Окрема думка судді № 44857934, 09.06.2015, Апеляційний суд Кіровоградської області

Апеляційний суд Кіровоградської області

№ провадження 11-кп/781/365/15 Головуючий у суді І-ї інстанції Хрусталенко І. П.

Категорія - 368-370 (168, 170, 171) Доповідач у суді ІІ-ї інстанції Іванов Д. Л.

ОКРЕМА ДУМКА

09.06.2015 року. Судді Апеляційного суду Кіровоградської області Деревінського С.М. стосовно ухвали колегії суддів Апеляційного суду Кіровоградської області від 09.06.2015 року по кримінальному провадженню № 12014120000000121 за апеляційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції та захисника ОСОБА_3 на вирок Бобринецького районного суду Кіровоградської області від 09 лютого 2015 року.

Цим вироком:

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с.Куйбишево Бобринецького району Кіровоградської області, громадянина України, який має вищу освіту, неодружений, працює головним спеціалістом відділу оперативного контролю за дотриманням вимог земельного законодавства Управління контролю за використанням та охороною земель Державної інспекції сільського господарства в Кіровоградській області, зареєстрований та проживає : АДРЕСА_1 до кримінальної відповідальності притягується вперше, -

визнано винним та засуджено за ч. 3 ст. 368 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням функцій держави на строк 3 роки з конфіскацією всього належного майна.

На підставі ст. 54 КК України ОСОБА_4 позбавлено 11 рангу державного службовця.

Стягнуто з ОСОБА_4 на користь держави процесуальні витрати за залучення експерта в сумі 1846 грн. 08 коп.

Доля речових доказів вирішена відповідно до вимог ст. 100 КПК України.

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області більшістю голосів прийняла рішення про відмову в задоволенні апеляційних скарг прокурора та захисника ОСОБА_3, а вирок Бобринецького районного суду Кіровоградської області від 09.02.2015 року залишила без змін.

Я, цілком погоджуюсь із прийнятим колегією суддів рішенням, що висновок суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України за обставин, встановлених вироком суду є правильним, так як ґрунтується на об'єктивному, повному і всебічному досліджені належних, допустимих, достовірних і достатніх доказах правильно оцінених судом.

З огляду на це, колегія суддів прийняла правильне рішення про безпідставність доводів апеляції захисника ОСОБА_3 та відмовила у задоволення його апеляції про скасування вироку суду першої інстанції та закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_4 за відсутністю події кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.

Разом з цим, я не можу погодитись з рішенням колегії суддів, що при призначенні судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_4 покарання дотримано вимог ст. 65 КК України. Вважаю, що призначене судом обвинуваченому ОСОБА_4 покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та його особі, за розміром є явно несправедливим через м'якість.

З урахуванням викладеного я переконаний, що апеляція прокурора підлягала задоволенню.

Так, вироком суду першої інстанції ОСОБА_4 визнано винним у тому, що він, працюючи головним спеціалістом ДІСГ в Кіровоградській області, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, діючи з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, використовуючи свої службові повноваження, вимагав у керівника ФГ «Сузір'я Стрільця-Агро» ОСОБА_5 грошові кошти в сумі 35200 дол. США з розрахунку 470 дол. США за 1га земельної ділянки площею 75 га, яку господарство використовувало без продовження строку договору оренди.

У разі відмови надати неправомірну вигоду, ОСОБА_4 погрожував складанням адміністративного протоколу та накладенням штрафних санкцій, і позбавить господарство права користування вказаною земельною ділянкою.

Для того, щоб не склав протокол про адміністративне правопорушення за самовільне користування земельною ділянкою ОСОБА_4 потребував заплатити йому 10 % від озвученої ним суми.

Кошти, які вимагав, а саме 5000 дол. США, що в перерахунку за курсом НБУ еквівалентно 58652 грн. 30 коп., ОСОБА_4 отримав 22.05.2014 року о 12 год. 05 хв. від керівника ФГ «Сузір'я Стрільця Агро» ОСОБА_5

Тобто, обвинуваченого ОСОБА_4 засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.

На моє глибоке переконання, при призначенні за розміром мінімального покарання обвинуваченому ОСОБА_4, передбаченого санкцією ч. 3 ст. 368 КК України, суд першої інстанції лише формально перерахував, що враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання, але наведені у ст. 65 КК України обставини фактично належно не врахував.

Так, судом першої інстанції належним чином не враховано, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 368 КК України представляє собою підвищену суспільну небезпеку та відповідно до ст. 12 КК України класифікується як тяжкий злочин, вчинений обвинуваченим в період коли в державі оголошено боротьбу з корупцією та хабарництвом.

Не ураховано, що ОСОБА_4 вчинив умисне, корисливе кримінальне правопорушення будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, а також не враховано розмір неправомірної вигоди, яку вимагав обвинувачений 35 200 дол. США та фактично отримав частину від цієї суми в розмірі 5000 дол. США.

Також не враховано, що обвинувачений ОСОБА_4 винуватість свою не визнав, під час судового розгляду в судах першої і апеляційної інстанцій, не заперечував факт вимагання у керівника ФГ «Сузір'я Стрільця Агро» ОСОБА_5 неправомірної вигоди в розмірі 35000 дол. США. Проте намагався завести суди в оману і на свій захист пояснював, що фактично відмовився від вчинення злочину, а працівники правоохоронного органу підкинули йому грошові кошти 10 % від обумовленої суми.

Отже, своїм протиправним діям, обвинувачений ОСОБА_4 не дав відповідної оцінки, у вчиненому не розкаявся, не сприяв розкриттю кримінального правопорушення, а навпаки всіляко намагався уникнути кримінальної відповідальності за вчинене, при цьому фактично обвинувачував працівників правоохоронного органу у вчиненні службового злочину.

До того ж суд першої інстанції належно не врахував, що обставин, які пом'якшують та обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_4, не встановлено.

Оцінюючи дані про особу обвинуваченого у їх сукупності можливо дійти висновку, що як особа ОСОБА_4 характеризується задовільно.

З огляду на викладене та оцінюючи наведене в сукупності, вважаю, що призначене обвинуваченому ОСОБА_4 судом першої інстанції за розміром мінімальне покарання, передбачене ч. 3 ст. 368 КК України, не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та його особі, є явно несправедливим через м'якість.

До того ж суд першої інстанції при визначенні за розміром мінімального покарання, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України своє рішення не вмотивував, чим порушив вимоги ст. 374 КПК України та п. 2 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003 року.

На зазначені явні та очевидні порушення, допущені судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_4, колегія суддів чомусь не захотіла звернути увагу, діючи упереджено, мотивувала своє рішення про відмову в задоволенні апеляції прокурора, як і суд першої інстанції загальними фразами, визначеними у ст. 65 КК України, без їх належної оцінки та обґрунтування.

Жоден довід апеляції прокурора, колегією суддів в ухвалі належним чином не спростовано, так як немає в матеріалах кримінального провадження даних, за допомогою яких можливо було спростувати ці доводи, а тому вважаю, що ухвала в цій частині, невмотивована.

За таких обставин, вважаю, що відмова колегії суддів у задоволенні апеляції прокурора в даному кримінальному провадженні порушує загальні засади призначення покарання, визначені у ст. 65 КК України, принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, а також призвело до порушення вимог ст. 50 КК України, оскільки не досягнута мета покарання.

Суддя апеляційного суду

Кіровоградської області С.М.Деревінський