Ухвала суду № 45502091, 20.05.2015, Апеляційний суд Закарпатської області

Справа № 710/2943/12

А П Е Л Я Ц І Й Н И Й С У Д З А К А Р П А Т С Ь К О Ї О Б Л А С Т І

У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

20.05.2015 м. Ужгород

Апеляційний суд Закарпатської області в складі :

головуючого - судді Стана І.В.,

суддів - Мишинчук Н.С., Феєра І.С.,

за участю прокурора - Сирохман Л.І.,

адвоката Волосенко В.І. та засудженої ОСОБА_2,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляційними скаргами, які подали прокурор прокуратури Свалявського району, який приймав участь у розгляді справи та засуджена ОСОБА_2 на вирок Свалявського районного суду Закарпатської області від 18 лютого 2015 року.

Цим вироком

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженка та мешканка АДРЕСА_1, гр. України, українка, із середньою освітою, одружена, на утриманні двоє малолітніх дітей, приватний підприємець, не судима,

засуджена за ч. 1 ст. 176 КК України до штрафу в розмірі двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян із конфіскацією та знищенням знарядь, які спеціально використовувались для незаконного відтворення та розповсюдження комп'ютерних програм і баз даних.

На підставі ст. ст. 49, 74 КК України ОСОБА_2 звільнена від відбування призначеного покарання у зв'язку з закінченням строку давності притягнення її до кримінальної відповідальності.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід щодо ОСОБА_2 залишено попередній - підписка про невиїзд.

Заявлений цивільний позов залишено без розгляду, з передачею його на розгляд у порядку цивільного судочинства.

Речові докази по справі : шість системних блоків персональних комп'ютерів, які знаходяться на зберіганні у кімнаті зберігання речових доказів Свалявського РВ УМВС України в Закарпатській області - постановлено знищити.

Постановлено судові витрати в розмірі 773. 28 грн. за проведення по справі експертиз стягнути із засудженої ОСОБА_2.

Згідно вироку, ОСОБА_2 визнана винуватою у вчиненні злочину за таких обставин.

ОСОБА_2, будучи згідно свідоцтва про державну реєстрацію фізичної особи підприємця серії НОМЕР_1 від 05.08.2009 року зареєстрована приватним підприємцем у період часу з 26 лютого по 20 листопада 2010 року, діючи умисно, з корисливих спонукань, грубо порушуючи вимоги ст. 15 Закону України «Про авторське право та суміжні права», згідно з якою до виключного права автора належить надання дозволу на здавання в майновий найм або комерційний прокат після першого продажу, відчуження іншим способом оригіналу або примірників аудіовізуальних творів, комп'ютерних програм і баз даних, та порушуючи вимоги ст. 3 Закону України «Про розповсюдження примірників аудіовізуальних творів і фонограм» № 1587 від 29.03.2000 року, згідно якої розповсюдження на території України примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп'ютерних програм і баз даних тільки при умові їх маркування контрольними марками та вимог п. 6 Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження роздрібної торгівлі примірниками аудіовізуальних творів, фонограм, комп'ютерних баз даних», з метою отримання прибутку, в орендованому приміщенні по АДРЕСА_2, відкрила «ІНФОРМАЦІЯ_2», де незаконно через мережу «Інтернет» інсталювала (встановила) програмне забезпечення на шести системних блоках, а саме : Samsung S/N S0D4JDSPA08505 - операційну систему Microsoft Windows XP Professional Service Pack 2 ; Maxtor S/N 9 VM5RG7М - операційну систему Microsoft Windows XP Professional Service Pack 2 ; Maxtor S/N 9 VY2V790 - операційну систему Microsoft Windows XP Professional Service Pack 3 ; Maxtor S/N 9 VY2GA4V - операційну систему Microsoft Windows XP Professional Service Pack 2 ; Maxtor S/N 9 VM3MG30 - операційну систему Microsoft Windows XP Professional Service Pack 2 ; Maxtor S/N 9 VM5KGKC - операційну систему Microsoft Windows XP Professional Service Pack 2, які містять ознаки контрафактності, вартістю 1565 гривень за один примірник, загальною вартістю за шість примірників розміщених на шести програмних блоках - 9390 гривень, які ОСОБА_2, розповсюджувала відвідувачам ІНФОРМАЦІЯ_2 у вказаному вище приміщенні. Разом із тим на трьох комп'ютерах було виявлено встановлені три програмні пакети, а саме на жорстких дисках марки Samsung S/N S0D4JDSPA08505, Maxtor S/N 9 VM5RG7M, Maxtor S/N 9 VM5KGKC встановлено програмні пакети Microsoft Office, вартістю 2399 гривень за один примірник, загальною вартістю за три примірники 7197 гривень, які мають ознаки контрафактності і які ОСОБА_2 незаконно відтворювала, розповсюджувала відвідувачам ІНФОРМАЦІЯ_2, чим завдала матеріальну шкоду корпорації «Microsoft» на загальну суму 16587 гривень. 20 листопада 2010 року о 18 - й годині 05 хвилин під час проведення перевірки працівниками Свалявського РВ УМВС України в Закарпатській області в приміщенні «ІНФОРМАЦІЯ_2» вилучено шість системних блоків, на яких після проведення експертизи виявлено неліцензійні програми.

В а п е л я ц і й н и х с к а р г а х :

- прокурор прокуратури Свалявського району, який приймав участь у розгляді справи вказує на те, що судом у порушення вимог ст. 81 КПК України необґрунтовано прийнято рішення про знищення речових доказів - шести системних блоків персональних комп'ютерів, які знаходяться на зберіганні у кімнаті зберігання речових доказів Свалявського РВ УМВС України в Закарпатській області, які підлягають конфіскації. Просить вирок змінити, вказані вище шість системних блоків персональних комп'ютерів конфіскувати у дохід держави ;

- засуджена ОСОБА_2 вказує на те, що вирок є незаконним та необґрунтованим. Вважає, що її вина у вчиненні злочину не доведена, що при розгляді справи суд порушив вимоги ст. 62 Конституції України, допустив неповноту та однобічність, а визнаючи її винуватою послався на докази, які містять припущення. У вироку не наведено жодного доказу про час, місце та обставини події; що суд у вироку не встановив і не зазначив де, і у кого вона придбала продукти інтелектуальної власності, як і де їх копіювала та експлуатувала із ціллю отримання прибутку. Посилається на те, що шість персональних комп'ютерів придбала на початку листопада 2010 року за оголошенням у газеті, а не в гр. ОСОБА_3, як про це зазначено у вироку, що комп'ютери були споряджені належними знаками про ліцензійне походження комп'ютерних програм, що судом її показання з обставин придбання комп'ютерів не спростовані. Свідки ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6 та ОСОБА_7, на які посилається суд у вироку, заперечили факт використання нею не ліцензійного програмного забезпечення, не визнавши її причетність до передбаченого ч. 1 ст. 176 КК України злочину. Висновок експертизи, на яку посилається суд у вироку вважає незаконним. В обґрунтування вказаного доводу посилається на те, що була позбавлена права на захист, а саме, будучи в статусі свідка не могла ставити перед експертом питання, що мали істотне значення для справи. Крім того, була позбавлена можливості впливати на вибір експерта та експертної установи. Вважає, що по справі повинна була бути призначена комплексна експертиза за участі як мінімум двох експертів у галузі інтелектуальної власності. Крім того, посилається на те, що протоколи огляду місця події від 20 листопада 2010 року й від 16 грудня 2010 року є суперечливими по суті та сфальшованими по змісту, тому не можуть розглядатися як такі, що отримані законним шляхом. 16 грудня 2010 року перебувала вдома в м. Мукачеві за 40 км. від місця події на стаціонарному лікуванні через вагітність, про що надала медичну довідку, а тому фізично не була присутня при цих слідчих діях. Підпис у протоколі огляду місця події від 16 грудня 2010 року зробила 04 березня 2011 року під примусом слідчого Цільо Я.В.. У вказаних протоколах також містяться розбіжності, а саме в першому протоколі вказано, що всі п'ять гральних апаратів були ввімкнені, а в протоколі від 16 грудня 2010 року зазначено, що пристрої непрацюючі. Досудовим слідством не встановлено, хто їх вивів із ладу. Судом не досліджена законність процедури огляду місця події. При цьому посилається на те, що ні її, ні власника приміщення при огляді місця події не було, кримінальна справа не була одразу ж порушена, і не було санкції суду на огляд чи обшук, при огляді не було жодного спеціаліста в галузі комп'ютерної техніки. Персональні комп'ютери фотографувались, однак фото були знищені, огляд апаратів не проводився, і як речові докази до справи вони не приєднувались. Слідчий Цільо Я.В. відмовився пояснити вказані суперечності та порушення вимог КПК України. Висновок суду про те, що саме вона спорядила комп'ютери контрафактними програмними продуктами не підтверджений відповідними доказами. Посилання у вироку на показання свідка ОСОБА_3 вважає необґрунтованим, оскільки придбані у свідка комп'ютери перепродала через їх низьку споживчу якість, і на початку листопада 2010 року придбала інші. І цей факт судом не спростований. Також зазначає, що вилучені у неї комп'ютери були привласнені, а приєднані до справи як речові докази є підміненими працівниками Свалявського райвідділу міліції. Судом у порушення вимог ст. 64 КПК України не встановлено розмір шкоди завданої злочином, по справі не призначалась товарознавча експертиза для встановлення розміру завданої шкоди. Вказана кримінальна справа була порушена 02 грудня 2010 року, а обвинувачення їй було пред'явлено тільки 05 травня 2011 року. Досудове слідство по справі проводилось з порушенням норм КПК України, при його проведенні застосовувались недозволені методи, їй не роз'яснювались права підозрюваного. Просить вирок скасувати, виправдавши її за відсутністю в її діях складу злочину.

Заслухавши доповідь судді про суть вироку, повідомлення про те, ким і в якому обсязі він оскаржений, основні доводи апеляційної скарги, пояснення учасників процесу: засудженої ОСОБА_2 та її захисника - адвоката Волосенко В.І., які підтримали доводи апеляційної скарги, і просили вирок скасувати, а справу закрити ; прокурора, яка просила вирок скасувати з направленням справи на новий судовий розгляд; виступи учасників процесу в судових дебатах та останнє слово ОСОБА_2, дослідивши матеріали кримінальної справи, колегія суддів вважає, що вирок підлягає до скасування, а справа направленню на новий судовий розгляд з таких підстав.

Так, відповідно до ст. ст. 321 - 339 КПК України вирок, який постановляється іменем України, є найважливішим актом правосуддя в кримінальних справах і повинен відповідати вимогам цих статей, у тому числі бути законним і обґрунтованим, - його мотивувальна частина має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини й мотивів останнього. У цій частині вироку необхідно викласти весь обсяг обвинувачення, яке визнане судом доведеним, навести докази, на яких ґрунтуються висновки суду щодо підсудного, тощо. Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які б виключали сумніви із приводу достовірності того, чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів повинно бути вмотивовано.

Відповідно до ст. 374 КПК України вказівки суду, який розглядав справу в апеляційному порядку, є обов'язковими для органів дізнання й досудового слідства при додатковому розслідуванні й суду першої інстанції при повторному розгляді справи.

Колегія суддів вважає, що при розгляді кримінальної справи щодо ОСОБА_2 судом першої інстанції повторно допущена неповнота та поверховість при дослідженні фактичних обставин справи, у тому числі внаслідок невиконання вказівок суду апеляційної інстанції ; постановлений вирок містить істотні недоліки, у зв'язку із чим його не можна визнати законним та обґрунтованим, тому апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення.

Так, у порушення положень вказаних вище статей КПК України, ст. 176 КК України, ст. 15 Закону України «Про авторське право та суміжні права», ст. 3 Закону України «Про розповсюдження примірників аудіовізуальних творів і фонограм» і п. 6 Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження роздрібної торгівлі примірниками аудіовізуальних творів, фонограм, комп'ютерних баз даних», без урахування того, що ст. 176 КК України є бланкетною нормою матеріального права, у мотивувальній частині вироку не зазначено, у чому саме полягають дії ОСОБА_2, що кваліфіковані як порушення положень ст. 15 Закону України «Про авторське право та суміжні права», у тому числі чиї права були порушені, хто є автором (власником, володільцем) творів (комп'ютерних програм і баз даних); а також не зазначено, у чому саме полягають дії ОСОБА_2, що кваліфіковані як порушення положень ст. 3 Закону України «Про розповсюдження примірників аудіовізуальних товарів і фонограм» ; не вказується на те, що програми були без контрольних марок (або з контрольними марками).

З викладених у мотивувальній частині вироку показань підсудної ОСОБА_2 вбачається, що вину в скоєнні інкримінованого їй злочину вона не визнає й не вбачається, що підсудна ОСОБА_2 вказувала на наявність у неї тих чи інших документів, які би давали їй підстави використовувати на законних підставах виявлені в орендованому нею приміщенні «ІНФОРМАЦІЯ_2» вказані у вироку операційні системи Microsoft Windows, що встановлені на шести системних блоках, вартістю 1565 гривень за один примірник, і три програмні пакети Microsoft Office, вартістю 2399 гривень за один примірник і не вказувала на те, які саме і де саме були наклеєні на комп'ютерах контрольні марки.

Крім того, суд першої інстанції у порушення вимог ст. 374 КПК України не виконав вказівки суду від 16.04.2014 року, який розглядав справу в апеляційному порядку, а саме, не врахував те, що підсудна ОСОБА_2 вину в скоєному не визнає і ретельно не дослідив показання, які ОСОБА_2 давала під час досудового слідства, визнаючи вину в скоєнні злочину ; не з'ясував причини зміни нею показань ; належним чином не вмотивував висновки суду в цій частині. Колегія суддів також вважає, що при оцінці показань, які ОСОБА_2 давала під час досудового слідства як підозрювана, необхідно врахувати, що правову допомогу при проведенні цієї слідчої дії їй надавав захисник - адвокат Шелельо І.І..

З вироку також вбачається, що під час розгляду кримінальної справи підсудна ОСОБА_2 не вказувала на застосування до неї незаконних методів слідства, які призвели до її самообмови в скоєнні злочину. З викладених у вироку пояснень захисника - адвоката Волосенко В.І., вбачається, що під час досудового слідства щодо ОСОБА_2 застосовувались незаконні методи слідства. За результатами тверджень адвоката Волосенко В.І. прокурору Свалявського району судом було дано доручення про призначення службового розстеження (т. 3, а. с. 234). З листа т. в. о. начальника УМВС України в Закарпатській області П.Д. Маскалюка вбачається, що проведеною перевіркою порушень законності не виявлено (т.3, а. с. 244, 245). У кримінальній справі відсутнє доручення (копія доручення) у підтвердження факту дачі прокурором доручення органу внутрішніх справ на проведення службового розстеження, а також матеріали службового розстеження з указаних вище доводів адвоката Волосенко В.І.. Колегія суддів вважає, що з'ясування вказаного має суттєве значення для вирішення питання про легітимність доказів, які здобуто у підтвердження вини ОСОБА_2 у вчиненні злочину.

Крім того, колегія суддів, дослідивши матеріали кримінальної справи, вказаний вище лист посадової особи правоохоронного органу, приходить до висновку, що відповідними посадовими особами правоохоронних органів, у тому числі посадовими особами прокуратури Свалявського району доводи про застосування до ОСОБА_2 під час розслідування кримінальної справи недозволених методів слідства ретельно перевірені не були, що за результатами їх перевірки, відповідно до КПК України у редакції Закону України 1960 року, не прийнято процесуальне рішення про відмову в порушенні кримінальної справи чи про її порушення, а відповідно до КПК України у редакції Закону України 2012 року не приймалось рішення про внесення відомостей про злочин до Єдиного реєстру досудових розслідувань та про результати досудового розслідування вказаних обставин. Колегія суддів вважає, що не дотримання прокурором вимог закону в цій частині може бути розцінено як порушення положень ст. 2 Європейської Конвенції про захист прав і основоположних свобод у частині розслідування обставин, на які посилається адвокат Волосенко В.І., яке може бути розціненим як неефективне розслідування тверджень заявника про застосування незаконних методів слідства.

З мотивувальної частини вироку також убачається, що в підтвердження висновку про винуватість ОСОБА_2 у вчиненні злочину суд послався на показання свідків ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_13 та ОСОБА_14, які свідки давали під час досудового слідства й які у судові засідання на 23 червня, 01 та 18 серпня, 17 та 31 жовтня, 20 листопада, 02 грудня 2014 року, 16 та 30 січня й 16 лютого 2015 року не з'явились з невідомих причин. Вказане свідчить про те, що при оголошенні показань цих свідків суд не врахував вимоги ст. 306 КПК України, що призвело до порушення вимог кримінально-процесуального закону (т. 4, а. с. 12-14 ).

Колегія суддів також вважає, що судом не дотримані вимоги ст. ст. 291, 329 КПК України при прийнятті рішення у частині заявленого по справі цивільного позову.

Так, з матеріалів кримінальної справи вбачається, що відповідно до ст. 297 КПК України 01 серпня 2014 року після оголошення прокурором обвинувального висновку, в судовому засіданні не оголошувався цивільний позов корпорації «Microsoft» про стягнення з ОСОБА_2 на користь позивача 16587 грн. 87 коп., що 16 лютого 2015 року, після дослідження зібраних по справі доказів, головуючим - суддею було оголошено цивільний позов, однак не з'ясовувалась думка ОСОБА_2 щодо заявленого цивільного позову ( т. 3, а. с. 171 ; т. 4, а. с. 9 ). Крім того, не з'ясовувалась і думка прокурора в частині заявленого цивільного позову, в тому числі, чи підтримує він заявлений на користь юридичної особи цивільний позов. Залишаючи без розгляду цивільний позов судом не враховано, що представник корпорації «Microsoft» - адвокат Шаповал В.В., неодноразово просив розглянути цивільний позов за його відсутності й задовольнити у повному обсязі заявлені позовні вимоги, що відповідно до ст. ст. 329, 291 КПК України цивільний позов може бути залишеним без розгляду при виправданні підсудного за відсутністю в його діях складу злочину та у зв'язку з неявкою у судове засідання цивільного позивача чи його представника, яким є громадянин (т.3, а. с. 178 - 184, 189, 194, 195, 200, 220, 236 ). З матеріалів кримінальної справи також вбачається, що вказаний у мотивувальній частині вироку розмір завданої матеріальної шкоди корпорації «Microsoft» - 16587 гривень, учасниками процесу не оспорювався.

Інші доводи апеляційної скарги, зокрема, про те, що шість персональних комп'ютерів ОСОБА_2 придбала на початку листопада 2010 року за оголошенням у газеті, а не в гр. ОСОБА_3, що комп'ютери були споряджені належними знаками про ліцензійне походження комп'ютерних програм, що висновок експертизи є незаконним; про порушення права на захист у зв'язку з тим, що, будучи в статусі свідка ОСОБА_2 не могла ставити перед експертом питання, які мали істотне значення для справи, і була позбавлена можливості впливати на вибір експерта та експертної установи, про призначення комплексної експертизи за участі як мінімум двох експертів у галузі інтелектуальної власності, що протоколи огляду місця події від 20 листопада та 16 грудня 2010 року є сфальшованими - отриманими незаконним шляхом, про розбіжності у цих протоколах, про те, що вилучені у неї комп'ютери були привласнені, а приєднані до справи як речові докази є підміненими працівниками Свалявського райвідділу міліції, про невиконання вказівок суду апеляційної інстанції, колегія суддів вважає такими, що відлягають до ретельної перевірки та відповідної оцінки.

Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що судом у порушення вимог ст. 81 КПК України необґрунтовано прийнято рішення про знищення речових доказів - шести системних блоків персональних комп'ютерів, які знаходяться на зберіганні у кімнаті зберігання речових доказів Свалявського РВ УМВС України в Закарпатській області, які підлягають конфіскації, колегія суддів вважає такими, що не ґрунтуються на положеннях ч. 1 ст. 176 КК України, згідно санкції якої особі може бути призначено покарання у виді штрафу або позбавлення волі, з конфіскацією та знищенням всіх примірників творів, матеріальних носіїв комп'ютерних програм, баз даних, виконань, фонограм, відеограм, програм мовлення та знарядь і матеріалів, які спеціально використовувались для їх виготовлення та змісті резолютивної частини вироку, згідно якої ОСОБА_2 призначено покарання у виді штрафу в розмірі двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян із конфіскацією та знищенням знарядь, які спеціально використовувались для незаконного відтворення та розповсюдження комп'ютерних програм і баз даних.

Вищевказані порушення вимог кримінально-процесуального закону та неповнота судового слідства перешкодили суду першої інстанції повно, всебічно та об'єктивно дослідити наявні в справі докази, і постановити законний та обґрунтований вирок, а тому колегія суддів уважає ці порушення вимог кримінально - процесуального закону істотними й такими, що відповідно до ст. ст. 368, 370 КПК України тягнуть скасування вироку й направлення справи на новий судовий розгляд, оскільки для усунення вищевказаної неповноти необхідно виконати значний обсяг дій, спрямованих на її усунення й ця неповнота не може бути усунута з дотриманням специфіки судового розгляду справи апеляційним судом.

Під час розгляду справи по суті необхідно ретельно перевірити зібрані по справі докази, дати їм відповідну оцінку, у тому числі вмотивувати висновки при оцінці доводів, на які вказується в апеляційній скарзі і, в залежності від здобутого, прийняти рішення по суті пред'явленого ОСОБА_2 обвинувачення.

З урахуванням наведеного вище доводи апеляційної скарги, яку подала ОСОБА_2 про закриття провадження по справі на підставі п. 2 ч. 1 ст. 6 КПК України за відсутністю в її діях складу злочину, колегія суддів вважає передчасними, такими, що також підлягають до ретельної перевірки та відповідної оцінки.

Враховуючи тяжкість злочину у вчиненні якого ОСОБА_2 обвинувачує орган досудового слідства, дані про її особу, запобіжний захід щодо неї залишити попередній - підписка про невиїзд.

Керуючись пунктами 11, 15 розділу ХІ «Перехідні положення» Кримінального процесуального кодексу України та ст. ст. 365, 366, 379 КПК України (1960 року), апеляційний суд, -

У Х В А Л И В :

апеляційні скарги, які подали прокурор прокуратури Свалявського району, який приймав участь у розгляді справи та засуджена ОСОБА_2 задовольнити частково.

Вирок Свалявського районного суду Закарпатської області від 18 лютого 2015 року щодо ОСОБА_2 скасувати, а кримінальну справу направити на новий судовий розгляд до того ж суду в іншому складі.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_2 залишити попередній - підписка про невиїзд.

Судді: