Ухвала суду № 45515184, 19.06.2015, Апеляційний суд Львівської області

Справа № 441/60/15-к Головуючий у 1 інстанції: Перетятько О. В.

Провадження № 11-кп/783/345/15 Доповідач: Белена А. В.

Категорія: ст.ст. 185 ч.3, 186 ч.3 КК України

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 червня 2015 року м. Львів

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Львівської області в складі:

головуючого судді - Белени А.В.,

суддів - Головатого В.Я., Яременка О.Д.,

секретаря судового засідання - Кіндрат Р.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальне провадження № 12014140180001070 за апеляційними скаргами захисника-адвоката Гавенка Б.І., в інтересах обвинуваченого ОСОБА_2, захисника-адвоката Поповича В.О., в інтересах обвинуваченого ОСОБА_4, та прокурора у кримінальному провадженні Якімця Б.Ю. на вирок Городоцького районного суду Львівської області від 20.02.2015 року відносно:

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Львова, українця, громадянина України, не військовозобов'заного, з середньою освітою, неодруженого, раніше не судимого, проживаючого та зареєстрованого АДРЕСА_3,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України,

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_5, уродженця м. Львова, українця, громадянина України, не військовозобов'заного, з середньою спеціальною освітою, непрацюючого, неодруженого, відповідно до ст.89 КК України раніше не судимого, проживаючого АДРЕСА_1, зареєстрованого АДРЕСА_2,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.186 КК України,

за участю:

прокурора - Яворського С.М.,

захисників-адвокатів - Гавенка Б.І., Поповича В.О.,

обвинувачених - ОСОБА_4, ОСОБА_2,

встановила:

Захисники-адвокати Гавенко Б.І., Попович В.О., в інтересах обвинувачених ОСОБА_2, ОСОБА_4 та прокурора у кримінальному провадженні Якімця Б.Ю. подали апеляційні скарги на вирок Городоцького районного суду Львівської області від 20.02.2015 року, яким:

ОСОБА_4 визнано винним за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначено покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді обмеження волі строком на 3 роки. Запобіжний захід ОСОБА_4 - до вступу вироку в законну силу залишено попередній - застава. Строк відбуття покарання ОСОБА_4 рахується з дня прибуття і постановления на облік у виправному центрі. Зараховано в строк покарання ОСОБА_4 час перебування під вартою - 4 дні.

ОСОБА_2 визнано винним за ч. 3 ст. 186 КК України та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі. Запобіжний захід ОСОБА_2- до вступу вироку в законну силу залишено попередній - тримання під вартою. Строк відбуття покарання ОСОБА_2 рахується з часу його фактичного затримання - з 21.11.2014 року.

Вирішено питання з речовими доказами та процесуальними витратами.

В апеляційній скарзі захисник - адвокат Попович В.О., в інтересах обвинуваченого ОСОБА_4, просить вирок змінити, визнати ОСОБА_4 винним за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України, призначивши йому мінімальну міру покарання в межах санкції зазначеної статті та відповідно до ст. 75 КК України звільнити від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 1 рік.

Апелянт покликається, що призначена судом першої інстанції міра покарання є надто суворою, оскільки не було в повній мірі враховані всі пом'якшуючі обставини, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, зокрема те, що ОСОБА_4 активно співпрацював з органом досудового розслідування, сприяв швидкому розкриттю злочину, не являвся ініціатором його вчинення, повністю визнав свою вину та щиро розкаявся в скоєному і попросив вибачення в потерпілих, потерпіла ОСОБА_6 просила ОСОБА_4 суворо не карати та звільнити від відбування призначеного покарання, будь-яких збитків ТзОВ "Квартал 5" його безпосередніми діями не заподіяно, цивільний позов не заявлений. ОСОБА_4 раніше до кримінальної та адміністративної відповідальності не притягувався, характеризується виключно позитивно.

Наголошує, що в процесі досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження достовірно встановлено, що в ніч на 21.11.2014 року ОСОБА_4 в приміщення магазину № 97 ТзОВ "Квартал 5", розташованого по вул. І.Франка,2 в м. Городок, не проникав, а знаходився від нього на відстані близько 30 метрів, заховавшись за будівлю ринку. Що конкретно робив ОСОБА_2 в магазині йому не було відомо і він також не знав чи зумів останній що-небудь звідти викрасти. Коли до місця події під'їхав автомобіль служби охорони він втік і будь-якими товарно-матеріальними цінностями заволодіти так і не зумів з незалежних від нього обставин. Подальші дії ОСОБА_2 уже слід трактувати, як ексцес виконавця. Отже, при таких обставинах дії ОСОБА_4, відповідно до ч.2 ст.15 КК України, необхідно кваліфікувати як закінчений замах на злочин, тобто за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України.

Апелянт акцентує, що призначене ОСОБА_4 покарання з огляду на його особу та вищевикладене, виправлення можливе без обмеження волі, а тому, згідно ст.75 КПК України, його можна звільнити від відбування покарання з випробуванням.

В апеляційній скарзі захисник - адвокат Гавенко Б.І., в інтересах обвинуваченого ОСОБА_2, просить вирок змінити, визнати ОСОБА_2 винним за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України, призначивши йому мінімальну міру покарання в межах санкції зазначеної статті та відповідно до ст. 75 КК України звільнити від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 1 рік.

На думку апелянта суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_2 покарання, допустив однобічність та неповноту судового розгляду, при цьому висновки суду першої інстанції, щодо кваліфікації злочину за ознаками злочину передбаченого ч.3 ст. 186 КК України не відповідають фактичним обставинам справи, також судом не було належним чином встановлено особу обвинуваченого ОСОБА_2, що призвело до невідповідності призначеного покарання ступені тяжкості злочину.

Наголошує, що судом першої інстанції невірно кваліфіковано дії ОСОБА_2 за ознаками ч.3 ст. 186 КК України, зазначивши, що він вчинив відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане з проникненням в приміщення магазину, при цьому суд вказав, що ОСОБА_2 мав реальну можливість розпорядитися, користуватися на власний розсуд викраденими коштами. Однак свідки ОСОБА_7, ОСОБА_8, працівники служби охорони, побачили як на вулиці від дверей магазину біг ОСОБА_2, тобто в той час перебував поза межами магазину, в середині магазину ці свідки бачити його не могли, тобто ОСОБА_2 не міг вчинити грабіж з проникненням в приміщення.

Покликається, що судом першої інстанції не було належним чином встановлено особу ОСОБА_2 та невірно визнано обставини, які пом'якшують та обтяжують покарання, зокрема судом першої інстанції не враховано, що пом'якшуючими обставинами є повне визнання ОСОБА_2 своєї вини в скоєному злочині, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину на досудовому слідстві, представник потерпілого ОСОБА_6 постійно заявляла, що жодних претензій до обвинувачених не має, просить суворо не карати та не позбавляти волі, цивільного позову не заявляла. Наголошує, що суд першої інстанції безпідставно зазначив у вироку те, що ОСОБА_2 раніше притягувався до відповідальності, хоча на підставі ст.89 КК України ОСОБА_2 вважається таким, що не має судимості. Не враховано, що у ОСОБА_2 фактично на утриманні є малолітня донька ІНФОРМАЦІЯ_9, яка буде рости без батька. Не може визнаватися посередня характеристика по місцю проживання та той факт, що ОСОБА_2 не працює офіційно, обтяжуючими обставинами.

Вирок суду першої інстанції оскаржив прокурор у кримінальному провадженні Якімець Б.Ю., який, не оскаржуючи кваліфікацію дій обвинувачених, просить вирок змінити, та постановити ухвалу, якою автомобіль «Мерседес Бенц» «Е270» д.н.з. НОМЕР_1 повернути законному володільцю або за відсутності таких залишити на зберігання до вирішення питання щодо власника майна в порядку цивільного судочинства.

Апелянт покликається, що автомобіля «Мерседес Бенц» д.н.з. НОМЕР_1 є речовим доказом у кримінальному провадженні, який може бути повернутий лише власнику або законному володільцю.

Відповідно до свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу власником автомобіля "Мерседес Бенц" д.н.з. НОМЕР_1 є ОСОБА_9, який відповідно до актового запису про смерть Шевченківського відділу державної реєстрації актів цивільного стану реєстраційної служби Львівського міського управління юстиції №707 від 20.07.2013 року помер 20.07.2013 року.

Окрім цього, відповідно до довіреності від 19.03.2012 року виданої ОСОБА_9 довіреними особами є ОСОБА_11 та ОСОБА_4, кожен з яких діє самостійно та мають повне право на керування транспортним засобом.

Водночас, у відповідності до вимог ст.1008 Цивільного кодексу України договір доручення припиняється на загальних підставах припинення договору, а також у разі смерті довірителя або повіреного. А тому, відповідно до ст.1008 Цивільного кодексу України, доручення видане на ім'я ОСОБА_11 та ОСОБА_4 припиняє свою дію у разі смерті довірителя.

На апеляцію прокурора у кримінальному проваджені подав заперечення захисник-адвокат Попович В.О. про відмову в задоволенні апеляції прокурора у кримінальному провадженні та залишенні вироку суду першої інстанції в частині вирішення питання що речових доказів автомобіля марки "Мерседес Бенц" та свідоцтва про реєстрацією даного транспортного засобу - без змін, оскільки судом першої інстанції правомірно повернуто автомобіль ОСОБА_11

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_4, 21 листопада 2014 року, біля 00.30 год., за попередньою змовою в групі з ОСОБА_2, з метою викрадення чужого майна, приїхали автомобілем "Мерседес Бенц", д.н.з. НОМЕР_2, у м. Городок Львівської обл., залишивши такий на вул. Комарнівська, разом пішли до магазину № 97 ТзОВ "Квартал 5", що на вул. І.Франка, 2 в м. Городок Львівської обл., біля якого ОСОБА_4 залишився і вів спостереження з метою попередження ОСОБА_2 про наближення сторонніх осіб, а ОСОБА_2 пошкодивши двері, проник в приміщення магазину, звідки таємно викрав, належні ТзОВ «Квартал 5» гроші в сумі 2907 грн.

Далі, ОСОБА_2, усвідомлюючи, те, що викритий працівниками служби охорони "Лев", вдався з викраденим до втечі, був переслідуваний та згодом затриманий з пограбованими грошима в сумі 2907 грн. на вул. Перемишльській в м. Городок, які в нього вилучені.

Заслухавши доповідача, думки захисників-адвокатів Поповича В.О., Гавенка Б.І., підтримані обвинуваченими ОСОБА_4, ОСОБА_2, про задоволення їх апеляційних скарг та залишення без задоволення апеляційної скарги прокурора, міркування прокурора, який просив задоволити апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні та залишити без задоволення апеляційні скарги захисників обвинувачених, вивчивши матеріали кримінального провадження, переглянувши судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника Гавенка Б.І. в інтересах обвинуваченого ОСОБА_2 не підлягає задоволенню, апеляційна скарга захисника Поповича В.О. в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 підлягає до часткового задоволення, апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні підлягає до задоволення виходячи з наступного.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

На підставі ст. 404 КПК України апеляційний суд перевіряє рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги і вправі вийти за межі апеляційних вимог тільки, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Колегія суддів не погоджується з доводами захисників - адвокатів Гавенка Б.І. та Поповича В.О. про те що судом першої інстанції не правильно кваліфіковані дії обвинувачених та необхідністю перекваліфікації їх дій відповідно: ОСОБА_2 з ч.3 ст. 186 КК України на ч.2 ст.15, ч.3 ст. 185 КК України, ОСОБА_4 з ч.3 ст. 185 КК України на ч.2 ст.15, ч.3 ст. 185 КК України.

Суд першої інстанції на підставі досліджених в судовому засіданні доказів, з врахуванням показів представника потерпілого ОСОБА_6, обвинувачених ОСОБА_2, ОСОБА_4, свідків ОСОБА_7, ОСОБА_8 правильно дійшов до висновку, що ОСОБА_4 за попередньою змовою групою осіб вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку), поєднане із проникненням в інше приміщення та кваліфікував його дії за ч.3 ст. 185 КК України, а ОСОБА_2 вчинив відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане з проникненням в інше приміщення та кваліфікував його дії за ч.3 ст. 186 КК України.

При цьому суд першої інстанції у вироку зазначив, що з об'єктивної сторони крадіжка характеризується таємним, а грабіж відкритим викраденням майна. Крадіжка та грабіж визнається закінченим з моменту протиправного вилучення майна, коли винна особа отримала реальну можливість розпорядитися чи користуватись ним. Дії, розпочаті як крадіжка, але виявлені потерпілим чи іншими особами, і, незважаючи на це, продовжені винною особою з метою, зокрема, утримання цього майна, належить кваліфікувати як грабіж.

Суд першої інстанції дав оцінку діям ОСОБА_2 щодо можливості розпорядитись викраденими грошима, врахувавши характер майна, що таким є пачка грошей, місце з якого вони були вилучені обвинуваченим - з шухляди стола всередині магазину та яке утримувалось ним, адже було заховано в кишені куртки, а також спосіб затримання винної особи, яка втікала від переслідування разом із пограбованими грошима на відстань понад 800 метрів, а тому суд прийшов до висновку про наявність факту розпорядження, користування майном на власний розсуд.

Враховуючи вищенаведене, судом першої інстанції правильно встановлено, що в діях ОСОБА_2 є ознаки передбачені ч.3 ст. 186 КК України, а отже підстав для перекваліфікації дій ОСОБА_2 на ч.3 ст. 185 КК України немає.

Що стосується дій обвинуваченого ОСОБА_4, який погодився на пропозицію ОСОБА_2 вчинити крадіжку з магазину № 97 ТзОВ "Квартал 5 " в м. Городок, який знаходився в темному місці, зокрема здійснював зовнішнє спостереження з метою повідомлення ОСОБА_2 про наближення сторонніх осіб, коли останній перебував в середині магазину. Побачивши автомобіль, який наближався до магазину, зателефонував ОСОБА_2 та повідомив про небезпеку, а сам пішов до автомобіля, на якому виїхав в бік м. Львова та невдовзі був затриманий працівниками ДАІ та міліції. Отже судом першої інстанції дії ОСОБА_4, як співвиконавця злочину, правильно кваліфіковані за ч.3 ст. 185 КК України - як за попередньою змовою групою осіб таємне викрадення чужого майна (крадіжку), поєднане із проникненням в інше приміщення.

Доводи апеляційних скарг захисників обвинувачених, кожного окремо, щодо суворості призначеного ОСОБА_4 та ОСОБА_2 покарання, а також доводи щодо невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та осіб обвинувачених через суворість частково знайшли підтвердження під час розгляду апеляційних скарг щодо особи обвинуваченого ОСОБА_4

Відповідно до вимог ст. 65 КК України та п.3 Постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для виправлення та попередження нових злочинів.

Дослідивши зібрані у справі докази, давши їм належну оцінку і врахувавши ступінь тяжкості та конкретні обставини вчинених кримінальних правопорушень, їх наслідки, ступінь участі кожного з них у вчинені злочинів, думку представника потерпілого стосовно виду покарання для обвинувачених, дані що характеризують особи обвинувачених, які, кожен окремо, вину в скоєному визнали повністю, обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання, їх особи, які за місцем проживання характеризується посередньо, не працюють, покаялися, однак представнику потерпілого збитків не відшкодували, з врахуванням характеризуючих особу даних про те, що ОСОБА_2, раніше притягувався до кримінальної відповідальності, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку, що перевиховання обвинуваченого ОСОБА_2 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства та призначив йому покарання в межах санкції ч.3 ст. 186 КК України у виді 5 років позбавлення волі.

Колегія суддів погоджується з призначеним судом першої інстанції покаранням обвинуваченому ОСОБА_2, яке призначене у відповідності до вимог ст. 65 КК України та в межах санкції статті обвинувачення, відповідає ступеню вчиненого кримінального правопорушення із точки зору його справедливості, розумності та достатності, а вирок в цій частині належним чином мотивований.

Щодо ОСОБА_4, то при призначенні йому покарання суд першої інстанції врахував особу винного, який визнав свою вину, розкаявся у вчиненому, сприяв розкриттю злочину, до кримінальної відповідальності притягується вперше, а тому прийшов до переконання про можливість призначення ОСОБА_4 покарання нижче від найнижчої межі передбаченої санкцією інкримінованої статті, відповідно до ст. 69 КК України, у виді 3 років обмеження волі.

На думку колегії суддів, судом першої інстанції підставно призначено обвинуваченому ОСОБА_4 покарання із застосуванням ст.69 КК України, доводи адвоката Поповича В.О. про можливість виправлення ОСОБА_4 без ізоляції від суспільства, тобто із застосуванням ст.75 КК України, знайшли підтвердження в суді апеляційної інстанції. Оскільки, як встановлено на даний час ОСОБА_4 працює в фермерському господарстві «АГРО САД» на посаді підсобний робітник, враховуючі ставлення обвинуваченого до вчиненого, ступінь участі ОСОБА_4 у вчинені кримінального правопорушення, його молодий вік, те що він активно співпрацював з органом досудового розслідування, тяжких наслідків від його дій не наступило, потерпілі до останнього претензій не мають.

Наведені обставини дають підстави вважати, що ОСОБА_4 не є суспільно небезпечною особою та не потребує покарання в умовах ізоляції від суспільства. Вказані обставини дозволяють застосувати до обвинуваченого ОСОБА_4 ст. 75 КК України та звільнити його від відбування покарання з випробуванням та покладенням на нього обов'язків, передбачених ст.76 КК України.

Щодо апеляційних вимог прокурора по речових доказ по справі: автомобілі «Мерседес Бенц», д.н.з. НОМЕР_2 та свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу то такі підлягають до задоволення виходячи з наступного.

З аналізу ст. ст. 98, 100, 374 КПК України випливає, що суд при ухваленні судового рішення приймає рішення щодо долі речових доказів, зокрема відповідно до п.1 ч.9 ст. 100 КПК України гроші, цінності та інше майно, які підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та/або зберегли на собі його сліди, конфіскуються, крім випадків, коли власник (законний володілець) не знав і не міг знати про їх незаконне використання. У такому разі зазначені гроші, цінності та інше майно повертаються власнику (законному володільцю).

Крім цього, відповідно до п.12 ст.100 КПК України спір про належність речей, що підлягають поверненню, вирішується у порядку цивільного судочинства. У такому випадку річ зберігається до набрання рішенням суду законної сили.

Згідно ч.1 ст.321 Цивільного кодексу України право Власності є непорушним. Ніхто не може бути протиправно позбавлений цього права чи обмежений у його здійсненні. Відповідно до ч.1 ст.319 Цивільного кодексу України власник володіє, користується, розпоряджається своїм майном на власний розсуд.

Довіреність припиняється після закінчення терміну на який вона видана. Також дія довіреності припиняється в разі смерті або визнання недієздатним або померлим продавця.

Водночас, у відповідності до вимог ст. 1008 Цивільного кодексу України договір доручення припиняється на загальних підставах припинення договору, а також у разі:

1) відмови довірителя або повіреного від договору;

2) визнання довірителя або повіреного недієздатним, обмеження його цивільної дієздатності або визнання безвісно відсутнім;

3) смерті довірителя або повіреного.

Враховуючи вимоги ст.1008 Цивільного кодексу України доручення видане на ім'я ОСОБА_11 та ОСОБА_4 припинило свою дію в момент смерті довірителя.

Керуючись ч.2 ст. 376, ст.ст. 404, 405, 407, 409, 418 КПК України, колегія суддів, -

ухвалила:

Апеляційну скарги захисника-адвоката Поповича В.О., в інтересах обвинуваченого ОСОБА_4 - задоволити частково.

Апеляційну скарги захисника-адвоката Гавенка Б.І., в інтересах обвинуваченого ОСОБА_2 - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні Якімця Б.Ю. задоволити.

Вирок Городоцького районного суду Львівської області від 20.03.2015 року відносно ОСОБА_4, засудженого за ч.3 ст.185 КК України та ОСОБА_2, засудженого за ч.3 ст. 186 КК України - змінити в частині призначення покарання ОСОБА_4 та в частині вирішення питання щодо речового доказу - автомобіля.

Вважати засудженим ОСОБА_4 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, із застосуванням ст.69 КК України, до покарання у виді обмеження волі строком на 3 (три) роки.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_4 від відбування основного покарання з випробуванням та іспитовим строком на 2 (два) роки.

Відповідно до ст.76 КК України покласти на ОСОБА_4 такі обов'язки: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з'являтися для реєстрації в кримінально - виконавчу інспекцію.

Речовий доказ - автомобіль "Мерседес Бенс Е270" д.н.з. НОМЕР_1 та свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу - повернути законному володільцю або за відсутності таких - власнику визначеному в порядку цивільного судочинства.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий:

Судді: