням на розпорядження Кабінету Міністрів України №100-р від 01.03.2004.

Вказаний лист направлений до ДП „Херсонський облавтодор" керівниками ВАТ ДАК „Автомобільні дороги України" з метою створення формальних підстав для укладення договорів підряду з підприємством „Укрінвопромінвест", хоча вони усвідомлювали, що розпорядження Кабінету Міністрів України №100-р від 01.03.2004 виконано усіма облавтодорами, про що отримано письмову інформацію з облавтодорів, у тому числі ОСОБА_2 як директор ДП „Херсонський облавтодор" листом №10-11/505 від 19.03.2004 надав відповідну інформацію.

Незважаючи на це, усвідомлюючи з якою метою скерований лист № 1/15-10/476 від 09.08.2004 року за підписом голови правління ВАТ "ДАК "Автомобільні дороги України" ОСОБА_7, ОСОБА_2 на цьому листі вчинив резолютивний напис головному інженеру дочірнього підприємства ОСОБА_10 вирішити питання про укладення договорів і їх фінансування, та проставив на вказаному листі недостовірну дату -10.08.2004. т.2 а.с.73.

- протоколом огляду від 21 лютого 2008 року листа № 1/15-10/476 від

09.08.2004 року за підписом голови правління ВАТ "ДАК "Автомобільні

дороги України" ОСОБА_7, вилученого в ДП „Херсонський

облавтодор", яким керівників облавтодорів зобов'язано вишукати

можливість для проведення обстеження будинків і споруд на відповідність їх

діючим нормативним актам, на виконання розпорядження Кабінету Міністрів

України від 01.03.2004 № 100-р „Про заходи щодо посилення контролю за

проектуванням, новим будівництвом, реконструкцією, капітальним ремонтом

та експлуатацією будинків і споруд".

На листі ОСОБА_2 вчинив резолютивний напис головному інженеру дочірнього підприємства ОСОБА_10 вирішити питання про укладення договорів і їх фінансування, та проставив на вказаному листі недостовірну дату - 10.08.2004.

У нижньому куті листа міститься відтиск штампу, в якому вказано вхідний номер - 1754 та вказано дату надходження листа в ДП „Херсонський облавтодор" -01.11.2004 р. т. 2 а.с.74-76.

- протоколом огляду журналу реєстрації вхідної кореспонденції ДП

„Херсонський облавтодор", в ході якого встановлено, що лист № 1/15-10/476 від 09.08.2004 року за підписом голови правління ВАТ "ДАК "Автомобільні дороги України" ОСОБА_7 надійшов до ДП „Херсонський облавтодор" 01.11.2004 і зареєстрований у журналі вхідної кореспонденції під №1754, а тому цей лист не міг бути підставою для укладення договорів підряду з підприємством „Укрінвопромінвест"; т.2.а.с.98

- листом ДП „Херсонський облавтодор" №10-11/505 від 19.03.2004 за підписом ОСОБА_2, адресований голові правління ВАТ "ДАК "Автомобільні дороги України" ОСОБА_7, яким ОСОБА_2 інформував про виконання завдання у відповідності до розпорядження Кабінету Міністрів України №100-р від 01.03.2004, а тому при укладенні договору з підприємством „Укрінвопромінвест" у ОСОБА_2 не було підстав посилатись на вказане розпорядження Кабінету Міністрів України.т.1 а.с. 246- матеріалами про виконання розпорядження Кабінету Міністрів України №100-р від 01.03.2004 „Про заходи щодо посилення контролю за проектуванням, новим будівництвом, реконструкцією, капітальним ремонтом та експлуатацією будинків і споруд", отриманими з ВАТ ДАК „Автомобільні дороги України", якими підтверджується виконання ДП "Херсонський облавтодор" вказаного розпорядження; т. 6 а.с. 29-49

- матеріалами перевірок протипожежного стану та стану охорони праці

ДП "Херсонський облавтодор" та його філій, проведених протягом 2004 року

фахівцями ВАТ „ДАК „Автомобільні дороги України", якими

підтверджується здійснення ВАТ „ДАК „Автомобільні дороги України"

контролю за дотриманням вимог законодавства з охорони праці та пожежної

безпеки в ДП "Херсонський облавтодор" та його філіях та відсутністю необхідності у залученні до проведення таких робіт підприємства „Укрінвопромінвест"; т. 6 а.с. 58-68.

- Статутом підприємства „Укрінвопромінвест", яким не передбачено проведення робіт з обстеження системи управління охороною праці та оцінки протипожежного стану, однак ОСОБА_2 перед укладення договору всупереч вимогам відомчих наказів не перевірив Статут, ліцензії та інші необхідні документи цього підприємства, а дотримання цих вимог відвернули б укладення договорів підряду з цим підприємством та

безпідставне перерахування коштів ; т. 4 а.с. 28-37.

- претензіями ДП "Херсонський облавтодор" до підприємства "Укрінвопромінвест" від 25.01.2005 про невиконання підприємством "Укрінвопромінвест" своїх зобов'язань по договорах підряду № №39/08, 66/08 від 12.08.2004, яким підтверджується визнання ОСОБА_2 факту невиконання підприємством „Укрінвопромінвест" своїх договірних зобов'язань перед ДП „Херсонський облавтодор"; т.1 а.с.149-150

Таким чином твердження в апеляції про неповноту судового слідства, що потягло безпідставну перекваліфікацію дій ОСОБА_2 на ч.1 ст. 364 й ч.1 ст. 366 КК України, спростовані детально розглянутими й наведеними у вироку доказами, у звязку з чим їх слід визнати необґрунтованими.

Мотивація апеляційних доводів прокурора полягала у незгоді з кваліфікацією судом дій ОСОБА_2 за частинами першими ст. 364 та ст. 366 КК України, оскільки прокурор вважає, що його діями спричинені матеріальні збитки у розмірі 1250000грн., що є тяжкими наслідками, тому його дії слід кваліфікувати за ч.2 ст. 364 та ч.2 ст.366 КК України. Зазначаючи про неправильну кваліфікацію судом дій ОСОБА_2 за частинами першими зазначених статей, прокурор посилався на недопустимість ,на його думку , в якості доказів висновків судово-економічних експертиз № 194/08 від 2.09.2008 року та додаткової судово-економічної експертизи від 29.04.2011р.. Вбачає , що при повторному розгляді справи суд першої інстанції не виконав вказівок касаційного суду щодо перевірки висновку первинної експертизи та проведення додаткової експертизи та перевірку доводів прокурора.

З такими доводами прокурора погодитися не можна. Згідно вимог ст. 399 КПК України, вказівки суду, що розглянув справу у касаційному порядку, є обовязковими для суду апеляційної інстанції при повторному розгляді справи.

Вказані вимоги були виконані судом при повторному розгляді справи .

Так, судом першої інстанції на виконання вказівок касаційного суду про перевірку висновків первинної та призначення додаткової судово-екномічної експертизи / а.с. 158 т.12/ , було призначено таку експертизу. Всі учасники процесу відповідно вимог закону надали свої питання експертові, які були внесені до постанови про призначення експертизи . Доручення проведення додаткової експертизи по кримінальній справі тому самому експертові, який проводив первинну експертизу , відповідає вимогам ч.5 ст. 75 КПК України, про що зазначив касаційний суд в ухвалі , відхиливши в цій частині доводи прокурора при розгляді касаційної скарги 10.05.2012р.

Згідно висновків зазначеної експертизи благодійна допомога та безвідплатна фінансова допомога на загальну суму 1250000 грн. у бухгалтерській документації відображені не у складі прибутку, а у складі доходів підприємства. На підставі ст. 142 Господарського кодексу України, ст. 4 Закону України Про бухгалтерський облік і фінансову звітність в Україні, Інструкції про застосування Плану розрахунків бухгалтерського обліку активів, капіталу, зобовязань і господарських операцій підприємств та організацій від 30.11.199 р. №291 отримання благодійної допомоги у сумі 500000 грн. та безповоротної фінансової допомоги у сумі 750000 грн. та перерахування коштів у сумі 1250000 грн. на цілі повязані з виконанням умов цільового фінансування ніяким чином не вплинули на результати фінансової діяльності дочірнього підприємства „Херсонський облавтодор" у 2004 р.

Також експертизою зазначено, що максимальна сума витрат, яка могла бути використана підприємство на охорону праці та правила протипожежної безпеки Законодавчими та нормативними актами, не регламентована.

Експертними дослідженнями Звіту про фінансові результати підтверджується, що за результатами господарської діяльності дочірнього підприємства „Херсонський облавтодор" за 2004 р. підприємством отримано чистого прибутку на суму 120, 0 тис. грн.

Ця експертиза, в якій відсутність матеріальних збитків в сумі 1250000 грн. науково обґрунтовано і сумнівів не викликала, відповідає вимогам закону, тому суд обґрунтовано поклав її в основу вироку.

Оскільки в суді не знайшли свого підтвердження факти спричинення ДП "Херсонський облавтодор" реальних матеріальних збитків у розмірі 1250000 грн., суд першої інстанції обґрунтовано перекваліфікував дії ОСОБА_2 з ч.2 ст. 364 і ч.2 ст. 366 КК України на ч.1 ст. 364 і ч.1 ст. 366 КК України і свої висновки належним чином вмотивував.

Тому мотивація прокурором неправильності висновків суду першої інстанції щодо відсутності тяжких наслідків, і в звязку з цим безпідставною перекваліфікацією дій ОСОБА_2 на ч. 1 ст. 364, ч.1 ст. 366 КК України, є необґрунтованою і не може бути підставою для скасування вироку.

Висновки судово-економічних експертиз базувалися на матеріалах справи ,оцінювалися судом першої інстанції обєктивно , у сукупності з іншими доказами по справі, яким вони не суперечать.

Тому посилання прокурора в апеляції про наявність суперечностей у висновках суду першої інстанції і наявності суперечностей в висновках зазначених експертиз , наявність ознак більш тяжких злочинів в діях ОСОБА_2 , передбачених частинами другими ст. 364 та ст..366 КК України і внаслідок цього призначення занадто мякого покарання засудженому з послідуючим звільненням від кримінальної відповідальності, слід визнати необґрунтованими. Доводи прокурора про суперечність висновків експертиз, та недопустимість в якості доказів по справі висновків повторної експертизи, є безпідставними.

Колегія суддів приходить до висновку, що при повторному розгляді справи суд першої інстанції дотримався вимог кримінально-процесуального закону, повно і обєктивно розглянув кримінальну справу з урахуванням вказівок , викладених в Ухвалі Верховного Суду України від 18.03. 2010 року, відповідно яким при новому розгляді справи необхідно було перевірити викладені в касаційній скарзі прокурора доводи щодо невідповідності вимогам закону висновку судово-економічної експертизи та за необхідності призначити додаткову .

Тяжкими наслідками, у настанні яких обвинувачується ОСОБА_2 органами судового слідства, визначено те, що його дії пов'язані із зловживанням службовим становищем та службовим підробленням, та спричинили тяжкі наслідки, оскільки державному підприємству - ДП „Херсонський облавтодор" заподіяно матеріальну шкоду у розмірі 1250000 грн., яка більше ніж у 250 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Проте , висновком зазначеної вище судово-економічної експертизи встановлено відсутність завданих збитків вказаною особою у сумі 1250000 грн., що науково обґрунтовано та не викликає сумнівів.

Так як обєктивних даних про спричинення дочірньому підприємству „Херсонський облавтодор матеріальних збитків у розмірі 1250000 грн злочинними діями ОСОБА_2 судом першої інстанції не було здобуто, суд прийшов до правильного висновку про відсутність спричинення тяжких наслідків по справі та правильно перекваліфікував його дії на ч.1 ст.364 та ч.1 ст.366 КК України.

Прийшовши до такого висновку, суд у вироку навів детальні докази по справі , які підтвердили вину ОСОБА_2 у вчинені зазначених службових злочинів, але без спричинення тяжких наслідків, та в мотивувальній частині вироку навів обґрунтовані мотиви перекваліфікації його дій .

За таких обставин порушення вимог ст.334 КПК України про неналежне вмотивування свого рішення про перекваліфікацію дій ОСОБА_2В, та не спростування висновків досудового слідства. про спричинення збитків, встановлених досудовим слідством, відсутність аналізу зібраним у справі доказам, колегія суддів не вбачає . Доводи прокурора , що висновки суду містять істотні суперечності, також не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного розгляду.

Не вбачає колегія суддів і порушення судом першої інстанції при постановлені вироку принципу безпосередності судового розгляду, зазначеного в ст. 257 КПК України, відповідно якому суд безпосередньо повинен дослідити всі обставини справи, оскільки в основу вироку покладено показання ряду свідків, які були оголошені в судовому засіданні , а не допитувалися особисто, оскільки відповідно ст.306 КПК України суд з власної ініціативи або за клопотанням прокурора чи інших учасників судового розгляду може оголосити показання свідків, даних під час дізнання , досудового слідства або на суді у передбачених законом випадках. Як вбачається з протоколу судового засідання, питання оголошення показань свідків, які не зявилися в судове засідання, підлягало обовязковому обговоренню в судовому засіданню з виясненням думки з цього приводу учасників процесу та прокурора, який вважав можливим оголосити показання свідків, які не зявилися в судове засідання, (а.с. 165, 169), при цьому запитань під прокурора чи інших осіб не надходило, що зафіксовано протоколом судового засідання .При зазначених обставинах суд обґрунтовано в якості доказів по справі врахував оголошені показання свідків.

При призначенні покарання засудженому у виді обмеження волі суд першої інстанції допустився помилки , оскільки відповідно до ч.3 ст.61 КК України обмеження волі не застосовується до осіб, що досягли пенсійного віку, тоді як ОСОБА_2 на час по становлення вироку досягнув пенсійного віку.

Тому суд, призначивши йому покарання у виді обмеження волі, застосував кримінальний закон, який не підлягає застосуванню.

Неправильно звільнив суд засудженого на підставі ст.49 КК України від остаточного покарання, визначеного за правилами ст.70 КК України за сукупністю злочинів, оскільки повинен був звільнити засудженого на підставі ст.49 КК України від призначеного покарання за кожний злочин окремо при наявності для того підстав.

Додаткове покарання засудженому за даним вироком також визначене судом з порушенням принципів призначення додаткового покарання, передбачених ст. 70 КК України.

Проте, вказані порушення не тягнуть за собою скасування вироку суду першої інстанції при зміні вироку з зазначених нижче підстав.

Так, з зазначених вище підстав колегія суддів не вбачає істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону, неправильного застосування кримінального закону, неповноти судового слідства, невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, невідповідності призначеного покарання тяжкості скоєного злочину та особі винного внаслідок мякості , які могли бути підставою для скасування вироку суду першої інстанції. Підстави для винесення нового вироку та посилення покарання засудженому, на думку колегії суддів , також відсутні по справі.

Суд апеляційної інстанції при повторному розгляді справи відповідно до вимог ст. 61 ч.3 КК України, ст. 373 КПК України має право змінити вирок в частині призначення покарання за ч.1ст. 364 та ч.1 366 КК засуджено шляхом помякшення покарання та визначення його по конкретній справі з врахуванням пенсійного віку засудженого у виді більш мякого виду покарання, ніж обмеження волі..

Оскільки з дня вчинення ОСОБА_2 витекли передбачені законом строки притягнення до кримінальної відповідальності за встановлені судом злочини, то його слід звільнити від призначеного покарання на підставі ст. 49 КК України як за ч.1 чт.364 , так і за ч.1 ст.366 КК України , без призначення остаточного покарання на підставі ст.70 КК України.

Враховуючи викладене , вважаю, що апеляція прокурора має бути частково задоволена шляхом зміни вироку в частині призначення передбаченого законом засудженому покарання , з застосуванням ст. 49 КК України до призначеного покарання як за ч.1 ст.364, так і за ч.1 ст.366 КК України.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА :

Апеляцію прокурора, який брав участь в розгляді справи в суді першої інстанції, задовольнити частково.

Вирок Дніпровського районного суду м. Херсона від 05 вересня 2011 року в частині призначення покарання засудженому ОСОБА_2, змінити.

ОСОБА_2, визнаному винним за ч.1 ст.364 КК України, призначити покарання у виді арешту строком на шість місяців з позбавленням права займати посади , повязані з виконанням організаційно розпорядчих або адміністративно господарських обовязків строком на один рік

У відповідності із ст. 49 КК України засудженого ОСОБА_2 від призначеного покарання за ч.1 ст. 364 КК України повністю звільнити у звязку з закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

ОСОБА_2, визнаному винним за ч.1 ст.366 КК України, призначити покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян в сумі 850 (вісімсот пятдесят ) грн. з позбавленням права займати посади, повязані з виконанням організаційно розпорядчих або адміністративно господарських обовязків строком на один рік .

У відповідності із ст. 49 КК України засудженого ОСОБА_2 від призначеного покарання за ч.1 ст. 366 КК України звільнити повністю у звязку з закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності .

В решті вирок суду залишити без змін.

Головуючий:

Судді: