Ухвала суду № 44921662, 04.06.2015, Апеляційний суд Кіровоградської області

Апеляційний суд Кіровоградської області

№ провадження 11-кп/781/547/15 Головуючий у суді І-ї інстанції Куценко О. В.

Категорія 190 (83, 86-1, 143) Доповідач в колегії апеляційного суду Гончар В. М.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04.06.2015 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді - Гончара В.М.,

суддів: Новіцького Е.Й., Широкоряда Р.В.,

з участю секретаря - Яременко З.А.,

прокурора - Черниш Г.Р.,

захисника - адвоката - Добрострой О.С.,

обвинуваченого - ОСОБА_4,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кіровограді апеляційні скарги старшого прокурора з прокуратури м. Кіровограда, захисника Добрострой О.С. в інтересах обвинуваченого ОСОБА_4 та обвинуваченого ОСОБА_4, у кримінальному провадженні № 12012120060000099 на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 03 квітня 2015 року, яким

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця Кіровоградської області, Кіровоградського району, с. Федорівка, не працюючого, не одруженого, з середньою освітою, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1, раніше судимого,

- 17.03.2011 року Ленінським районним судом м. Кіровограда за ст.ст. 307 ч. 2, 186 ч. 2, 70 КК України до 5 років позбавлення волі на підставі ст. 75 КК України звільнений з іспитовим строком на 3 років. 27.05.2013 року Ленінським районним судом м. Кіровограда вирок від 17.03.2011 року, відмінено та призначено покарання у вигляді 5 років позбавлення волі. 02.07.2014 року ухвалою Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області застосовано ст. 6 Закону України "Про амністію у 2014 році" та скорочено 1/2 (на половину) не відбуту частину покарання призначеного згідно вироку Ленінського районного суду м. Кіровограда від 17.03.2011 року.

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років з конфіскацією 1/2 частини майна, належного на праві приватної власності.

На підставі ст. 71 КК України до даного покарання частково приєднано не відбуту частину покарання визначеного ухвалою Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 02.07.2014 року та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років 2 місяці з конфіскацією 1/2 частини майна, належного на праві приватної власності. Також вироком вирішено питання щодо судових витрат.

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_4 визнаний винуватим та засуджений за заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою (шахрайство), вчинене в особливо великих розмірах за наступних обставин.

Так, з жовтня 2011 року, ОСОБА_4, відповідно до рішення № 1 засновника ПП КФ «Житниця» від 11.10.2011 року та затвердженого статуту ПП КФ «Житниця» є директором приватного підприємства комерційна фірма «Житниця» код ЄДРПОУ 37918072, юридична адреса Кіровоградська область, м. Світловодськ, вул. Обсерваторна, 3.

Відповідно до п 4.3 Статуту виконавчий директор (директор), а у випадку його відсутності Засновник, який виконує функції директора, здійснює загальне керівництво Підприємством, відповідає за законність та результати господарської діяльності. Приймає та звільняє з роботи працівників Підприємства, без доручення представляє Підприємство у всіх організаціях, установах та підприємствах в Україні, а також за кордоном, відкриває рахунки в банківських установах країни та за кордоном, розпоряджається майном Підприємства, видає довіреності, укладає контракти, угоди з юридичними та фізичними особами на території України та поза її межами. Видає накази, розпорядження, обов'язкові до виконання працівниками Підприємства. розробляє системи оплати праці та матеріального заохочення працівників Підприємства, інших осіб, які надають допомогу у діяльності Підприємства, але не рахуються в штаті підприємства. Призначає своїх заступників, головного бухгалтера, забезпечує необхідний рівень комерційної таємниці в діяльності підприємства.

15.11.2012 року ОСОБА_4 маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою з метою заволодіння грошових коштів Приватного акціонерного товариства «Рамбурс» достовірно знаючи та усвідомлюючи, що у ПП КФ «Житниця» не має в своєму розпорядженні сільськогосподарської продукції, розпочав переговори з ПрАТ «Рамбурс» на поставку зерна кукурудзи 3 класу в кількості 500 тонн.

В подальшому 15.11.2012 року між ПП КФ «Житниця» в особі ОСОБА_4 та ПрАТ «Рамбурс» в особі ОСОБА_5 було укладено договір поставки сільськогосподарської продукції № 1415/2-12, а саме на поставку 500 тонн зерна кукурудзи 3 класу. 16.11.2012 року ОСОБА_4 електронною поштою відправив ПрАТ «Рамбурс» рахунок № 97 від 16.11.2012 року для оплати вартості 471,8 тонн зерна кукурудзи на загальну суму 872 831,89 грн. В подальшому 20.11.2012 року ПрАТ «Рамбурс» платіжним дорученням № 4404 перерахувало на рахунок ПП КФ «Житниця» в ПАТ «ВТБ Банку» № 26005010190821 грошові кошти в сумі 872831,89 грн. за поставку зерна кукурудзи 3 класу в загальній кількості 471,8 тонн.

В свою чергу ОСОБА_4, реалізовуючи свій злочинний умисел спрямований на заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою з метою заволодіння грошових коштів належних ПрАТ «Рамбурс» 21.11.2012 року перебуваючи у відділенні ПАТ «ВТБ Банк», який розташований за адресою: м. Кіровоград вул. Жовтневої Революції, 16, к.1, здійснив зняття грошових коштів з рахунку ПАТ «ВТБ Банк» № 26005010190821 належного ППКФ «Житниця», в загальній сумі 872 831,89 грн., які перерахувало ПрАТ «Рамбурс» за поставку сільськогосподарської продукції, а саме зерна кукурудзи 3 класу в загальній кількості 471,8 тонн. В подальшому ОСОБА_4 поставку сільськогосподарської продукції, а саме зерна кукурудзи 3 класу в загальній кількості 471,8 тонн, не здійснив та грошові кошти в сумі 872 831,89 грн. не повернув.

Таким чином, ОСОБА_4, своїми умисними протиправними діями заволодів грошовими коштами в сумі 872 831, 89 грн., (що в 600 раз перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян на момент вчинення кримінального правопорушення), належними ПрАТ «Рамбурс», чим спричинив, останньому, матеріальну шкоду в особливо великих розмірах на загальну суму 872 831, 89 грн.

В апеляційних скаргах:

- прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати у зв'язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м'якості. Ухвалити новий вирок яким визнати винним ОСОБА_4 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 190 КК України та призначити покарання у виді 7 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України до даного покарання частково приєднати не відбуту частину покарання визначеного ухвалою Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 02.07.2014 року та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років 6 місяці з конфіскацією всього майна.

В обґрунтування своїх вимог зазначив, що при призначенні покарання судом не враховано, що ОСОБА_4 вчинив особливо тяжкий корисливий злочин, вину у скоєнні злочину не визнав, у вчиненому не розкаявся, характеризується посередньо, завдані збитки не відшкодував, на даний час відбуває покарання за іншим вироком. За вказаних обставин вважає, що призначене судом покарання не відповідає вимогам ст. 65 КК України та суперечить вимогам п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання». Крім того, при обранні міри покарання, суд помилково зазначив, що скоєний обвинуваченим злочин відноситься до категорії тяжких, що суперечить вимогам ст. 12 КК України, так як ОСОБА_4 вчинив особливо тяжкий злочин. З урахуванням зазначеного вважає, що обвинувачений повинен понести більш суворе покарання ніж йому було призначено.

В доповненій апеляційній скарзі прокурор, крім зазначеного вище, також просить виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на те, що обвинувачений вчинив тяжкий злочин, вказавши, що останній вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст. 190 КК України, яке віднесено до категорії особливо тяжких.

- захисник-адвокат Добрострой О.С. в інтересах обвинуваченого просить вирок суду першої інстанції скасувати, а кримінальне провадження відносно ОСОБА_4 закрити.

В обґрунтування своїх вимог, посилаючись на п.17 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про злочини проти власності» №10 від 06.11.2009 року зазначила, що стороною обвинувачення не доведено достатніми та належними доказами, що саме ОСОБА_4 повідомив потерпілому неправдиві відомості або недобросовісно використав довіру потерпілого, який йому довіряв, тобто не доведена об'єктивна сторона злочину. Крім того п.17 вказаної Постанови Пленуму передбачено, що якщо особа заволодіє чужим майном, свідомо скориставшись чужою помилкою, виникненню якої вона не сприяла, та за відсутністю змови з особою, яка ввела потерпілого в оману, вчинене не може розглядатись як шахрайство.

Так, допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_6 повідомляв, що ОСОБА_4 ніколи не бачив, з ним не спілкувався, для підписання договору з ним не зустрічався, по телефону розмовляв з чоловіком на ім'я ОСОБА_11. Під час судового розгляду ОСОБА_4 повідомляв, що він лише зняв кошти з рахунку фірми, керівником якої був, жодних договорів ні з ким не підписував, переговори з приводу придбання зерна також ні з ким не вів. Такі показання обвинуваченого узгоджуються з показаннями допитаних свідків та зокрема з висновком почеркознавчої експертизи № 205 від 08.08.2014 року. Вважає, що дії особи, пов'язані з зняттям коштів з рахунку власної фірми не є кримінально карними та не є шахрайством, а тому вирок суду першої інстанції не можна вважати законним та обґрунтованим.

- обвинувачений ОСОБА_4 просить вирок суду першої інстанції скасувати, а матеріали справи направити на новий судовий розгляд для їх більш ретельного вивчення.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що допитані свідки ОСОБА_6 представник ПрАТ «Рамбус», ОСОБА_7 лаборант КХП № 1 пояснили, що його не знають, будь-яких стосунків щодо зерна з ним мали. Вважає свідка ОСОБА_8 причетним до цієї справи, оскільки на прохання останнього відкрив на своє ім'я ПП КФ «Житниця», саме ОСОБА_8 укладав угоду на поставку зерна ПрАТ «Рамбус». Також зазначає, що заява від представника ПрАТ «Рамбус» щодо заволодіння грошовими коштами надійшла пізніше тієї дати, коли розпочалося кримінальне провадження, що на його думку вказує на підробку матеріалів справи. Роздруківки дзвінків мобільних операторів не підтверджують того, що він зв'язувався з представниками ПрАТ «Рамбус» та вів будь-які домовленості. Вважає показання представників ПрАТ «Рамбус» про те, що всі документи для укладення угоди надсилались їм електронною поштою недостовірними, а з'ясувати ким ці документи були виготовлені та яким чином потрапили до вказаного товариства в ході досудового розгляду не вдалося, так як представник ПрАТ «Рамбус» у судове засідання не з'явився. Також вважає безпідставними твердження суду у вироку про те, що на копії договору як доказу стоїть його підпис, оскільки жодного документального підтвердження цьому не існує, а документи, які знаходяться в такому вигляді не мають юридичної сили і не можуть використовуватись як доказ у кримінальному провадженні.

За вказаних обставин вважає вирок суду першої інстанції не обґрунтованим та несправедливим.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_4 та його захисника - адвоката Добрострой О.С., які в дебатах, а обвинувачений також і в останньому слові просили справу направити на новий судовий розгляд, а апеляцію прокурора залишити без задоволення, висновок прокурора, який в дебатах просив задовольнити доповнену апеляційну скаргу лише щодо виключення з мотивувальної частини вироку посилання суду на те, що обвинувачений вчинив тяжкий злочин, вказавши, що останній вчинив особливо тяжкий злочин, а вимоги апеляції в частині призначення обвинуваченому покарання із застосуванням ст. 71 КК України саме у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі не підтримав, та заперечував проти задоволення поданих обвинуваченим та його захисником апеляцій, оцінивши досліджені матеріали справи та зваживши доводи апеляцій, колегія суддів визнає подані апеляції обвинуваченим та його захисником такими, що не підлягають задоволенню, а апеляція прокурора підлягає задоволенню частково, виходячи з наступних підстав.

Досудове розслідування у даному кримінальному провадженні проведено відповідно до вимог кримінального процесуального закону. Викладені у вироку суду висновки про винуватість ОСОБА_4 в скоєні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 190 КК України, ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, досліджені судом першої інстанції під час судового розгляду справи, є взаємоузгодженими між собою та відповідають фактичним обставинам справи.

Допитаний ОСОБА_4 в суді першої інстанції вину у вчиненні злочину не визнав та пояснив, що він є будівельником і займається ремонтами помешкань. У вересні 2011 року до нього приїхав ОСОБА_8 та запропонував відкрити підприємство на ім'я ОСОБА_4 В дійсності, будь-якою господарською діяльністю він не займався, лише, на прохання ОСОБА_8 звертався до реєстраційної служби за витягами, відкривав розрахункові рахунки у містах Світловодськ, Кіровоград та Харків. За виконання даної роботи ОСОБА_8 оплачував йому кошти. Конкретна сума коштів, яку б мав би отримувати ОСОБА_4, як директор, не визначалася, а виплати мали разовий характер.

19.11.2012 року, йому зателефонував ОСОБА_8 та сказав, що він уклав угоду з іншим підприємством, яке перерахувало кошти, згідно угоди. Ці кошти необхідно забрати в ПрАТ ВТБ банк. 21.11.2012 року він отримав від ОСОБА_8 чекову книжку та печатку і отримав в касі банку 500 000 грн. які віддав ОСОБА_8 за що, останній дав йому 100 грн. В цей же день ним було отримано решту коштів, які також віддав ОСОБА_8 На запитання, адресоване ОСОБА_8 "Де моя доля?", останній запропонував приїхати вечором. Однак, після отримання коштів, ОСОБА_8 на телефонні дзвінки більше не відповідав.

Незважаючи на невизнання своєї вини обвинуваченим, суд першої інстанції правильно зазначив у вироку, що його вина повністю доведена дослідженими в суді доказами. Висновок суду першої інстанції ґрунтується на об'єктивному, повному і всебічному дослідженні доказів, зібраних у передбаченому кримінальним процесуальним законом порядку та правильно оцінених судом, а саме:

- показаннями свідка ОСОБА_6, який пояснив суду, що він від імені ПрАТ "Рамбус" вів переговори з приводу придбання зерна з особою, на ім'я "ОСОБА_11", який зазначив, що є представником ПП КФ "Житниця". Дана особа присилала всі необхідні документи для укладення угоди. Договір між сторонами було укладено в електронному вигляді, оскільки така практика часто застосовується між підприємствами. "ОСОБА_11" зустрів вантажні автомобілі біля КХП №1, де нібито зберігалося зерно та чекав надходження коштів. Коли кошти були перераховані на рахунок ПП КФ "Житниця" чоловік на ім'я "ОСОБА_11" сказав, що вже досить пізно і машини будуть завантажуватися на наступний день. Однак, наступного дня телефон "ОСОБА_11" був вимкнений. В подальшому, дізналися, що гроші, перераховані ПрАТ "Рамбус" згідно умов договору з ПП КФ "Житниця" зняв ОСОБА_4

- показами свідка ОСОБА_7, яка пояснила суду, що аналізну картку зерна на ПП КФ "Житниця" вона не виписувала, підписи на картці не її. Надані для огляду документи не відповідають дійсності, зерна ПП КФ "Житниця" на КХП№1 ніколи не було.

- показами свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_8, які пояснили суду, що ОСОБА_4 знають як будівельника, з цього приводу до нього і звертали. Про комерційну діяльність ОСОБА_4 та про ПП КФ "Житниця" ніколи не чули. Окрім того, ОСОБА_9 пояснив, що покази, відібрані на досудовому слідстві в частині його присутності, на прохання ОСОБА_4, біля ВТБ банку є недостовірними, таких показів слідчому він не давав.

Окрім того, вина обвинуваченого доводиться письмовими матеріалами провадження, зокрема:

- довідкою з ЄДРПОУ, згідно якої ОСОБА_4 є керівником ПП КФ "Житниця" з 17.10.2011 року (т.1. а.п.10);

- копією договору поставки сільськогосподарської продукції від 15.11.2012 року ПП КФ "Житниця" зобов'язувалася поставити ПрАТ "Рамбус" 500 тон кукурудзи на загальну вартість 825 002 грн. Даний договір від імені ПП КФ "Житиця" підписано ОСОБА_4

(т.1. а.п.14-15);

- карткою аналізу зерна №11 від 14.11.2012 року та складською квитанцією на зерно №104 від 15.11.2012 року, згідно яких на Кіровоградському КХП №1 за ПП КФ "Житниця" обліковується 471800 кг. кукурудзи 3 кл. (т.1. а.п.16-18);

- рахунком №97 від 16.11.2012 року від імені ПП КФ "Житниця" про необхідність проведення оплати ПрАТ "Рамбус" 872831 грн. 89 коп. за поставку 471,8 тон. зерна кукурудзи.(т.1 а.п. 19);

- платіжним дорученням №4404 від 20.11.2012 року згідно якого ПрАТ "Рамбус" провів оплату 872831 грн. 89 коп. на рахунок ПП КФ "Житниця"за поставку зерна кукурудзи відповідно до договору №97 від 16.11.2012 року (т.1 а.п. 20);

- випискою по рахунку ПП КФ "Житниця", з якого вбачається факт надходження коштів 20.11.2012 року від ПрАТ "Рамбус" та зняття даних коштів 21.11.2012 року (т.1 а.п 88);

- податковими деклараціями за 2012 рік ПП КФ "Житниця", згідно яких, будь-яка діяльність підприємства не велася (т. 1 а.п. 94-119);

- відповіддю №284 від 03.04.2014 року директора КХП №1 згідно якої на КХП 1 зернові культури, належні ПП КФ "Житниця" не зберігалися, а аналізна картка №1 від 14.11.2012 року видавалася на зерно, належне ФГ "Патлаченко" (т.1 а.п.121);

- оригіналами грошових чеків та заявою від 31.01.2012 року які заповнені та підписані ОСОБА_4 (т. №1 а.п. 139-141);

- статутом ПП КФ "Житниця" згідно якого єдиним засновником підприємства є ОСОБА_4 (т. 1 а.п. 175-184);

- висновком експерта №205 від 08.08.2014 року відповідно до якого, підписи в графі "підписи" на грошових чеках виконані ОСОБА_4 (т.1 247-252).

Аналізуючи наведене, суд першої інстанції правильно дійшов висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_4 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України.

При цьому, суд правильно оцінив критично покази обвинуваченого стосовно того, що його роль полягала лише в отриманні готівки з банку і про фактичні обставини вчиненого злочину він не був поінформований, вважаючи їх способом захисту з метою уникнення відповідальності про що мотивовано і обґрунтовано зазначив у вироку.

Враховуючи наведене, розглядаючи обвинувальний акт в межах висунутого ОСОБА_4 обвинувачення, суд правильно кваліфікував його дії за ч. 4 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою (шахрайство), вчинене в особливо великих розмірах.

Призначаючи покарання ОСОБА_4 суд першої інстанції, відповідно до вимог ст. 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного, обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання.

Як особа ОСОБА_4 характеризується посередньо, осудний, на обліках у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, на даний час відбуває покарання за іншим вироком за скоєння корисного злочину. Обставини, які пом'якшують та обтяжують покарання обвинуваченого, судом не встановлено.

Також суд зазначив, що ОСОБА_4 вчинив кримінальне правопорушення, віднесене до категорії тяжких.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що із врахуванням всіх обставин провадження, особи обвинуваченого ОСОБА_4, який будучи судимим за вчинення іншого злочину не зробив належні висновки для себе та знову вчинив кримінальне правопорушення, не відшкодував завдану шкоду, а тому виправлення та перевиховання обвинуваченого не можливе без ізоляції від суспільства та не є можливим застосування до нього ст. ст. 69, 75 КК України.

При призначенні покарання обвинуваченому суд врахував ухвалу Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 02.07.2014 року та правильно остаточно призначив покарання із застосуванням ст. 71 КК України.

Також колегія суддів погоджується з тим, що суд першої інстанції враховуючи матеріальний стан обвинуваченого та обставини справи, дійшов висновку про можливість застосування додаткового покарання у виді конфіскації 1/2 частини мана, належного обвинуваченому на праві приватної власності.

Крім того, як вбачається із матеріалів справи судом неодноразово направлялися СМС повідомлення та судові повістки на адресу ПрАт "Рамбус" та його представника про час та місце розгляду кримінального провадження. Однак представник підприємства в судове засідання не з'явився, про причини неявки суд не сповістив, заяву про розгляд провадження та цивільного позову без участі представника суду не надав. Обвинувачений цивільний позов не визнав. За вказаних обставин суд, відповідно до ст. 326 КПК України, правильно залишив без розгляду направлений до суду головою правління ПрАт "Рамбус" ОСОБА_10 цивільний позов про стягнення з ОСОБА_4 на користь товариства завданих збитків.

Доводи прокурора в доповненій апеляційній скарзі щодо виключення з мотивувальної частини вироку посилання суду на те, що обвинувачений вчинив тяжкий злочин, вказавши, що останній вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст. 190 КК України, яке віднесено до категорії особливо тяжких є обґрунтованими. Так, санкція ч.4 ст. 190 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від п'яти до дванадцяти років з конфіскацією майна, а відповідно ст. 12 КК України особливо тяжким злочином є злочин, за який передбачено основне покарання у виді позбавлення волі на строк понад десять років. Під час апеляційного перегляду справи прокурор не підтримав вимоги апеляції щодо призначення ОСОБА_4 із застосуванням ст. 71 КК України остаточного покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років 6 місяців. За вказаних обставин апеляція прокурора підлягає задоволенню частково.

Доводи захисника-адвоката Добрострой О.С. та обвинуваченого ОСОБА_4, викладених в апеляційних скаргах, щодо направлення справи на новий судовий розгляд є необґрунтованими.

Так захисник посилається на те, що стороною обвинувачення не доведено достатніми та належними доказами наявність в діях ОСОБА_4 складу кримінального правопорушення, що також підтверджується показаннями свідка ОСОБА_6 та висновком почеркознавчої експертизи № 205 від 08.08.2014 року. Вважає, що дії ОСОБА_4 пов'язані з зняттям коштів з рахунку власної фірми не є кримінально карними та не є шахрайством.

Обвинувачений ОСОБА_4 посилається на свою непричетність до вчинення кримінального правопорушення, що підтвердили свідки ОСОБА_6 представник ПрАТ «Рамбус» та ОСОБА_7 лаборант КХП № 1. Вважає свідка ОСОБА_8 причетним до цієї справи, оскільки на прохання останнього він відкрив на своє ім'я ПП КФ «Житниця». Заява від представника ПрАТ «Рамбус» щодо заволодіння грошовими коштами надійшла пізніше тієї дати, коли розпочалося кримінальне провадження, що на його думку вказує на підробку матеріалів справи. Роздруківки дзвінків мобільних операторів не підтверджують того, що він зв'язувався з представниками ПрАТ «Рамбус» та вів будь-які домовленості. Вважає показання представників ПрАТ «Рамбус» про те, що всі документи для укладення угоди надсилались їм електронною поштою недостовірними, а з'ясувати ким ці документи були виготовлені та яким чином потрапили до вказаного товариства в ході досудового розгляду не вдалося.

Зазначені посилання сторони захисту та обвинуваченого є необґрунтованими, безпідставними та повністю спростовуються матеріалами справи.

Так, відповідно матеріалів справи заява про вчинене кримінальне правопорушення була подана представником ПрАТ «Рамбус» до правоохоронних органів 27.11.2012 року і в цей же день були внесені відомості в ЄРДР за ч.4 ст. 190 КК України (т.1 а.с.1,7).

Обвинувачений був єдиним засновником та керівником ПП КФ "Житниця". Таким чином, пояснення обвинуваченого про те, що угоду уклав ОСОБА_8, а йому нічого про обставини угоди не було відомо, є безпідставними оскільки, окрім ОСОБА_4, як засновника та директора підприємства з правом одного підпису, від імені підприємства, укласти будь-яку угоду з іншим підприємством, ніхто, в тому числі ОСОБА_8 не міг.

ОСОБА_4 погоджуючись бути засновником та директором товариства, безумовно розумів, що на нього будуть покладені певні обов'язки, які витікають з господарської діяльності товариства. Отримуючи кошти в банківській установі, що надійшли відповідно до угоди, ОСОБА_4, не міг не розуміти, що дані кошти отримані безпідставно, оскільки, як стверджує обвинувачений, він будь-яку угоду не підписував, господарська діяльність підприємства не велася. Відтак, підприємство ПП КФ "Житниця" не могло отримати кошти від будь-якого контрагента, обвинувачений не мав би їх знімати з рахунку підприємства. На переконання колегії суду, отримання коштів обвинуваченим свідчить про повну його обізнаність стосовно природи коштів.

Обвинувачений та його захисник не погоджуються з наявністю обману та зловживання довірою. Однак, виходячи з фактичних обставин провадження, обман полягав в пропозиції з боку ОСОБА_4 придбати зерно кукурудзи, достовірно знаючи, що підприємство його не має для продажу та в наявності умислу не виконувати умови договору в частині поставки даного товару. Зловживання довірою, виразилося у впевненні вповноважених осіб ПрАТ "Рамбус" в справжності намірів укласти та виконати умови договору, надіславши потерпілому фотокопії документів, в яких зафіксовано недостовірну інформацію, стосовно наявності зерна кукурудзи. При цьому, обвинувачений зловживав довірою з боку потерпілого до даних документів, виходячи із ділової практики довіри до фотокопій документів, яка склалася для даного роду відносин між підприємствами.

Відповідно висновку експерта №205 від 08.08.2014 року досліджувані підписи, розташовані в графі (підписи), «Підписи», «(підпис)» в грошових чеках від 21 листопада 2012 року виконані ОСОБА_4 (т.1 а.п. 247-252).

Враховуючи зазначене та в сукупності з показаннями свідків, допитаних під час судового розгляду та дослідженими судом першої інстанції матеріалами справи, повністю спростовуються доводи сторони захисту про те, що стороною обвинувачення не доведено достатніми та належними доказами наявність в діях ОСОБА_4 складу кримінального правопорушення та посилання обвинуваченого на те, що є безпідставними твердження суду у вироку про те, що на копії договору як доказу стоїть його підпис, оскільки жодного документального підтвердження цьому не існує, а документи, які знаходяться в такому вигляді не мають юридичної сили і не можуть використовуватись як доказ у кримінальному провадженні.

Будь-яких не перевірених судом першої інстанції обставин в апеляціях не наведено, а тому колегія суддів вважає необхідним апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_4 та в його інтересах адвоката Добрострой О.С. залишити без задоволення.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_4 та в його інтересах захисника-адвоката Добрострой О.С. залишити без задоволення.

Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 03 квітня 2015 року щодо ОСОБА_4 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на те, що ОСОБА_4 вчинив тяжкий злочин та вважати, що ним був вчинений особливо тяжкий злочин.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а обвинуваченим в той самий строк з дня вручення йому її копії.

Суддя - підпис

Згідно з оригіналом

Суддя апеляційного суду

Кіровоградської області В.М. Гончар