Ухвала суду № 45117693, 15.06.2015, Апеляційний суд Житомирської області

УКРАЇНА

Апеляційний суд Житомирської області

Справа №295/1148/14-к Головуючий у 1-й інст. Покатілов О. Б.

Категорія ч.1 ст.212 КК України Доповідач Мельничук Н. М.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 червня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Житомирської області в складі:

головуючого-судді. . . . . . . . . . . Мельничук Н.М.

суддів . . . . . . . . . . . . . . . Крижанівського В.В., Ткача С.О. за участю секретаря судового засідання…….Кашенко Л.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №32013060000000056по обвинуваченню

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Волосів Андрушівського району Житомирської області, працюючого приватним підприємцем, проживаючого в АДРЕСА_5, не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.212, ч.3 ст.358, ч.4 ст.358 КК України,

за участю прокурора . . . Тернового І.І.

захисника . . . . .. . . . . . . ОСОБА_6

обвинуваченого . . . . . . ОСОБА_4

в с т а н о в и л а :

в апеляційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження просить вирок змінити, замінити абзац другий резолютивної частини вироку на текст «Згідно ч.1 ст.70, ч.3 ст.72 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання у виді чотирьох років обмеження волі. Покарання у виді штрафу в розмірі 34 000 грн. виконувати самостійно».

Посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме при призначенні покарання обвинуваченому за ч. 1 ст. 70 КК України, суд визначивши порядок призначення покарань у виді обмеження волі, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, зі штрафом до прибутку держави не визначив порядок виконання покарань, що передбачено ч.3 ст.72 КК України.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_4 просить вирок суду скасувати та закрити провадження у звязку з відсутністю події та складу правопорушення в його діях.

Посилається на відсутність доказів його вини у вчинені інкримінуємих йому кримінальних правопорушень. Зазначає, що у нього не було умислу на ухилення від сплати податків, оскільки він сплачував податки по спрощеній системі податкового обліку граничний розмір прибутку на якому становить 500 000 грн. і його прибутки зазначену суму не перевищували, а також зазначає, що він завищував оціночну вартість товару при його відправці через ТОВ «Нова пошта», тому зазначена оціночна вартість товару не відповідає отриманим ним коштам.

Пояснює, що він був наляканий проведеними у нього обшуками і тому під час розмови з працівником ТОВ «Нова пошта» визнав, що перевищив граничний розмір доходів, не володіючи інформацією про те, що зазначений розмір з введенням в дію Податкового Кодексу України у 2012 році було збільшено до 1 млн. грн..

Також зазначає, що після перших судових дебатів і останнього слова обвинуваченого, суд не оголосив вирок, а повернувся з нарадчої кімнати і поновив судове слідство.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить вирок скасувати, кримінальне провадження закрити у звязку з відсутністю події кримінального правопорушення.

Посилається на неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду викладених у вироку фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки докази наведені у вироку не підтверджують вину обвинуваченого і не спростовують доводів захисту. Відсутні докази ухилення від сплати податків обвинуваченим.

Зазначає, що суд не дослідив питання про отримання обвинуваченим прибутку у 2011 році понад 500000 грн. Вказує на відсутність в матеріалах провадження товаро-транспортних накладних, які б підтверджували факт відправлення ФОП ОСОБА_4 товар в 2011 р. та 2012 р.

Крім того вказує, що оцінена вартість це страхова сума, яка буде виплачена відправнику, а випадку втрати посилки з вини перевізника і така сума відправниками завищується та не відповідає дійсній ціні товару. Тому вважає, що слідчим не вірно встановлено загальний дохід ФОП ОСОБА_4

Реєстри товаро-транспортних накладних та зошити вилучені під час обшуку в м. Києві, вважає неналежними доказами отриманої ОСОБА_4 виручки, оскільки реєстри не містять даних про отримані доходи, а зазначені прибутки у вилучених зошитах заповнювалися ОСОБА_7 включно з його особистими прибутками. Тому вважає, що неналежними є і такі докази, як судово-бухгалтерська експертиза та акт позапланової перевірки, оскільки побудовані виключно на даних зазначеного реєстру та зошитів.

Також посилається на неповноту судового слідства, оскільки захист в суді заявляв клопотання про допит всіх покупців товару зазначених в даних реєстрах, в якості свідків, а суд відхилив вказане клопотання чим проявив неповноту.

Також захисник вважає, що судом не правильно кваліфіковано дії ОСОБА_4 за ч.1 ст.212 КК України, оскільки суму несплачених ним податків точно не було визначено.

Крім того, зазначає, що ОСОБА_4 перебував на спрощеній системі оподаткування і не був зобов'язаний вести бухгалтерський облік, а Книга обліку доходів і витрат, як пояснив ОСОБА_4, зникла під час одних з обшуків.

Посилається на упередженість суду, оскільки висновки суду ґрунтуються на неналежних доказах, а також у звязку з тим, що суд повернувшись з нарадчої кімнати, поновив судове слідство, та викликав для допиту працівника податкового органу, який складав акт позапланової перевірки ФОП ОСОБА_4 Під час вказаного допиту суддя грубо порушив вимоги чинного законодавства, перевищивши свої повноваження, оскільки самостійно здійснював допит вказаної особи, намагаючись від неї почути необхідне для складання обвинувального вироку.

Вважає, що оскільки свідок пояснила, що для розрахунку суми виручки, вона, методом додавання всіх показників у даних нової пошти сумувала з даними підрахованими в зошитах та у всіх виписках банку, то можливо, що одна і та ж реалізація була відображена в декількох джерелах, оскільки особа, яка придбала товар у ОСОБА_4 шляхом замовлення через Інтернет магазин, оплатила його на картковий рахунок останнього, то податковий ревізор інспектор двічі одну і ту суму доходу внесла в кінцевий розрахунок зазначений нею в акті перевірки. Крім того, з її допиту вбачається, що вона проводила перевірку на підставі тих документів, які відсутні в кримінальному провадженні та не фігурують у вироку, (товар - транспортні накладні за 2011 рік).

Вважає, що суд безпідставно стягнув в дохід держави вилучені в ході проведення обшуків з автомобіля Опель Комо (л/н АМ2591 АР) грошові кошти, оскільки вони є особистою власністю ОСОБА_8, у якого вони були вилучені, а його заява про повернення вилученого майна залишена судом без розгляду.

На апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_4 та його захисника ОСОБА_6 надійшли заперечення від прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні, в яких він зазначає, що доводи апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника є безпідставними та не відповідають дійсності, спростовуються дослідженими судом доказами, вина обвинуваченого ОСОБА_4 доведена в повному обсязі, кваліфікація дій визначена правильно.

Вироком Корольовського районного суду м. Житомира від 20 квітня 2015 року ОСОБА_4 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст. 212, ч.3 ст.358, ч.4 ст.358 КК України та призначено йому покарання :

-за ч.1ст.212 КК України - у виді штрафу у розмірі 2000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян у сумі 34 000 грн.,

- за ч.3 ст. 358 КК України - у виді обмеження волі на строк 4 роки,

- за ч.4 ст.358 КК України - у виді обмеження волі на строк 2 роки.

Згідно ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим в частині обмеження волі призначено покарання у виді 4 років обмеження волі із штрафом до прибутку держави в сумі 34 000 грн.

На підставі ст.75, п.п.3,4 ст.76 КК України, звільнено обвинуваченого від відбування покарання у виді обмеження волі з випробуванням, термін випробування встановлено на 2 роки. Зобов'язано обвинуваченого: повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання, періодично з'являтись до органів кримінально-виконавчої інспекції для реєстрації.

Міру запобіжного заходу відносно засудженого у виді застави до набрання законної сили вироком залишено без зміни.

Арешт на майно ОСОБА_4, а саме: квартиру АДРЕСА_1, вирішено не знімати до відшкодування заподіяної шкоди.

Речові докази, а саме: документи залишено у матеріалах провадження, вилучені в ході проведення обшуків за адресами: АДРЕСА_5, АДРЕСА_1, АДРЕСА_3, автомобіля Опель Комбо (д/н. НОМЕР_2), телефони та іншу техніку звернуто в дохід держави.

Судові витрати на суму 1564,8 грн. стягнуто на користь держави.

Стягнуто з ОСОБА_4 на користь держави в особі Житомирської об'єднаної податкової інспекції 1 462 439 грн. 87 коп.

За обставин, встановлених судом першої інстанції та детально наведених у вироку, ОСОБА_4 у період з 01 жовтня 2011 року по 20 травня 2013 року, діючи умисно, протиправно, посягаючи на встановлений законодавством порядок здійснення підприємницької діяльності і в першу чергу оподаткування, переслідуючи умисел ухилення від сплати податків в значних розмірах, шляхом приховування об'єкту оподаткування, підроблення документів та використання завідомо підробленого документу, керуючись корисним мотивом, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх злочинних дій та їх наслідків, передбачаючи та бажаючи їх настання, скоїв умисні злочини у сфері господарської діяльності за наступних обставин.

Так, ОСОБА_4, будучи зареєстрованим як суб'єкт підприємницької діяльності, яку здійснював на спрощеній системі оподаткування та був платником єдиного податку, мав можливість купувати у невстановлений слідством час та місці, у невстановлених слідством осіб, за готівкові кошти, мобільні телефони та іншу побутову техніку, які потрапили на митну територію України, за невстановлених слідством обставин, без документів про походження таких товарів. У подальшому в період часу до 01.01.2011 року ОСОБА_4, з метою реалізації придбаних товарів зареєстрував в мережі Інтернет віртуальний магазин «Еліт сервіс, баобаб», через який реалізовував придбаний товар. При цьому товар реалізовувався через підприємство автоперевізник ТОВ «Нова пошта» по всій території України. Покупець товару отримував товар у відділенні ТОВ «Нова пошта» за місцем проживання, та розраховувався за товар. У свою чергу кошти за товар поверталися через ТОВ «Нова пошта» та отримувались ОСОБА_4 в м. Житомирі. При реалізації таких товарів сума отриманого доходу від реалізації перевищила дозволену суму для платника спрощеної системи оподаткування. В свою чергу ОСОБА_4, розуміючи, що перевищив дозволену суму отримання доходу від реалізації товарів, та з цього часу зобов'язаний перейти на загальну систему оподаткування, в тому числі і зареєструватися платником податку на додану вартість, не маючи наміру сплачувати податок з доходів фізичних осіб та податок на додану вартість, які передбачені законодавством України, застосував злочинну схему, суть якої полягала в приховуванні об'єкту оподаткування, а саме при поданні декларації до податкового органу вказувати не дійсну суму реалізації, а занижену суму в межах дозволеної для платника спрощеної системи оподаткування.

Таким чином, ОСОБА_4, в порушення ст. 1 Указу Президента України від 03.07.98. N"9727/98 «Про спрощену систему оподаткування, обліку та звітності суб'єктів малого підприємництва" - як платник єдиного податку, перевищив 15 серпня 2011 року дозволений обсяг виручки 500 тис. грн. від реалізації продукції - мобільних телефонів та інших товарів.

У зв'язку з цим, по закінченню звітного III кварталу 2011 року (з 01.10.2011 р.), при здійсненні перевищення обсягу виручки в розмірі 500 тис. грн. ФОП ОСОБА_4 був зобов'язаним перейти на загальну систему оподаткування, обліку та звітності, однак, діючи умисно, переслідуючи умисел на умисне ухилення від сплати податків в значних розмірах, підробку документів та використання завідомо підробленого документу, не здійснив перехід на загальну систему оподаткування та не здав до податкового органу ДПІ у м. Житомирі протягом 5 днів з початку наступного кварталу свідоцтво про право сплати платника єдиного податку.

Крім цього, з наступного кварталу з 11.10.2011 р. (з урахуванням 10-денного терміну подачі заяви) ФОП ОСОБА_4 відповідно до п. 181.1 ст.181 Податкового кодексу України від 02.12.2010 № 2755-VІ (із змінами та доповненнями) зобов'язаний був зареєструватись платником ПДВ та здати до ДПІ у м. Житомирі свідоцтво платника єдиного податку, однак переслідуючи злочинний умисел, цього не зробив.

Починаючи з 01.10.2011р., ФОП ОСОБА_4 необхідно сплачувати податки відповідно до розділу IV Декрету Кабміну від 26.12.92 №13-92 «Про прибутковий податок з громадян» ( що діяв на час здійснення господарських операцій) та Інструкції про оподаткування доходів фізичках осіб від зайняття підприємницькою діяльністю, затвердженої наказом ДПА України №352 від 16.07.2003р.

ОСОБА_4, будучи зареєстрованим як суб'єкт підприємницької діяльності, достовірно розуміючи, що 15.08.2011 р. він перевищив дозволений обсяг виручки, продовжив незаконно здійснювати господарську діяльність, отримуючи при цьому дохід, який приховував від оподаткування.

Так, за період 2011 року ФОП ОСОБА_4 отримано доходів від реалізації товарів (робіт, послуг) на загальну суму 1 132 261,0 грн., в тому числі по періодах:

- період з 01.01.2011 по 15.08.2011 в сумі 500 000 грн.,

- період з 16.08.2011 по 31.12.2011 в сумі 632 261 грн.,

- період з 01.10.2011 по 31.12.2011 в сумі 452 236 грн.

Поряд цим, ОСОБА_4, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований перш за все на ухилення від сплати податків у значних розмірах, підроблення документів та використання завідомо підробленого документа, достовірно знаючи про те, що сума доходів отриманих ним від реалізації товарів (робіт, послуг) за 2011 рік становить 1 132 261 грн., знаходячись в офісному приміщенні, за адресою: АДРЕСА_3, власноруч, заповнив звіт суб'єкта малого підприємництва - фізичної особи - платника єдиного податку за 2011 рік, де в графі «Обсяг виручки від реалізації товарів, робіт послуг» вказав суму 223 620 грн., тобто вніс до офіційного документу завідомо неправдиві відомості та підписав власним підписом.

03.01.2012 р. ОСОБА_4 достовірно знаючи про те, що до звіту суб'єкта малого підприємництва - фізичної особи - платника єдиного податку, за 2011 рік, внесено неправдиві відомості, подав такий звіт до ДПІ у м. Житомирі, тобто використав завідомо підроблений документ.

У порушення IV Декрету Кабміну від 26.12.92 №13-92 «Про прибутковий податок з громадян» (із змінами та доповненнями) ФОП ОСОБА_4, не оподатковано доходи від здійснення підприємницької діяльності за період з 01.10.2011р. по 31.12.2011 р. в сумі 452 236 грн.

Доходи фізичної особи - підприємця, отримані протягом календарного року від здійснення господарської діяльності, оподатковуються податком за ставками, визначеними п. 167.1 ст. 167 Податкового кодексу України. Даним пунктом встановлені дві ставки: 15% бази оподаткування (тобто чистого доходу); 17%, якщо загальна сума місячного оподатковуваного доходу перевищує десятикратний розмір мінімальної зарплати, визначеної законом на 1 січня звітного податкового року, до суми такого перевищення з суми такого перевищення. Розмір середньомісячного річного оподатковуваного доходу розраховується як сума загальних місячних оподатковуваних доходів, поділена на кількість календарних місяців, протягом яких платником податку було одержано такі доходи у податковому (звітному) році, за який здійснюється декларування.

Таким чином, ФОП ОСОБА_4, умисно ухилився від сплати податку з доходів фізичних осіб за 4-й квартал 2011 року в сумі 76 315 грн. (28 230 (941 - мінімальна заробітна плата*3 місяці* 10)* 15% + 424 006 (452 236-28 230)* 17%).

У подальшому, у зв'язку з тим що ФОП ОСОБА_4 отримано доходи за 2011 рік в сумі 1 132 261,0 грн. він не мав права застосовувати спрощену систему оподаткування, обліку та звітності у 2012 році. Однак, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований перш за все на ухилення від сплати податків в значних розмірах підроблення документів та використання завідомо підробленого документа, в 2012 році останній продовжив реалізовувати товари з приховуванням об'єкту оподаткування та незаконно застосовуючи спрощену систему оподаткування.

Так, в порушення пункту 177.2 ст. 177 Податкового Кодексу України

від 02.12.2010 р. №2755-ІV (із змінами та доповненнями) ФОП ОСОБА_4, не оподатковано доходи від здійснення підприємницької діяльності за період з 01.01.2012 р. по 31.12.2012 р. в сумі 2 670915,0 грн.

З метою приховування своєї злочинної діяльності, достовірно знаючи

про суму отриманого доходу за 2012 рік в сумі 2 670 915,0 грн., ОСОБА_4, знаходячись в офісному приміщенні, за адресою: АДРЕСА_3, із застосуванням компютерної техніки заповнив податкову декларацію платника єдиного податку - фізичної особи-підприємця за 2012 рік, де в графі «Загальна сума доходу за звітний період» вказав суму 141 553,0 грн, тобто повторно вніс до офіційного документу завідомо неправдиві відомості та підписав електронним підписом.

04.02.2013 р. ОСОБА_4 достовірно знаючи про те, що до податкової декларації платника єдиного податку - фізичної особи підприємця, за 2012 рік, внесено неправдиві відомості, подав таку декларацію в електронному вигляді до ДПІ у м. Житомирі, тобто використав завідомо підроблений документ.

Окрім цього, 15.05.2013 р., ОСОБА_4 знаючи про те, що його злочинні дії викриті працівниками податкової міліції та щодо нього розпочато кримінальне провадження, з метою подальшого приховування своєї злочинної діяльності та надання їй вигляду приближеного до законної, знаходячись в офісному приміщенні, за адресою: АДРЕСА_4, із застосуванням комп'ютерної техніки, заповнив уточнюючу податкову декларацію платника єдиного податку - фізичної особи підприємця за 2012 рік, де в графі «Загальна сума доходу за звітний період» уточнив суму на 941 610,0 грн., тобто повторно вніс до офіційного документу завідомо неправдиві відомості та підписав електронним підписом.

17.05.2013 р. ОСОБА_4 достовірно знаючи про те, що до уточнюючої податкової декларації платника єдиного податку - фізичної особи підприємця, за 2012 рік, внесено неправдиві відомості, подав в електронному вигляді таку декларацію до ДПІ у м. Житомирі, тобто використав завідомо підроблений документ.

Доходи фізичної особи - підприємця, отримані протягом календарного року від здійснення господарської діяльності, оподатковуються податком за ставками, визначеними п. 167.1 ст. 167 Податкового кодексу України. Даним пунктом встановлені дві ставки: 15% бази оподаткування (тобто чистого доходу); 17%, якщо загальна сума місячного оподатковуваного доходу перевищує десятикратний розмір мінімальної зарплати, визначеної законом на 1 січня звітного податкового року, до суми такого перевищення з суми такого перевищення.

Таким чином, ФОП ОСОБА_4, умисно ухилився від сплати податку з доходів фізичних осіб за 2012 рік в сумі 451 480 грн. (128 760 (1073 - мінімальна заробітна плата*12 місяців* 10)* 15% + 2 542 155 (2 670 915 -128 760)*17%).

У подальшому, ОСОБА_4, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, спрямований перш за все на ухилення від сплати податків у значних розмірах, підроблення документів та використання завідомо підробленого документа, починаючи з початку 2013 року, розуміючи незаконність своїх дій, продовжив реалізовувати товари з приховуванням об'єкту оподаткування та незаконно застосовуючи спрощену систему оподаткування.

У порушення пункту 177.2 ст. 177 Податкового Кодексу України від 02.12.2010 р. № 2755-ІV (із змінами та доповненнями) ФОП ОСОБА_4, не оподатковано доходи від здійснення підприємницької діяльності за період з 01.01.2013 р. по 30.04.2013 р. в сумі 1 596 245,0 грн.

З метою приховування своєї злочинної діяльності, достовірно знаючи про суму отриманого доходу за січень-квітень 2013 року в сумі 1 596 245,0 грн., ОСОБА_4 знаходячись в офісному приміщенні, за адресою: АДРЕСА_3, із застосуванням комп'ютерної техніки, заповнив податкову декларацію платника єдиного податку - фізичної особи підприємця, за 1-й квартал 2013 року, де в графі «Загальна сума доходу за звітний період» вказав суму 812 740,0 грн., тобто повторно вніс до офіційного документу завідомо неправдиві відомості та підписав електронним підписом.

12.05.2013 р. ОСОБА_4 достовірно знаючи про те, що до податкової декларації платника єдиного податку - фізичної особи підприємця, за 1-й квартал 2013 року, внесено неправдиві відомості, подав такі декларації в електронному вигляді до ДПІ у м. Житомирі, тобто використав завідомо підроблений документ.

Однак, відповідно до п.п. 49.18.5 п. 49.18 ст. 49, п.п. «в» п. 176.1 ст. 176 Податкового Кодексу України від 02.12.2010р. № 2755-ІV (із змінами та доповненнями) за період з 01.01.2013 р. по 30.04.2013 р. суму податку з доходів фізичних осіб від здійснення підприємницької діяльності не можливо визначити, так як термін подання податкової декларації дорівнює календарному року для платників податку на доходи фізичних осіб - підприємців - протягом 40 календарних днів, що настають за останнім календарним днем звітного (податкового) року, тобто до 09.02.2014 року.

Враховуючи вищевикладене, ФОП ОСОБА_4, умисно ухилився від сплати податку з доходів фізичних осіб за період з 01.10.2011 р. по 31.12.2012 р. на загальну суму 527 795 грн., (76 315 грн. + 451 480 грн.).

Поряд з цим, відповідно до п. 181.1 ст. 181 Податкового кодексу України від 02.12.2010 р. №2755-УІ (із змінами та доповненнями) «у разі якщо загальна сума від здійснення операцій з постачання товарів /послуг, що підлягають оподаткуванню згідно з цим розділом, у тому числі з використанням локальної або глобальної комп'ютерної мережі, нарахована (сплачена) такій особі протягом останніх 12 календарних місяців, сукупно перевищує 300000 гривень (без урахування податку на додану вартість), така особа зобов'язана зареєструватися як платник податку в органі державної податкової служби за своїм місцезнаходженням (місцем проживання) з дотриманням вимог, передбачених статтею 183 цього Кодексу...»

З наступного кварталу з 11.10.2011 року ФОП ОСОБА_4 відповідно до п. 181.1 ст. 181 Податкового кодексу України від 02.12.2010 р. №2755-VІ (із змінами та доповненнями) зобов'язаний був зареєструватись платником ПДВ.

Згідно з п.187.1 ст.187 Податкового кодексу України № 2755-VІ від 02.12.2010 р. (зі змінами та доповненнями) визначено, датою виникнення податкових зобов'язань з постачання товарів/послуг вважається дата, яка припадає на податковий період, протягом якого відбувається будь-яка з подій, що сталася раніше:

а) дата зарахування коштів від покупця/замовника на банківський рахунок платника податку як оплата товарів/послуг, що підлягають постачанню, а в разі постачання товарів/послуг за готівку - дата оприбуткування коштів у касі платника податку, а в разі відсутності такої - дата інкасації готівки у банківській установі, що обслуговує платника податку;

б) дата відвантаження товарів, а в разі експорту товарів - дата оформлення митної декларації, що засвідчує факт перетинання митного кордону України, оформлена відповідно до вимог митного законодавства, а для послуг - дата оформлення документа, що засвідчує факт постачання послуг платником податку.

У разі, перевищення ФОП ОСОБА_4 обсягу виручки в сумі 500,0 тис. грн. підприємець зобов'язаний перейти на загальну систему оподаткування та зареєструватись платником податку на додану вартість.

Таким чином, згідно з вимогами п. 183.10 ст. 183 Податкового кодексу України № 2755-VІ від 02.12.2010р. (зі змінами та доповненнями) будь-яка особа, яка підлягає обов'язковій реєстрації як платник податку, і у випадках та в порядку, передбачених цією статтею, не подала до органу державної податкової служби реєстраційну заяву, несе відповідальність за не нарахування або несплату цього податку на рівні зареєстрованого платника без права нарахування податкового кредиту та отримання бюджетного відшкодування.

Перевищення обсягу виручки 500,0 тис. грн. (без ПДВ) відбулось 15.08.2011 року, таким чином з 11.10.2011 р. ФОП ОСОБА_4 (з урахуванням 10-денного терміну подання заяви) зобов'язаний зареєструватись платником ПДВ відповідно до пп. 181.1 ст. 181 Податкового кодексу України № 2755-VІ від 02.12.2010р. (зі змінами та доповненнями), однак переслідуючи свій злочинний умисел цього не зробив.

У порушення п. 187.1 ст. 187 Податкового кодексу України № 2755-VІ від 02.12.2010р. (зі змінами та доповненнями), за період з 11.10.2011р. по 30.04.2013р. ФОП ОСОБА_4 занижено податкові зобов'язання з ПДВ, за наступних обставин:

Так, в період з 11.10.2011 по 31.10.2011 ФОП ОСОБА_4 товарів у суб'єктів підприємницької діяльності (надалі СПД) України, що являються платниками ПДВ не купував.

Поряд з цим, ОСОБА_4 придбав у невстановлений слідством час та місці, за невстановлених досудовим слідством обставин товари за готівкові кошти на загальну суму не менше 97 184 грн., без належних на те первинних бухгалтерських документів (накладних, податкових накладних) та у відповідності з вимогами п. 198.2 ст. 198 Податкового кодексу України від 02.12.2010 р., згідно якого датою виникнення права платника податку на віднесення сум податку до податкового кредиту вважається дата отримання платником податків товарів/послуг, що підтверджено податковою накладною, був позбавлений права на отримання податкового кредиту з податку на додану вартість.

Разом з тим, ФОП ОСОБА_4 реалізував товарів СПД України, що

являються платниками ПДВ та фізичним особам, що не являються платниками ПДВ, на загальну суму 97 184 грн., з якої ПДВ склав 19 437,0 грн., що є податковим зобов'язанням.

Податок на додану вартість, який належало сплатити до бюджету, обчислений у відповідності з п. 200.1. ст. 200 Податкового кодексу України від 02.12.2010 року, як різниця між сумою податкового зобов'язання звітного податкового періоду та сумою податкового кредиту такого звітного податкового періоду, склав 19 437 грн.( 19 437 грн. - 0 грн.), який ОСОБА_4, не мав наміру сплачувати.

У подальшому ОСОБА_4, достовірно знаючи про те, що він в порушення вимог Податкового кодексу не зареєструвався як платник ПДВ, з метою реалізації злочинного умислу направленого на умисне ухилення від сплати податків у значних розмірах, та приховування своїх податкових зобов'язань з ПДВ в сумі 19 437 грн., які виникли в жовтні 2011 року, в строк до 20.11.2011 р. не подав до ДПІ у м. Житомирі податкову декларацію з ПДВ за жовтень 2011 року, за рахунок чого умисно ухилився від сплати податку на додану вартість за жовтень 2011 року на суму 19 437 грн..

Крім цього, в період з 01.11.2011 р. по 31.11.2011 р. ФОП ОСОБА_4 товарів у СПД України, що являються платниками ПДВ не купував.

Поряд з цим, за період листопада - грудня 2011 року ОСОБА_4 придбав у невстановлений слідством час та місці, за невстановлених досудовим слідством обставин товари за готівкові кошти на загальну суму не менше 308 876 грн., без належних на те первинних бухгалтерських документів накладних, податкових накладних) та у відповідності з вимогами п. 198.2 ст. 198 Податкового кодексу України від 02.12.2010 р., згідно якого датою виникнення права платника податку на віднесення сум податку до податкового кредиту вважається дата отримання платником податків товарів/послуг, що підтверджено податковою накладною, був позбавлений права на отримання податкового кредиту з податку на додану вартість.

Разом з тим, ФОП ОСОБА_4, за період листопада - грудня 2011 року, реалізував товарів СПД України, що являються платниками ПДВ та фізичним особам, що не являються платниками ПДВ, на загальну суму 308 876 грн., з якої ПДВ склав 61 775 грн., що є податковим зобов'язанням.

Податок на додану вартість, який належало сплатити до бюджету, обчислений у відповідності з п. 200.1. ст. 200 Податкового кодексу України від 02.12.2010 року, як різниця між сумою податкового зобов'язання звітного податкового періоду та сумою податкового кредиту такого звітного податкового періоду, склав 61 775 грн. ( 61 775 грн. - 0 грн.), який ОСОБА_4, не мав наміру сплачувати.

У подальшому ОСОБА_4, достовірно знаючи про те, що він в порушення вимог Податкового кодексу не зареєструвався як платник ПДВ, з метою реалізації злочинного умислу направленого на умисне ухилення від сплати податків у значних розмірах, та приховування своїх податкових зобов'язань з ПДВ в сумі 61 775 грн., які виникли в листопаді та грудні 2011 року, в передбачений законом строк не подав до ДПІ у м. Житомирі податкових декларацій з ПДВ за листопад та грудень 2011 року, за рахунок чого умисно ухилився від сплати податку на додану вартість за період листопада-грудня 2011 року на загальну суму 61 775 грн..

Крім цього, в період з 01.01.2012 р. по 31.12.2012 р. ФОП ОСОБА_4 товарів у СПД України, що являються платниками ПДВ не купував.

Поряд з цим, за період 2012 року ОСОБА_4 придбав у невстановлений слідством час та місці, за невстановлених досудовим слідством обставин товари за готівкові кошти на загальну суму не менше 2670915 грн., без належних на те первинних бухгалтерських документів (накладних, податкових накладних) та у відповідності з вимогами п. 198.2 ст. 198 Податкового кодексу України від 02.12.2010 р., згідно якого датою виникнення права платника податку на віднесення сум податку до податкового кредиту вважається дата отримання платником податків товарів/послуг, що підтверджено податковою накладною, був позбавлений права на отримання податкового кредиту з податку на додану вартість.

Разом з тим, ФОП ОСОБА_4, за період 2012 року, реалізував товарів СПД України, що являються платниками ПДВ та фізичним особам, що не являються платниками ПДВ, на загальну суму 2 670 915 грн., з якої ПДВ склав 534 183 грн., що є податковим зобов'язанням.

Податок на додану вартість, який належало сплатити до бюджету, обчислений у відповідності з п. 200.1. ст. 200 Податкового кодексу України від 02.12.2010 року, як різниця між сумою податкового зобов'язання звітного податкового періоду та сумою податкового кредиту такого звітного податкового періоду, склав 534 183 грн.(534 183 грн. - 0 грн.), який ОСОБА_4, не мав наміру сплачувати.

У подальшому ОСОБА_4, достовірно знаючи про те, що він в порушення вимог Податкового кодексу не зареєструвався як платник ПДВ, з метою реалізації злочинного умислу направленого на умисне ухилення від сплати податків у значних розмірах, та приховування своїх податкових зобов'язань з ПДВ в сумі 534 183 грн., які виникли на протязі 2012 року, в передбачені законом строки (до 20-го числа кожного місяця) не подавав до ДПІ у м. Житомирі податкових декларацій з ПДВ за період 2012 року, за рахунок чого умисно ухилився від сплати податку на додану вартість за період 2012 року на загальну суму 534 183 грн..

Крім цього, в період з 01.01.2013 р. по 30.04.2013 р. ФОП ОСОБА_4 не купував товарів у СПД України, що являються платниками ПДВ.

Поряд з цим, за період з 01.01.2013 р. по 30.04.2013 р. ОСОБА_4 придбав у невстановлений слідством час та місці, за невстановлених досудовим слідством обставин товари за готівкові кошти на загальну суму не менше 1 596 245 грн., без належних на те первинних бухгалтерських документів (накладних, податкових накладних) та у відповідності з вимогами п. 198.2 ст. 198 Податкового кодексу України від 02.12.2010 р., згідно якого датою виникнення права платника податку на віднесення сум податку до податкового кредиту вважається дата отримання платником податків товарів/послуг, що підтверджено податковою накладною, був позбавлений права на отримання податкового кредиту з податку на додану вартість.

Разом з тим, ФОП ОСОБА_4, за період з 01.01.2013 р. по 30.04.2013 р., реалізував товарів СПД України, що являються платниками ПДВ та фізичним особам, що не являються платниками ПДВ, на загальну суму 1 596 245 грн., з якої ПДВ склав 319 249 грн., що є податковим зобов'язанням.

Податок на додану вартість, який належало сплатити до бюджету, обчислений у відповідності з п. 200.1. ст. 200 Податкового кодексу України від 02.12.2010 року, як різниця між сумою податкового зобов'язання звітного податкового періоду та сумою податкового кредиту такого звітного податкового періоду, склав 319 249 грн.(319 249 грн. - 0 грн.), який ОСОБА_4 не мав наміру сплачувати.

У подальшому ОСОБА_4, достовірно знаючи про те, що він в порушення вимог Податкового кодексу не зареєструвався як платник ПДВ, з метою реалізації злочинного умислу направленого на умисне ухилення від сплати податків у значних розмірах, та приховування своїх податкових зобов'язань з ПДВ в сумі 319 249 грн., які виникли в період з 01.01.2013 р. по 30.04.2013 р., у передбачені законом строки (до 20-го числа кожного місяця) не подавав до ДПІ у м. Житомирі податкових декларацій з ПДВ за період січня-квітня 2013 року, за рахунок чого умисно ухилився від сплати податку на додану вартість за період січня-квітня 2013 року на загальну суму 319 249 грн..

Всього, ФОП ОСОБА_4, умисно ухилився від сплати податку на додану вартість за період з 11.10.2011 р. по 30.04.2013 р. на загальну суму 934 644 грн., (19 437 грн. + 61 775 грн. + 534 183 грн.+ 319 249 грн.).

Так, ОСОБА_4 при проведенні фінансово-господарської діяльності як фізична особа підприємець, умисно ухилився за період 2011-2013 років від сплати податку з доходів фізичних осіб та податку на додану вартість на загальну суму 1 462 439 грн. (527 795 + 934 644), що в 2 742 раз перевищує встановлений законом неоподаткований мінімум доходів громадян (157 527 грн./470,5 + 985 663 грн./536,5 +319 249/558,5).

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та заперечив проти апеляційних скарг інших сторін по кримінальному провадженню, обвинуваченого ОСОБА_4 та його захисника ОСОБА_6, які заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора та підтримали свої апеляційні скарги, перевіривши вирок суду в межах ст.404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають з наступних підстав.

Винуватість обвинуваченого ОСОБА_4 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.212, ч.3 ст.358, ч.4 ст.358 КК України доведена дослідженими у судовому засіданні доказами, які зібрані у передбаченому законом порядку. Суд безпосередньо дослідив докази, по даному провадженню, здійснив їх оцінку у повній відповідності до вимог КПК, встановив обставини справи з належною повнотою.

Доводи апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника про неправильну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч.1 ст.212 КК України та про відсутність доказів вини обвинуваченого в умисному ухиленні від сплати податків є необгрунтованими, оскільки суд 1-ї інстанції з достовірністю встановив, що ОСОБА_4 умисно ухилився від сплати податків, що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, вчиненими особою, що займається підприємницькою діяльністю без створення юридичної особи, які призвели до фактичного ненадходження до бюджету коштів в значних розмірах і тому його дії кваліфіковано за ч.1 ст.212 КК України правильно.

Так, суд встановив, що ОСОБА_4, будучи зареєстрованим як субєкт підприємницької діяльності в період з 11.10.2011 року по 30.04.2013 року умисно ухилився від сплати податку з доходів фізичних осіб на загальну сумі 527975 грн. та податку на додану вартість на загальну суму 934644 грн., що разом складає 1462439 грн. і що в 2742 раз перевищує встановлений законом неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Зазначені висновки суду знайшли підтвердження дослідженими в судовому засіданні доказами, які узгоджуються між собою.

Так, матеріали податкової звітності ФОП ОСОБА_4 вилучені у ДПІ у м. Житомирі, згідно досліджених податкових декларацій та уточнюючих податкових декларацій поданих ОСОБА_4 відомості у яких не відповідають фактичним обсягам реалізації товарів.

Показаннями головного менеджера ОСОБА_9, підтверджується факт внесення до накладних даних, в т.ч. ціни. У кінці робочого дня менеджери складали таблицю в EXEL, до якої вносили інформацію щодо обсягів виручки. Ця інформація до податкових органів не подавалась, що підтвердили свідки ОСОБА_10, ОСОБА_7, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13.

Працівники ТОВ «Нова Пошта» ОСОБА_14, ОСОБА_15 підтвердили те, що товарно-транспортна накладна заповнюється через Інтернет на сайті Нової Пошти, а оціночну вартість визначає відправник.

Свідки ОСОБА_16, ОСОБА_17 та ОСОБА_18 підтвердили факт придбання ними мобільних телефонів за ціною, що зазначена в реєстрі ТТН, наданих ТОВ «Нова Пошта».

Обізнаність обвинуваченого ОСОБА_4 щодо перевищення ним обсягів реалізації для платника спрощеної системи оподаткування та бажання приховати від правоохоронних органів було доведено дослідженими в судовому засіданні матеріалами оперативно технічного забезпечення щодо зняття інформації з каналів звязку мобільного оператора ОСОБА_4.

Оглядом матеріалів щодо зняття інформації з каналів зв?язку мобільного оператора ОСОБА_4, арешту кореспонденції, зошитів, таблиць, які вилучені в ході проведення обшуків, реєстру ТТН повністю підтверджено інформацію щодо реалізації товарів та їх вартість.

Доводи апеляційних скарг захисту про те, що суд не дослідив питання про отримання ОСОБА_4 прибутку у 2011 році понад 500000 грн. та відсутність в матеріалах справи товаро-транспортних накладних за 2011-2012 роки є безпідставними.

Відповідно до досліджених матеріалів провадження отримані доходи за 2011 рік від здійснення підприємницької діяльності ФОП ОСОБА_4, склали 1132261,00 грн., при цьому перевищення обсягу прибутку становить 632261, 00 грн., що підтверджується виписками з банківських рахунків (21950 грн.), реєстру товарно-транспортних накладних наданих ТОВ «Нова Пошта» (772324,00 грн.), зошитами, вилученими в ході обшуку, в яких зазначено про реалізацію товарів готівкою, отриманних в офісному приміщенні м. Києва (357062,00 грн.).

Відповідно до листа ТОВ «Нова Пошта» від 19.06.2013 р. та показань працівників даного товариства, у реєстрах товаро-транспортних накладних відображено дані з оригіналів товаро-транспортних накладних.

Дані реєстрів товаро-транспортних накладних повністю збігаються по періодах з даними у вилучених та досліджених зошитах, в тому числі щодо ціни товару, а також з даними ОТЗ № 2 щодо придбання товарів ОСОБА_4 від невстановлених осіб. Крім того, у зошитах відображена інформація щодо реалізації товару та отримання доходів за певний період, зазначається хронологія щоденно отриманих доходів, що підтвердила допитана в судовому засіданні судовий експерт ОСОБА_19 .

Доводи захисту про неналежність таких доказів, як висновок судово-бухгалтерської експертизи та акту позапланової перевірки у звязку з тим, що реєстри товарно-транспортних накладних не містять даних про отримані доходи, а зазначені прибутки у зошитах, заповнювалися ОСОБА_7 включно з його особистими прибутками є необгрунтованими і спростовуються показаннями допитаних експерта ОСОБА_19, ОСОБА_20. Головний державний ревізор інспектор Житомирської ОДПІ ОСОБА_20 повністю підтримала висновки акту перевірки та встановлені порушення податкового законодавства. Під час перевірки врахувала як товарно-транспортні накладні, відомості, що зазначені у зошитах та виписках з банківських рахунків. Загальна сума заподіяної шкоди виведена з урахуванням відомостей, вказаних у документах та між собою не повторюються. Всі документи та зазначені в них суми реалізованих товарів перевіряла, в тому числі дані щодо не доставки товарів покупцям.

Висновки суду 1-ї інстанції ґрунтуються на доказах, які безпосередньо були досліджені в судовому засіданні в повному обсязі, узгоджуються з іншими доказами, і є законними, обґрунтованими та вмотивованими, а тому доводи захисника ОСОБА_6 про упередженість суду 1-ї інстанції в звязку з тим, що висновки суду ґрунтуються на неналежних доказах є безпідставними.

Твердження захисника про те, що не може бути доказом вини обвинуваченого відсутність у нього обліку бухгалтерської звітності, є безпідставним, оскільки вимоги законодавства України, а саме п.п.296.1.1 п.296.1 ст.296 Податкового Кодексу України від 02.12.2010р. №2755-IV передбачено , що платники єдиного податку першої та другої груп, які не є платниками ПДВ, ведуть книгу обліку доходів шляхом щоденного, за підсумками робочого дня, відображення отриманих доходів. Вказана книга ФОП ОСОБА_4 не велася, до податкової перевірки не надавалася. Крім того, як встановив суд 1-ї інстанції, неведення обліку доходів та витрат за формою встановленою Постановою Кабінету Міністрів України від 16.09.2001р. № 1269 щодо Порядку ведення книги обліку доходів і витрат є порушенням п.44.1 ст.44 п.177.10 ст.177 Податкового Кодексу України та Закону України «Про податок з доходів фізичних осіб».

Таким чином, встановлений факт неведення ФОП ОСОБА_4. обліку свідчить про намагання приховати отримані доходи та в кінцевому результаті вказує на умисел на ухилення від сплати податків.

Актом від 24.07.2013 р. № 446/17-2/2816206299 «Про результати документальної позапланової невиїзної перевірки дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства суб?єкта підприємницької діяльності - фізичної особи ОСОБА_4 за період з 01.01. 2010 р. по 30.04. 2013р. та висновком комісійної судово-економічної експертизи від 15.11.2013р. № 536/13-25 повністю підтверджено донарахування податку з доходів фізичних осіб від здійснення підприємницької діяльності в сумі 527 795, 87 грн. та заниження податку на додану вартість, що підлягає сплаті до бюджету в сумі 934644 грн.

Безпідставним є посилання в апеляційній скарзі на упередженість суду в звязку з тим, що суд, вийшовши до нарадчої кімнати для постановлення вироку, повернувся та поновив зясування обставин справи та перевірку їх доказами в звязку з необхідністю допиту в судовому засіданні працівників ДПА у м. Житомирі, що здійснювали позапланову перевірку фінансово-господарської діяльності обвинуваченого ОСОБА_4.

Суд 1-ї інстанції дотримуючись загальних засад кримінального провадження, в т.ч. законності та безпосереднього дослідження показань працівників ДПА у м. Житомирі, що здійснювали позапланову перевірку фінансово-господарської діяльності обвинуваченого ОСОБА_4, відновив зясування обставин, встановлених під час кримінального провадження та перевірку їх доказами, а після їх завершення відкрив судові дебати з приводу додатково досліджених обставин та надав останнє слово обвинуваченому, тобто суд 1-ї інстанції не допустив істотного порушення кримінально - процесуального закону. Крім того, допит свідка здійснювався стороною захисту та обвинувачення.

Твердження апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 про незаконність вилучення грошових коштів ОСОБА_8 під час проведення обшуку автомобіля Опель Комбо д.н.з. НОМЕР_2 є безпідставними.

Відповідно до протоколу обшуку від 30.04.2013 року на підставі ухвали слідчого судді Богунського районного суду м.Житомира від 29.04.2013 року було проведено обшук в автомобілі Опель Комбо НОМЕР_2, який використовувався ФОП ОСОБА_4 на праві користування, з метою відшукання та вилучення первинних бухгалтерських документів, які свідчать про здійснення ФОП ОСОБА_4 незаконної діяльності, у т.ч. предметів, що були обєктом кримінально протиправних дій, грошей, цінностей та інших речей, набутих кримінально протиправним шляхом.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, під час обшуку автомобіля Опель Комбо та експедитора ОСОБА_8, були вилучені і приєднані до матеріалів кримінального провадження як речові докази та передані до камери схову речових доказів на зберігання грошові кошти, як такі, що набуті в результаті вчинення кримінального правопорушення.

Згідно ст.537 КПК України, суд 1-ї інстанції вправі вирішити питання щодо долі речових доказів - грошових коштів, вилучених під час обшуку автомобіля Комбо в порядку виконання вироку.

Водночас, ОСОБА_8 не позбавлений можливості звернутися до суду в порядку цивільного судочинства та довести своє право власності на вилучені кошти.

Таким чином, висновок суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_4 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.212, ч.3 ст.358, ч.4 ст.358 КК України є законний та обґрунтований.

Водночас твердження прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є необґрунтованим.

Суд 1-ї інстанції призначив покарання обвинуваченому відповідно до вимог ст.. 65, ч.1 ст.70 КК України.

Визначення порядку виконання покарань у виді 4 років обмеження волі та у виді штрафу в розмірі 34 000 грн. може бути вирішено судом 1-ї інстанції відповідно до ст..ст. 380, 537 КПК України.

Керуючись ст.ст.404, 405 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а :

апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_4. та його захисника ОСОБА_6залишити без задоволення, а вирок Корольовського районного суду м. Житомира від 20 квітня 2015 року щодо ОСОБА_4 - без зміни.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення.

С у д д і: