Постанова № 4478658, 13.08.2009, Окружний адміністративний суд Автономної Республіки Крим

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

АВТОНОМНОЇ РЕСПУБЛІКИ КРИМ

вул. Київська, 150, м. Сімферополь, Автономна Республіка Крим, Україна, 95493

ПОСТАНОВА

Іменем України

13.08.09Справа №2а-7918/08/1 Окружний адміністративний суд Автономної Республіки Крим у складі головуючої судді Трещової О.Р. , при секретарі Дубініній А.В., за участю представника позивача Молдован Н.І., довіреність № б/н від 06.05.09 року,

представника позивача Мананкової В.В., довіреність № б/н від 06.05.09 року,

представника відповідача Володькіна С.А., довіреність № 2887/9/100 від 18.04.08 року,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу

за позовом Товариства з обмеженої відповідальністю "Аеросвіт курорт"

до Державної податкової інспекції у м. Ялта АРК

про скасування податкового повідомлення-рішення,

ВСТАНОВИВ:

До Окружного адміністративного суду Автономної Республіки Крим звернулося з позовом Товариство з обмеженою відповідальністю "Аеросвіт Курорт"до Державної податкової інспекції у м. Ялта АР Кримпро скасування податкового повідомлення рішення ДПІ м. Ялта АР Крим від 17.11.2008 року № 0000372200/0.

Ухвалою Окружного адміністративного суду АР Крим від 28.11.08 року було відкрите провадження в адміністративній справі.

Ухвалою Окружного адміністративного суду Автономної Республіки Крим від 28.11.08 року закінчено підготовче провадження та справу призначено до судового розгляду.

Ухвалою Окружного адміністративного суду АР Крим від 07.05.09 року провадження по справі було зупинено до 13.08.09 року для витребування необхідних для справи документів.

Ухвалою Окружного адміністративного суду АР Крим від 13.08.09 року провадження по справі було поновлене.

У судовому засіданні представники позивача уточнили позовні вимоги та надали до суду додаткові аргументи щодо необхідності скасування податкового повідомлення рішення ДПІ м. Ялта АР Крим від 17.11.2008 року № 0000372200/0. Змін до прохальної частини позову внесено не було.

Представники позивача уточнені позовні вимоги підтримали у повному обсязі та наполягали на їх задоволенні. По суті справи представники позивача пояснили наступне. Між позивачем та AIRCRAFT ACQUISITION ADVISORY SERVICES LIMITED 20 грудня 2004 року був укладений договір позики, за яким позивач зобовязувався сплатити суму позики та 9 процентів річних. Враховуючи те, що контрагент позивача - AIRCRAFT ACQUISITION ADVISORY SERVICES LIMITED - є резидентом Великобританії, сторони при вирішенні питання про сплату податків керувалися нормами Конвенції між Урядом України та Урядом Сполученого Королівства Великобританії та Північної Ірландії про усунення подвійного оподаткування та запобігання податковим ухиленням стосовно податків на дохід та приріст вартості майна від 10 лютого 1993 року, ратифікованої Верховною Радою України 11.08.1993 року. Згідно частини 1 статті 11 зазначеної Конвенції проценти, що їх виплачує позивач, мають оподатковуватися у Великобританії та сплачувати їх має AIRCRAFT ACQUISITION ADVISORY SERVICES LIMITED. 11.11.08 року було складено акт про результати виїзної документальної перевірки, в якому було встановлено порушення позивачем норм чинного законодавства України, а саме Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» та Закону України «Про порядок погашення зобовязань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами», а саме заниження позивачем податку на прибуток підприємств.

На підставі вказаного акту, з висновками якого позивач не погоджується, ДПІ м. Ялта АР Крим було складене та надіслане спірне податкове повідомлення рішення від 17.11.2008 року № 0000372200/0, яким позивач зобовязувався сплатити 209693,28 гривні, з яких за основним платежем 69897,76 гривень та штрафних санкцій 139795,52 гривень.

Сам позивач посилається на те, що він діяв згідно положень вказаної Конвенції, в якій вказано, що платником податку на прибуток у такому випадку буде резидент іншої держави, не України. В постанові Кабінету Міністрів України від 06 травня 2001 року № 470 «Про затвердження Порядку звільнення (зменшення) від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України згідно з міжнародними договорами України про уникнення подвійного оподаткування» вказано, що підставою для звільнення від оподаткування резидента України є довідка про те, що його контрагент є резидентом іншої держави, з якою Україною була укладена відповідна міжнародна угода про уникнення подвійного оподаткування.

Представники позивача вказували на те, що необхідна довідка про те, що AIRCRAFT ACQUISITION ADVISORY SERVICES LIMITED є резидентом Великобританії, ними була втрачена. Але позивачеві такі деталі відомі не були. Таким чином, зазначають представники позивача, вони не порушили вимог законодавства, тому що довідка у них насправді була, але вона втрачена. З цих підстав представники позивача вважають податкове повідомлення рішення від 17.11.2008 року № 0000372200/0 винесеним всупереч нормам законодавства, та просили суд задовольнити уточнені позовні вимоги у повному обсязі.

Представник відповідача у судовому засіданні проти уточненого позову заперечував, пояснив, що ДПІ у м. Ялта АРК проведена виїзна планова перевірка ТОВ «Аеросвіт Курорт» з питань дотримання вимог податкового законодавства, валютного та іншого законодавства. За висновками акту встановлено, що ТОВ «Аеросвіт Курорт» порушено вимоги податкового законодавства, а саме умисно було занижено суму податку на прибуток підприємств. Перевіркою було встановлено, що необхідної довідки про підтвердження статусу AIRCRAFT ACQUISITION ADVISORY SERVICES LIMITED у якості резидента Великобританії у позивача не було в наявності. Таким чином, жодних підстав для застосування положень Конвенції між Урядом України та Урядом Сполученого Королівства Великобританії та Північної Ірландії про усунення подвійного оподаткування та запобігання податковим ухиленням стосовно податків на дохід та приріст вартості майна від 10 лютого 1993 року, ратифікованої Верховною Радою України 11.08.1993 року, для врегулювання відносин між AIRCRAFT ACQUISITION ADVISORY SERVICES LIMITED та ТОВ «Аеросвіт Курорт» ДПІ м. Ялта АР Крим не вбачає. А тому, згідно положень постанові Кабінету Міністрів України від 06 травня 2001 року № 470 «Про затвердження Порядку звільнення (зменшення) від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України згідно з міжнародними договорами України про уникнення подвійного оподаткування», платити податок із процентів за договором позики № 38 має саме позивач. Таким чином, представник відповідача просив суд відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Вислухавши пояснення представників позивача та відповідача по справі, розглянувши подані сторонами документи та матеріали, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору, суд вважає, що у задоволенні уточнених позовних вимог слід відмовити у повному обсязі з наступних підстав.

Відповідно до частини 1 статті 55 Господарського кодексу України субєктом господарювання визнаються учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обовязків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобовязаннями в межах цього майна, крім випадків встановлених законом. Згідно з п. 1 частини 2 статті 55 ГК України юридичні особи, створені відповідно до Цивільного кодексу України, підприємства, створені відповідно до Господарського кодексу України та зареєстровані в установленому законом порядку визнаються субєктами господарювання.

Судом встановлено, що ТОВ «Аеросвіт Курорт»є юридичною особою, зареєстрованою 28.07.2004 року за ідентифікаційним кодом 33006418 виконавчим комітетом Ялтинської міської ради АРК, що підтверджується свідоцтвом про державну реєстрацію юридичної особи серії А00 № 445001, довідкою з ЄДРПОУ, наданою Головним управлінням статистики в АР Крим, від 25.06.2007 року № 01.60-4-21/449.

Відповідно до Статуту ТОВ «Аеросвіт Курорт», затвердженого засновником Авіакомпанією «Аеросвіт» (протокол (рішення учасника) № 2 від 08.09.2006 року), зареєстрованого 05.03.2007 року у новій редакції, товариство створюється з метою одержання прибутку.

Відповідно до Статуту ТОВ «Аеросвіт Курорт» та довідки з ЄДРПОУ, наданою Головним управлінням статистики в АР Крим, від 25.06.2007 року № 01.60-4-21/449, товариство здійснює наступні види діяльності: діяльність готелів та кафе, медичну практику та інші види рекреаційної діяльності.

Судом встановлено, що, відповідно до довідки про взяття на облік платника податків від 26.06.2007 року № 3036 ТОВ «Аеросвіт Курорт» перебуває на обліку у ДПІ у м. Ялта АР Крим у якості платника податків з 09.08.2004 року за № 771.

Таким чином, судом встановлено, що ТОВ «Аеросвіт Курорт» є субєктом господарювання, юридичною особою, зобовязане виконувати обовязки, покладені на нього законами у звязку зі здійсненням господарської діяльності, у тому числі стосовно належного нарахування та сплати податків.

Відповідно до п. 1 частини 1 статті 17 КАС України компетенція адміністративних судів поширюється на спори фізичних чи юридичних осіб із субєктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи правових актів індивідуальної дії), дій чи бездіяльності.

Пунктом 7 частини 1 статті 3 КАС України дано визначення субєктів владних повноважень, до яких належать орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їхня посадова чи службова особа, інший субєкт, який здійснює владні управлінські функції на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень.

Частиною 1,3 статті 4 Закону України “Про державну податкову службу в Україні” від 04.12.1990 року № 509-ХІІ Державна податкова адміністрація України є центральним органом виконавчої влади. Державні податкові інспекції у районах, містах (крім міст Києва та Севастополя), районах у містах, міжрайонні та об'єднані державні податкові інспекції підпорядковуються відповідним державним податковим адміністраціям в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі.

Відповідно до підпункту 2.1.4 п. 2.1. статті 2 Закону України “Про порядок погашення зобовязань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами” № 2191-ІІІ від 21.12.2000 року податкові органи визнані контролюючими органами стосовно податків і зборів (обовязкових платежів), які справляються до бюджетів та державних цільових фондів. Отже, вони наділені компетенцією, визначеною підпунктом 2.2.1 пункту 2.2. статті 2 Закону здійснювати перевірки своєчасності, достовірності, повноти нарахування та сплати зазначених податків.

Отже, органи державної податкової служби у відносинах з субєктами господарювання, під час реалізації своїх завдань та функцій, встановлених законодавством України, являються субєктами владних повноважень.

Відповідно до частини 3 статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності субєктів владних повноважень, адміністративні суди перевіряють, чи прийняті вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення; безсторонньо (неупереджено); добросовісно.

Тому вирішуючи справу стосовно позовних вимог позивача щодо скасування податкового повідомлення рішення від 17.11.2008 року № 0000372200/0, винесеного ДПІ м. Ялта АР Крим, яке є субєктом владних повноважень, суд зобовязаний перевірити, чи здійснювалася перевірка, за результатами якої було видано повідомлення-рішення, на підставі закону, чи прийнято рішення по справі безсторонньо, обґрунтовано та добросовісно.

Відповідно до матеріалів справи судом встановлено наступне.

20 грудня 2004 року між ТОВ «Аеросвіт Курорт» (Позичальник) та AIRCRAFT ACQUISITION ADVISORY SERVICES LIMITED (Позикодавець) був укладений договір позики № 38 від 20.12.2004 року про надання позики у розмірі 400 тис. доларів США для поповнення обігових коштів строком погашення до 31 серпня 2005 року під фіксовану ставку - 9 процентів річних.

Відповідно до цього Договору, ТОВ «Аеросвіт Курорт» зобовязувався погасити позику єдиним платежем на дату погашення.

Цей договір було зареєстровано Головним управлінням Національного банку України в АР Крим, про що було видано реєстраційне свідоцтво № 293 від 23.12.2004 року за вихідним номером 09-014/18657.

03.04.2005 року у звязку з неспроможністю погасити позику та проценти, нараховані по ній, у строк до 31 серпня 2005 року, між сторонами була укладена додаткова угода № 1 до Договору позики № 38 від 20 грудня 2004 року, згідно якої строк погашення зобовязань наставав для позичальника 31 грудня 2007 року. Вказана додаткова угода була визнана сторонами невідємною частиною Договору позики № 38 від 20 грудня 2004 року.

Ця додаткова угода № 1 до Договору позики № 38 від 20 грудня 2004 року була зареєстрована Головним управлінням Національного банку України в АР Крим як додаток від 12 травня 2006 року № 1 до реєстраційного свідоцтва № 293 від 23.12.2004 року за вихідним номером 09-014/3303. Вказаний Додаток № 1 було визнано невідємною частиною реєстраційного свідоцтва від 23.12.2004 року № 293.

Згідно звіту про залучення та обслуговування іноземного гарантованого/негарантованого кредиту за 9 місяців 2006 року, наданого 02.10.2006 року ТОВ «Аеросвіт Курорт» до Філії Акціонерного банку «Південний» у м. Ялта, позивач вказував, що за звітний період заборгованість зі сплати позики склала 367968 доларів, за простроченими процентними платежами 50992 долари, загальна сума боргу складає 418960 доларів США.

Згідно звіту про залучення та обслуговування іноземного гарантованого/негарантованого кредиту за 2006 рік, наданого 04.01.2007 року ТОВ «Аеросвіт Курорт» до Філії Акціонерного банку «Південний» у м. Ялта, позивач вказував, що за звітний період заборгованість зі сплати позики склала 367968 доларів, за простроченими процентними платежами 59248 доларів, загальна сума боргу складає 427216 доларів США.

Згідно звіту про залучення та обслуговування іноземного гарантованого/негарантованого кредиту за 1 квартал 2007 року, наданого 02.04.2007 року ТОВ «Аеросвіт Курорт» до Філії Акціонерного банку «Південний» у м. Ялта, позивач вказував, що за звітний період заборгованість зі сплати позики склала 367968 доларів, за простроченими процентними платежами 67414 доларів, загальна сума боргу складає 435382 долари США.

Згідно звіту про залучення та обслуговування іноземного гарантованого/негарантованого кредиту за перше півріччя 2007 року, наданого 02.07.2007 року ТОВ «Аеросвіт Курорт» до Філії Акціонерного банку «Південний» у м. Ялта, позивач вказував, що за звітний період заборгованість зі сплати позики склала 367968 доларів, за простроченими процентними платежами 75761 долар, загальна сума боргу складає 443729 доларів США.

Згідно звіту про залучення та обслуговування іноземного гарантованого/негарантованого кредиту за 9 місяців 2007 року, наданого 01.10.2007 року ТОВ «Аеросвіт Курорт» до Філії Акціонерного банку «Південний» у м. Ялта, позивач вказував, що за звітний період заборгованість зі сплати позики склала 367968 доларів, за простроченими процентними платежами 84109 доларів, загальна сума боргу складає 452077 доларів США.

30 листопада 2007 року до Філії Акціонерного банку «Південний» у м. Ялта ТОВ «Аеросвіт Курорт» було подано заяви № 1, 2 про купівлю іноземної валюти.

Заявою № 1 від 30.11.2007 року Філії Акціонерного банку «Південний» у м. Ялта позивачем доручалося від імені позивача та за його рахунок укласти угоду на купівлю валюти для погашення відсотків згідно договору позики № 38 від 20.12.2004 року в розмірі 89643,05 долари.

Заявою № 2 від 30.11.2007 року Філії Акціонерного банку «Південний» у м. Ялта позивачем доручалося від імені позивача та за його рахунок укласти угоду на купівлю валюти для погашення позики згідно договору позики № 38 від 20.12.2004 року в розмірі 367968 доларів.

Згідно платіжного доручення в іноземній валюті № 1 від 30 листопада 2007 року ТОВ «Аеросвіт Курорт» було перераховано на рахунок AIRCRAFT ACQUISITION ADVISORY SERVICES LIMITED 457611,05 доларів США, з яких 367968 доларів США це сума позики, а 89643,05 долари США проценти за Договором позики № 38 від 20.12.2004 року. Згідно відміток банку на вказаному платіжному дорученні, воно пройшло валютний контроль та було виконане у повному обсязі 30 листопада 2007 року.

Заявою № 3 від 14.12.2007 року Філії Акціонерного банку «Південний» у м. Ялта позивачем доручалося від імені позивача та за його рахунок укласти угоду на купівлю валюти для погашення позики згідно договору позики № 38 від 20.12.2004 року в розмірі 2631,22 долар.

Згідно платіжного доручення в іноземній валюті № 2 від 14 грудня 2007 року ТОВ «Аеросвіт Курорт» було перераховано на рахунок AIRCRAFT ACQUISITION ADVISORY SERVICES LIMITED 2631,22 долар США нарахованих процентів за Договором позики № 38 від 20.12.2004 року. Згідно відміток банку на вказаному платіжному дорученні, воно пройшло валютний контроль та було виконане у повному обсязі 14 грудня 2007 року.

Таким чином, суд зазначає, що позика у сумі 400 тис. доларів США та нараховані проценти по ній станом на 14 грудня 2007 року були виплачені позивачем у повному обсязі. Оскільки згідно додаткової угоди № 1 від 03.04.2005 року до Договору позики № 38 від 20 грудня 2004 року строк погашення позики та нарахованих процентів у повному обсязі наставав 31 грудня 2007 року, то суд зазначає, що позика та нараховані проценти по ній були сплачені позивачем у повному обсязі вчасно.

Згідно з пунктом 1 частини 1 статті 11 Закону України “Про державну податкову службу в Україні” органи державної податкової служби у випадках, в межах компетенції та у порядку, встановлених законами України, мають право здійснювати документальні невиїзні перевірки (на підставі поданих податкових декларацій, звітів та інших документів, пов'язаних з нарахуванням і сплатою податків та зборів (обов'язкових платежів) незалежно від способу їх подачі), а також планові та позапланові виїзні перевірки своєчасності, достовірності, повноти нарахування і сплати податків та зборів (обов'язкових платежів), додержання валютного законодавства юридичними особами.

Проаналізувавши матеріали справи, судом встановлено, що ТОВ «Аеросвіт Курорт» відноситься до підконтрольних відповідачу установ, Державна податкова інспекція у м. Ялта АР Крим мала повноваження з проведення перевірки дотримання вимог податкового та валютного законодавства позивача.

У статті 11-1 Закону України "Про державну податкову службу в Україні"визначені підстави та порядок проведення органами державної податкової служби планових і позапланових виїзних перевірок. Плановою виїзною перевіркою вважається перевірка платника податків, яка передбачена у плані роботи органу державної податкової служби і проводиться за місцезнаходженням платника податків . Право на проведення планової виїзної перевірки платника податків надається лише у тому випадку, коли йому не пізніше ніж за десять днів до дня проведення зазначеної перевірки надіслано письмове повідомлення із зазначенням дати початку та закінчення її проведення.

Відповідно до ст. 11-2 Закону України "Про державну податкову службу в Україні"посадові особи органу держаної податкової служби вправі приступати до проведення планової або позапланової виїзної перевірки за наявністю підстав для їх проведення та за умови надання платнику податків під розписку направлення на перевірку та копії наказу керівника податкового органу про проведення позапланової виїзної перевірки. Ненадання цих документів цих документів платнику податків є підставою для недопущення посадових осіб органу державної податкової служби до проведення перевірки.

Судом установлено, що посадовими особами Державної податкової інспекції у м. Ялта АР Крим на підставі направлень № 000304 від 30 вересня 2008 року та 000380 від 28 жовтня 2008 року проведена виїзна планова перевірка ТОВ «Аеросвіт Курорт» з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.07.2007 року по 30.06.2008 року, за результатами якої був складений акт від 11.11.2008 року № 2468/23-1/33006418/147.

Перевірка проведена відповідно до плану графіку проведення комплексних документальних перевірок СПД на 3 квартал 2008 року. Про проведення перевірки ТОВ «Аеросвіт Курорт» повідомлене згідно діючого законодавства шляхом вручення повідомлення № 10 від 28.08.2008 року за вихідним номером 21148/10/23-0.

Також 28.08.2008 року за № 21147/10/23-0 ТОВ «Аеросвіт Курорт» було надіслано лист «Про надання документів на планову виїзну документальну перевірку», в якому був зазначений список документів, які ДПІ м. Ялта АР Крим просила надати для вивчення.

Вказаний лист від 28.08.2008 року за № 21147/10/23-0 та повідомлення № 10 від 28.08.2008 року за вихідним номером 21148/10/23-0 були направлені відповідачеві, та отримані ним 02.09.08 року, що підтверджується поштовим повідомленням № 0560326.

Перевірка проводилась з 30.09.2008 року по 27.10.2008 року з відома директора підприємства та в присутності в.о. головного бухгалтера.

Відповідно до розділу 3.3. акту від 11.11.2008 року № 2468/23-1/33006418/147, перевіркою було встановлено здійснення виплат доходу нерезиденту джерелом походження з України, а саме отримання кредитів в іноземній валюті від фірм нерезидентів. У цьому акті вказано, що в бухгалтерському обліку підприємства, враховуючи кредиторську заборгованість станом на 01.07.07 року, нараховані та несплачені відсотки за Договором позики № 38 від 20.12.2004 року складають 92274,27 долари США.

Також в акті зазначено, що ТОВ «Аеросвіт Курорт» утримання та сплата до бюджету податку на доходи нерезидента з джерелом походження з України при перерахуванні відсотків на адресу нерезидента фірми AIRCRAFT ACQUISITION ADVISORY SERVICES LIMITED (Великобританія) не здійснювалося.

Також при перевірці було встановлено, що підставою для звільнення (зменшення) від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України є подання нерезидентом з урахуванням особливостей, передбачених пунктами 5 і 6 цього Порядку, особі, яка виплачує йому доходи, довідки (або її нотаріально засвідченої копії), яка підтверджує, що нерезидент є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір (далі довідка), а також інших документів, якщо це передбачено міжнародним договором. Довідка дійсна в межах календарного року, в якому вона видана. Довідку про постійне місцезнаходження AIRCRAFT ACQUISITION ADVISORY SERVICES LIMITED за 2007 рік надано не було.

Оскільки ця довідка є єдиним необхідним підтвердженням статуту резидента іноземної країни, то посадовими особами податкових органів було встановлено, що позивачем було допущене порушення норм п. 13.2 ст.13 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», абзацу «б» пп.. 4.2.2. п. 4.2. ст.. 4 Закону України “Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами” від 21 грудня 2000 року N 2181-III, а саме заниження суми податку на 69897,76 гривень (92274,27 доларів США нарахованих та несплачених процентів * 5,05 (офіційний курс НБУ) * 15% (ставка податку на прибуток)).

Цей акт про результати планової виїзної документальної перевірки був отриманий позивачем 11 листопада 2008 року, що підтверджується підписами уповноважених осіб ТОВ «Аеросвіт Курорт» на вказаному акті.

Спеціальним законом з питань оподаткування, який встановлює порядок погашення зобовязань юридичних або фізичних осіб перед бюджетами та державними цільовими фондами з податків і зборів ( обовязкових платежів) є Закон України "Про порядок погашення зобовязань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами" № 2181-III від 21.12.2000 року, підпунктом “б” пункту 4.2.2. якого зазначено обовязок контролюючого органу самостійно визначити суму податкового зобов'язання платника податків у разі якщо дані документальних перевірок результатів діяльності платника податків свідчать про заниження або завищення суми його податкових зобов'язань, заявлених у податкових деклараціях.

Пунктом 6.1. статті 6 Закону України "Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами" у разі, коли сума податкового зобов'язання розраховується контролюючим органом відповідно до статті 4 цього Закону, такий контролюючий орган надсилає платнику податків податкове повідомлення, в якому зазначаються підстава для такого нарахування, посилання на норму податкового закону, відповідно до якої був зроблений розрахунок або перерахунок податкових зобов'язань, сума податку чи збору (обов'язкового платежу), належного до сплати, та штрафних санкцій за їх наявності, граничні строки їх погашення, а також попередження про наслідки їх несплати в установлений строк та граничні строки, передбачені законом для оскарження нарахованого податкового зобов'язання (штрафних санкцій за їх наявності).

За результатами акту про результати планової виїзної документальної перевірки № 2468/23-1/33006418/147 від 11.11.2008 року було складене та надіслане податкове повідомлення рішення від 17 листопада 2008 року № 0000372200/0, в якому вказано, що на підставі акту перевірки від 11.11.2008 року № 2468/23-1/33006418/147 встановлено порушення абзацу «б» пп.. 4.2.2 п. 4.2. ст. 4 Закону України “Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами” від 21 грудня 2000 року N 2181-III, п. 16.13 ст. 16 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» № 334/94-ВР, а саме заниження ТОВ «Аеросвіт Курорт» податку на доходи нерезидента з джерелом їх походження з України за 4й квартал 2007 року на суму 69897,76 гривен, за що на ТОВ «Аеросвіт Курорт» було накладено податкове зобовязання у розмірі 209693,28 гривні, з яких за основним платежем - 69897,76 гривень, та штрафні санкції складають 139795,52 гривень. Вказане податкове зобовязання підлягає сплаті у десятиденний термін з дня отримання цього податкового повідомлення-рішення, та його можливо оскаржити у десятиденний строк з дня отримання до відповідного податкового органу або до суду.

Згідно пп. 17.1.9. п. 17.1. ст.. 17 Закону України “Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами” від 21 грудня 2000 року N 2181-III у разі, коли платник податків здійснює продаж (відчуження) товарів (продукції) або здійснює грошові виплати без попереднього нарахування та сплати податку, збору (обов'язкового платежу), якщо відповідно до законодавства таке нарахування та сплата є обов'язковою передумовою такого продажу (відчуження) або виплати, такий платник податків сплачує штраф у подвійному розмірі від суми зобов'язання з такого податку, збору (обов'язкового платежу). Сплата зазначеного штрафу не звільняє платника податків від адміністративної або кримінальної відповідальності та/або конфіскації таких товарів (продукції) або коштів відповідно до закону.

Відповідно до розрахунку суми заборгованості по податковому повідомленню рішенню від 17 листопада 2008 року № 0000372200/0, 69897,76 гривень це сума, на яку був занижений податок на прибуток, не сплачений із процентів, що були нараховані; 139795,52 гривень штрафних санкцій були нараховані згідно пп.. 17.1.9 п. 17.1. ст.. 17 Закону України “Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами” від 21 грудня 2000 року N 2181-III, а саме 69897,76 гривень*2=139795,52 гривень.

Таким чином, суд зазначає, що розрахунок суми податкового повідомлення рішення зроблений правильно.

Відповідно до пп.. 5.2.2. п. 5.2. ст.. 5 Закону України “Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами” від 21 грудня 2000 року N 2181-III у разі, коли платник податків вважає, що контролюючий орган невірно визначив суму податкового зобов'язання або прийняв будь-яке інше рішення, що суперечить законодавству з питань оподаткування або виходить за межі його компетенції, встановленої законом, такий платник податків має право звернутися до контролюючого органу із скаргою про перегляд цього рішення, яка подається у письмовій формі та може супроводжуватися документами, розрахунками та доказами, які платник податків вважає за потрібне надати. Скарга повинна бути подана контролюючому органу протягом десяти календарних днів, наступних за днем отримання платником податків податкового повідомлення або іншого рішення контролюючого органу, що оскаржується.

Позивачем у звязку з незгодою з сумою податкового зобовязання, визначеною в вищевказаному податковому повідомленні рішенні, до податкових органів була подана скарга № 15159/10 від 27.11.2008 року на податкове повідомлення рішення від 17 листопада 2008 року № 0000372200/0, в якій були вказано, що це повідомлення рішення винесене з порушенням норм законодавства України про оподаткування, а саме норм Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств».

12.12.08 року за № 30334/10/25-0 ДПІ м. Ялта АР Крим до ТОВ «Аеросвіт Курорт» було надіслано лист, в якому було вказано, що ДПІ м. Ялта АР Крим при розгляді скарги прийняла рішення про продовження строку розгляду скарги до 25.01.2009 року та просила позивача у строк до 22.12.2008 року надати до податкових органів довідку, що підтверджувала би статус нерезидента фірми AIRCRAFT ACQUISITION ADVISORY SERVICES LIMITED, за 2007 рік.

У позовній заяві позивач вказує на численні порушення ДПІ м. Ялта АР Крим чинного законодавства України. Судом при перевірці вказаних у позовній заяві порушень було встановлено наступне.

Відповідно до ст. 67 Конституції України, кожен зобов'язаний сплачувати податки і збори в порядку і розмірах, встановлених законом.

Судом встановлено, що позивач є платником податку на прибуток.

Порядок, підстави та строки сплати податку на прибуток, надання податкової звітності встановлений Законом України “Про оподаткування прибутку підприємств” від 28.12.1994 року N 334/94.

Згідно п. 1.16 ст.1 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» нерезиденти - юридичні особи та суб'єкти господарської діяльності, що не мають статусу юридичної особи (філії, представництва тощо) з місцезнаходженням за межами України, які створені та здійснюють свою діяльність відповідно до законодавства іншої держави.

Пунктом 1.21. ст. 1 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» встановлено, що доходи з джерелом їх походження з України - будь-які доходи, отримані резидентами або нерезидентами від будь-яких видів їх діяльності на території України, включаючи проценти, дивіденди, роялті та будь-які інші види пасивних доходів, сплачених резидентами України, доходи від надання резидентам або нерезидентам в оренду (користування) майна, розташованого в Україні, включаючи рухомий склад транспорту, приписаного до портів, розташованих в Україні, доходи від продажу нерухомого майна, розташованого в Україні, доходи, отримані у вигляді внесків та премій на страхування і перестрахування ризиків на території України, а також доходи страховиків-резидентів від страхування ризиків страхувальників-резидентів за межами України, інші доходи від господарської діяльності на митній території України або на територіях, що перебувають під контролем митних служб України (у зонах митного контролю, на спеціалізованих ліцензійних митних складах тощо). Згідно абзацу «а» п. 13.1. ст.. 13 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» будь-які доходи, отримані нерезидентом із джерелом їх походження з України, від провадження господарської діяльності (у тому числі на рахунки нерезидента, що ведуться в гривнях) оподатковуються у порядку і за ставками, визначеними цією статтею. Для цілей цієї статті під доходами, отриманими нерезидентом із джерелом їх походження з України, слід розуміти проценти, дисконтні доходи, що сплачуються на користь нерезидента, у тому числі проценти за борговими зобов'язаннями, випущеними (виданими) резидентом. Таким чином, суд зазначає, що відсотки, які сплачує резидент України - ТОВ «Аеросвіт Курорт» нерезидентові AIRCRAFT ACQUISITION ADVISORY SERVICES LIMITED за користування позикою у розмірі 400 тис. доларів США, відповідно до чинного законодавства України визнаються доходами, отриманими нерезидентом із джерелом їх походження з України.

Пунктом 13.2. ст.. 13 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» встановлено, що резидент або постійне представництво нерезидента, що здійснюють на користь нерезидента або уповноваженої ним особи будь-яку виплату з доходу з джерелом його походження з України, отриманого таким нерезидентом від провадження господарської діяльності (у тому числі на рахунки нерезидента, що ведуться в гривнях), крім доходів, зазначених у пунктах 13.3-13.6, зобов'язані утримувати податок з таких доходів, зазначених у пункті 13.1 цієї статті, за ставкою у розмірі 15 відсотків від їх суми та за їх рахунок, який сплачується до бюджету під час такої виплати, якщо інше не передбачене нормами міжнародних угод, які набрали чинності.

Таким чином, суд зазначає, що статтею 13 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» встановлено 2 варіанти оподаткування доходів нерезидента, виплачених йому резидентом України із джерелом їх походження з України:

1)резидент або постійне представництво нерезидента, що здійснюють на користь нерезидента або уповноваженої ним особи будь-яку виплату з доходу з джерелом його походження з України, зобов'язані утримувати податок з таких доходів, зазначених у пункті 13.1 цієї статті, за ставкою у розмірі 15 відсотків від їх суми та за їх рахунок, який сплачується до бюджету України під час такої виплати;

2)міжнародними угодами передбачений інший порядок здійснення оподаткування таких доходів, згідно якого такий податок буде сплачуватися до бюджету іншої країни.

У позовній заяві позивач стверджує, що має право на застосування положень Конвенції між Урядом України та Урядом Сполученого Королівства Великобританії та Північної Ірландії про усунення подвійного оподаткування та запобігання податковим ухиленням стосовно податків на дохід та приріст вартості майна від 10 лютого 1993 року, ратифікованої Верховною Радою України 11.08.1993 року, та він разом із контрагентом - AIRCRAFT ACQUISITION ADVISORY SERVICES LIMITED є особами, що підпадають під поняття «резидент однієї Договірної Держави», встановлений у ст. 4 вказаної Конвенції.

Відповідно до преамбули Конвенції між Урядом України та Урядом Сполученого Королівства Великобританії та Північної Ірландії про усунення подвійного оподаткування та запобігання податковим ухиленням стосовно податків на дохід та приріст вартості майна від 10 лютого 1993 року, ратифікованої Верховною Радою України 11.08.1993 року, Уряд України і Уряд Сполученого Королівства Великобританії і Північної Ірландії, прагнучи укласти Конвенцію про усунення подвійного оподаткування і запобігання податковим ухиленням стосовно податків на доход і на приріст вартості майна, погодились про таке.

Згідно ст. 1 Конвенції між Урядом України та Урядом Сполученого Королівства Великобританії та Північної Ірландії про усунення подвійного оподаткування та запобігання податковим ухиленням стосовно податків на дохід та приріст вартості майна від 10 лютого 1993 року, ратифікованої Верховною Радою України 11.08.1993 року, ця Конвенція буде застосовуватись до осіб, які є резидентами однієї або обох Договірних Держав.

Статтею 4 «Резиденція» Конвенції між Урядом України та Урядом Сполученого Королівства Великобританії та Північної Ірландії про усунення подвійного оподаткування та запобігання податковим ухиленням стосовно податків на дохід та приріст вартості майна від 10 лютого 1993 року, ратифікованої Верховною Радою України 11.08.1993 року, встановлено, що для цілей цієї Конвенції термін "резидент однієї Договірної Держави" означає особу, яка за законодавством цієї Держави підлягає оподаткуванню в ній на підставі місця проживання, постійного місця перебування, місця знаходження керівного органу, місця реєстрації або будь-якого аналогічного критерію; цей термін, разом з тим, не включає будь-яку особу, яка підлягає оподаткуванню в цій Державі, тільки якщо ця особа одержує доходи або приріст вартості майна з джерел у цій Державі.

Таким чином, відповідно до змісту статті 4 вказаної Конвенції, особа для того, щоб підпадати під поняття «резидент», встановлене у цій статті, має мати зафіксоване у офіційному документі підтвердження свого постійного знаходження у даній місцевості.

Частинами 1 та 2 статті 11 вказаної Конвенції встановлено, що проценти, що виникають в одній Договірній Державі і сплачуються резиденту другої Договірної Держави, будуть оподатковуватись тільки в цій другій Державі, якщо такий резидент має фактичне право на ці проценти і підлягає оподаткуванню в цій другій Договірній Державі у відношенні цих процентів. Термін "проценти" при використанні в цій статті означає доход від боргових вимог будь-якого виду, незалежно від іпотечного забезпечення і незалежно від володіння правом на участь у прибутках боржника, і зокрема, доход від урядових цінних паперів і доход від облігацій і боргових зобов'язань. Термін "проценти" не буде включати ніякі доходи, які можуть розглядатись як розподіл згідно з положеннями статті 10 цієї Конвенції.

Отже, ознаки резидентності мають бути визначальною підставою для застосування ст.. 11 Конвенції між Урядом України та Урядом Сполученого Королівства Великобританії та Північної Ірландії про усунення подвійного оподаткування та запобігання податковим ухиленням стосовно податків на дохід та приріст вартості майна від 10 лютого 1993 року, ратифікованої Верховною Радою України 11.08.1993 року.

Таким чином, суд зазначає, що частина 1 статті 11 Конвенції може бути застосована до правовідносин, що виникають між AIRCRAFT ACQUISITION ADVISORY SERVICES LIMITED і позивачем, проценти, які виплачуються ТОВ «Аеросвіт Курорт», будуть оподатковуватися фірмою AIRCRAFT ACQUISITION ADVISORY SERVICES LIMITED у Великобританії з коштів, які вона отримає від ТОВ «Аеросвіт Курорт», лише за умови, що AIRCRAFT ACQUISITION ADVISORY SERVICES LIMITED буде резидентом Великобританії.

У пунктах 1 та 2 Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Порядку звільнення (зменшення) від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України згідно з міжнародними договорами України про уникнення подвійного оподаткування» від 06 травня 2001 року № 470 (далі - Порядок звільнення (зменшення) від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України згідно з міжнародними договорами України про уникнення подвійного оподаткування) вказано, що вказаний Порядок визначає процедуру звільнення (зменшення) від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України згідно з міжнародними договорами України про уникнення подвійного оподаткування, які набрали чинності в установленому порядку (далі міжнародні договори), та відшкодування (повернення) сум податку, надміру сплачених на території України. Дія цього Порядку поширюється на резидентів інших ніж Україна країн, з якими укладено міжнародні договори, що набрали чинності в установленому порядку (далі нерезиденти), та осіб, які виплачують доходи нерезидентам із джерелом їх походження з України.

Відповідно до пунктів 2 та 3 вказаного Порядку звільнення (зменшення) від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України згідно з міжнародними договорами України про уникнення подвійного оподаткування застосування норм міжнародного договору здійснюється шляхом звільнення від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України, зменшення ставки податку або шляхом повернення різниці між сплаченою сумою податку і сумою, яку нерезиденту необхідно сплатити відповідно до міжнародного договору.

Підставою для звільнення (зменшення) від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України є подання нерезидентом з урахуванням особливостей, передбачених пунктами 5 і 6 цього Порядку, особі, яка виплачує йому доходи, довідки (або її нотаріально засвідченої копії), яка підтверджує, що нерезидент є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір (далі довідка), а також інших документів, якщо це передбачено міжнародним договором.

Довідка видається компетентним органом відповідної країни, визначеним міжнародним договором, за формою згідно з додатком 1 або згідно із законодавством такої країни. Довідка, яка надається за формою, затвердженою згідно із законодавством відповідної країни, повинна бути належним чином легалізована, перекладена відповідно до законодавства України та обовязково містити таку інформацію:

vповну назву або прізвище нерезидента;

vпідтвердження, що нерезидент є особою, на яку поширюється дія положення міжнародного договору, тобто відповідно до законодавства відповідної країни підлягає оподаткуванню в цій країні на підставі постійного місцеперебування (місця проживання) або на іншій підставі;

vназву компетентного органу, прізвище та підпис уповноваженої особи компетентного органу, яка засвідчує підтвердження;

vдату видачі.

Довідка дійсна в межах календарного року, в якому вона видана.

У разі необхідності така довідка може бути затребувана у нерезидента особою, яка виплачує йому доходи, або органом державної податкової служби під час розгляду питання про повернення сум надміру сплаченого податку на іншу дату, що передує даті виплати доходів.

У разі необхідності особа, яка виплачує доходи нерезидентові, може звернутись до органу державної податкової служби за своїм місцезнаходженням (місцем проживання) щодо здійснення Державною податковою адміністрацією запиту до компетентного органу країни, з якою укладено міжнародний договір, про підтвердження зазначеної у довідці інформації.

Суд підкреслює, що вказана довідка, яка підтверджує статус нерезидента, є єдиною підставою для можливості застосування Конвенції про уникнення подвійного оподаткування.

Відповідно до матеріалів справи, судом встановлено, що 21.10.2008 року, тобто ще до складення акту про результати планової виїзної документальної перевірки, ДПІ м. Ялта АР Крим надіслала до ТОВ «Аеросвіт Курорт» лист № 25289/10/22-0, у якому просила надати позивача довідку, що підтверджує статус нерезидента для фірми AIRCRAFT ACQUISITION ADVISORY SERVICES LIMITED - як резидента Великобританії (оскільки станом на 21.10.08 року довідка не надана), але позивачем вказана довідка не була надана до податкових органів.

Згідно рішення ДПІ м. Ялта АР Крим від 12.12.08 року № 30334/10/25-0 про продовження строку розгляду скарги, просила в строк до 22.12.2008 року надати позивача довідку, що підтверджує статус нерезидента для фірми AIRCRAFT ACQUISITION ADVISORY SERVICES LIMITED - як резидента Великобританії, але позивачем вказана довідка не була надана до податкових органів.

Відповідно до пояснень представників позивача у судовому засіданні, та документів, що були надані до суду позивачем, було встановлено, що позивачем вказана довідка була загублена. Про це свідчать акт прийому-передачі від 17.04.2008 року документів, що знаходилися на зберіганні у сейфі в кабінеті заступника генерального директора з економіки та фінансів, переданих від Паламарчук А.В. до Молдован Н.І., акт про втрату документу від 26 травня 2008 року, відповідно до якого вирішили зробити запит в компанію AIRCRAFT ACQUISITION ADVISORY SERVICES LIMITED, Великобританія, Лондон, W1V2LD, Арджил Стріт, Палладіум Хаус, для отримання копії документу, а також було вирішено зробити запит в ДПІ м. Ялта АР Крим на предмет підтвердження отримання документу про статус компанії AIRCRAFT ACQUISITION ADVISORY SERVICES LIMITED як резидента Великобританії.

12.11.2008 року за вихідним номером 296 директорові (керівникові) AIRCRAFT ACQUISITION ADVISORY SERVICES LIMITED генеральним директором ТОВ «Аеросвіт Курорт» було надіслано лист, у якому було вказано про втрату довідки, яка підтверджує статус AIRCRAFT ACQUISITION ADVISORY SERVICES LIMITED як резидента Великобританії, та у якому ТОВ «Аеросвіт Курорт» просить надати нову довідку, що підтверджує такий статус. Цей лист був відправлений на адресу AIRCRAFT ACQUISITION ADVISORY SERVICES LIMITED 14.11.2008 року, що підтверджується реєстром відправленої замовленої кореспонденції та фіскальним чеком відділення поштового звязку у м. Форос.

Ухвалою Окружного адміністративного суду АР Крим від 07.05.09 року провадження по справі було зупинено до 13.08.09 року для отримання позивачем довідки, що підтверджує статус нерезидента AIRCRAFT ACQUISITION ADVISORY SERVICES LIMITED.

Позивачем 17.07.09 року було надіслано лист до AIRCRAFT ACQUISITION ADVISORY SERVICES LIMITED, але 31.07.09 року він повернувся до позивача у звязку відсутністю адресата. Цей факт підтверджується копією конверту міжнародного відправлення № 2565859.

Таким чином, суд констатує, що довідки, яка підтверджувала б статус AIRCRAFT ACQUISITION ADVISORY SERVICES LIMITED як резидента Великобританії, у позивача на момент здійснення перевірки ДПІ м. Ялта АР Крим 11.11.2008 року, та на момент розгляду справи у суді не було, а вжиті заходи щодо її отримання результату не дали.

Суд не приймає до уваги аргументи позивача стосовно того, що ДПІ м. Ялта АР Крим була зобовязана відповідно до положень Порядку звільнення (зменшення) від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України згідно з міжнародними договорами України про уникнення подвійного оподаткування витребувати у відповідного органу іноземної держави необхідну довідку, виходячи з наступних причин.

Абзацем 4 та 5 пункту 4 Порядку звільнення (зменшення) від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України згідно з міжнародними договорами України про уникнення подвійного оподаткування регламентуються випадки, коли податкові органи мають право звертатися до відповідних органів іноземної держави із запитом про надання такої довідки:

vабзац 4 - у разі необхідності така довідка може бути затребувана у нерезидента особою, яка виплачує йому доходи, або органом державної податкової служби під час розгляду питання про повернення сум надміру сплаченого податку на іншу дату, що передує даті виплати доходів;

vабзац 5 - у разі необхідності особа, яка виплачує доходи нерезидентові, може звернутись до органу державної податкової служби за своїм місцезнаходженням (місцем проживання) щодо здійснення Державною податковою адміністрацією запиту до компетентного органу країни, з якою укладено міжнародний договір, про підтвердження зазначеної у довідці інформації.

Отже, обовязок надати довідку та витребувати її покладений на платника податків.

Суд зазначає, що положення абзацу 4 пункту 4 Порядку звільнення (зменшення) від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України згідно з міжнародними договорами України про уникнення подвійного оподаткування, коли податкові органи можуть самостійно, від свого імені, звернутися до відповідного органу іноземної держави, застосовуються лиже у випадку, коли розглядається питання про повернення сум надміру сплаченого податку на іншу дату, що передує даті виплати доходів, а при застосуванні положень абзацу 5 пункту 4 вказаного Порядку спочатку до податкових органів із відповідним запитом має звернутися платник податків резидент України.

Оскільки положення пункту 2 висновків акту про втрату документу від 26 травня 2008 року, відповідно до якого вирішили зробити запит в ДПІ м. Ялта АР Крим на предмет підтвердження отримання документу про статус компанії AIRCRAFT ACQUISITION ADVISORY SERVICES LIMITED як резидента Великобританії, виконані так і не були, то у такому випадку суд не вбачає жодного порушення з боку ДПІ м. Ялта АР Крим щодо незвернення до Управління ЇЇ Величності Королеви Сполученого Королівства Великобританії та Північної Ірландії з податків та митних зборів із запитом про надання відповідної довідки. Зазначений висновок підтверджується чинною судовою практикою, а саме ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01 липня 2008 року по справі № АС-13/378-06.

Більш того, позивач мав ініціювати питання про отримання довідки, звернувшись до ДПІ м. Ялта АР Крим, до здійснення виплат нерезидентові.

Згідно пункту 7 Порядку звільнення (зменшення) від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України згідно з міжнародними договорами України про уникнення подвійного оподаткування особа, яка виплачує доходи нерезидентові, зобовязана у разі здійснення у звітному періоді (кварталі) виплат нерезидентам доходів із джерелом їх походження з України подавати органу державної податкової служби за своїм місцезнаходженням (місцем проживання) звіт про виплачені доходи, утримані та перераховані до бюджету податки на доходи нерезидентів у терміни та за формою, встановленими Державною податковою адміністрацією.

Наказом ДПА України від 16.01.1998 року № 28 «Про затвердження Порядку надання звітів про утримання та внесення до бюджету податку на доходи нерезидентів» встановлено, що у разі здійснення у звітному періоді (кварталі) виплат нерезидентам доходів із джерелом їх походження з України платники податку резиденти України мають подавати до органу державної податкової служби за своїм місцезнаходженням (місцем проживання) звіт про виплачені доходи, утримані та перераховані до бюджету податки на доходи нерезидентів, із ставкою «0» у рядку № 3.

Суд вказує, що позивачем та ДПІ м. Ялта АР Крим до суду не було надано жодного такого звіту ТОВ «Аеросвіт Курорт» за 4 квартал 2007 року. Окрім того, відповідач стверджує, що позивачем такий звіт за 4 квартал 2007 року взагалі подано не було. Даний факт не оспорювався представниками позивача у судовому засіданні. Таким чином, відповідно до частини 3 ст. 72 КАС України, обставини, які визнаються сторонами, можуть не доказуватися перед судом, якщо проти нього не заперечують сторони і в суду не виникає сумніву щодо достовірності цих обставин та добровільності їх визнання.

Також суд звертає увагу позивача та відповідача на те, що позивачеві необхідно було звернутися за відповідною довідкою до ДПІ м. Ялта АР Крим та керівництва AIRCRAFT ACQUISITION ADVISORY SERVICES LIMITED зразу при виявленні її відсутності, а не зволікати з цим до моменту судового розгляду справи позивача, оскільки вона має ключове значення для законного здійснення підприємницької діяльності позивача.

Відповідно до частини 1 та 4 статті 71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

Оскільки позивачем довідка, що підтверджувала б статус AIRCRAFT ACQUISITION ADVISORY SERVICES LIMITED як резидента Великобританії, надана так і не була, то суд у даному випадку робить висновок про відсутність підстав для застосування для відносин між ТОВ «Аеросвіт Курорт» та AIRCRAFT ACQUISITION ADVISORY SERVICES LIMITED норм та положень Конвенції між Урядом України та Урядом Сполученого Королівства Великобританії та Північної Ірландії про усунення подвійного оподаткування та запобігання податковим ухиленням стосовно податків на дохід та приріст вартості майна від 10 лютого 1993 року, ратифікованої Верховною Радою України 11.08.1993 року.

Згідно п. 8 Порядку звільнення (зменшення) від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України згідно з міжнародними договорами України про уникнення подвійного оподаткування у разі неподання нерезидентом довідки відповідно до пункту 4 цього Порядку доходи нерезидента із джерелом їх походження з України підлягають оподаткуванню відповідно до законодавства України з питань оподаткування.

Таким чином, застосуванню у даному випадку підлягають норми Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», а саме п. 13.2. ст.. 13 цього Закону, згідно якого резидент або постійне представництво нерезидента, що здійснюють на користь нерезидента або уповноваженої ним особи будь-яку виплату з доходу з джерелом його походження з України, отриманого таким нерезидентом від провадження господарської діяльності (у тому числі на рахунки нерезидента, що ведуться в гривнях), крім доходів, зазначених у пунктах 13.3-13.6, зобов'язані утримувати податок з таких доходів, зазначених у пункті 13.1 цієї статті, за ставкою у розмірі 15 відсотків від їх суми та за їх рахунок, який сплачується до бюджету під час такої виплати, якщо інше не передбачене нормами міжнародних угод, які набрали чинності.

Судом встановлено, що позивачем звіт про виплачені доходи, утримані та перераховані до бюджету податки на доходи нерезидентів за нульовою ставкою у рядку № 3 за 4 квартал 2007 року до ДПІ м. Ялта АР Крим не надавалися, податки на доходи нерезидента з джерелом походження з України при перерахуванні відсотків на адресу нерезидента до бюджету не сплачувалися, довідки, яка підтверджувала б статус контрагента позивача як резидента Великобританії, надано не було, таким чином, у даному випадку є порушення абзацу «б» пп.. 4.2.2. п. 4.2. ст.. 4 Закону України “Про порядок погашення зобовязань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами” № 2191-ІІІ від 21.12.2000 року, а саме заниження ТОВ «Аеросвіт Курорт» податку на доходи нерезидента з джерелом походження з України у сумі 69897,76 гривень (92274,27 долари США (нараховані проценти)*5,05 (офіційний курс НБУ)*15% (ставка податку на прибуток підприємств).

Частиною 1 пункту 16.13. статті 16 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»встановлено, що відповідальність за утримання та перерахування до бюджету податку на доходи громадян, сум внесків на соціальні заходи, податків, зазначених у пункті 7.8, пункті 10.2 та статті 13 цього Закону, несуть платники податку, які провадять відповідні виплати.

Підпунктом 17.1.9. пункту 17.1. ст. 17 Закону України “Про порядок погашення зобовязань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами” № 2191-ІІІ від 21.12.2000 року встановлено, що у разі, коли платник податків здійснює продаж (відчуження) товарів (продукції) або здійснює грошові виплати без попереднього нарахування та сплати податку, збору (обов'язкового платежу), якщо відповідно до законодавства таке нарахування та сплата є обов'язковою передумовою такого продажу (відчуження) або виплати, такий платник податків сплачує штраф у подвійному розмірі від суми зобов'язання з такого податку, збору (обов'язкового платежу). Сплата зазначеного штрафу не звільняє платника податків від адміністративної або кримінальної відповідальності та/або конфіскації таких товарів (продукції) або коштів відповідно до закону.

Частиною 2 пункту 16.13 статті 16 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» встановлено, що перерахування податків, зазначених в пункті 7.8 та статті 13, здійснюється до/або разом із здійсненням таких виплат. Таким чином, стосовно ситуації, що склалася, підпункт 17.1.9. пункту 17.1. ст.. 17 Закону України “Про порядок погашення зобовязань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами” № 2191-ІІІ від 21.12.2000 року був більш спеціальною нормою стосовно підпункту 17.1.3. пункту 17.1. ст. 17 Закону України “Про порядок погашення зобовязань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами” № 2191-ІІІ від 21.12.2000 року, а тому застосуванню підлягає саме пп.. 17.1.9 п. 17.1 ст. 17 Закону України № 2181.

Відповідно до розрахунку суми санкцій по податковому повідомленню рішенню від 17 листопада 2008 року № 0000372200/0, 69897,76 гривень це сума, на яку був занижений податок на прибуток, не сплачений із процентів, що були нараховані; 139795,52 гривень штрафних санкцій були нараховані згідно пп.. 17.1.9 п. 17.1. ст.. 17 Закону України “Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами” від 21 грудня 2000 року N 2181-III, а саме 69897,76 гривень*2=139795,52 гривень.

Таким чином, суд зазначає, що розрахунок суми штрафних санкцій згідно податкового повідомлення рішення зроблений правильно, при застосуванні норм Закону України “Про порядок погашення зобовязань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами” № 2191-ІІІ від 21.12.2000 року ДПІ м. Ялта АР Крим порушень допущено не було, податкове повідомлення рішення було отримане позивачем у встановленому законом порядку, таким чином, суд зазначає, що при винесенні податкового повідомлення рішення від 17.11.2008 року № 0000372200/0 порушень допущено не було, а тому відсутні причини для його скасування, як це просить позивач у позовній заяві.

Що стосується аргументів позивача стосовно того, що відповідач у судовому засіданні не довів несплату податку на доходи нерезидентів із джерел походження в Україні фірмою AIRCRAFT ACQUISITION ADVISORY SERVICES LIMITED, то суд зазначає, що предметом розгляду справи є законність винесення податкового повідомлення рішення від 17.11.2008 року № 0000372200/0, а тому доказуванню відповідачем підлягає законність його дій стосовно винесення вказаного податкового повідомлення рішення, а не сплата чи несплата податку на доходи нерезидентів із джерел походження в Україні фірмою AIRCRAFT ACQUISITION ADVISORY SERVICES LIMITED, оскільки це не впливає на законність винесення вказаного повідомлення рішення.

Суд звертає увагу сторін на те, що штрафні санкції накладені відповідачем згідно пп.. 17.1.9. п. 17.1. ст.. 17 Закону України “Про порядок погашення зобовязань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами” № 2191-ІІІ від 21.12.2000 року за неперерахування податку на доходи нерезидента із джерел походження в України перед нарахуванням та сплатою процентів за договором позики № 38 від 20.12.2004 року, а не за відсутність довідки, що підтверджує статус нерезидента фірми AIRCRAFT ACQUISITION ADVISORY SERVICES LIMITED, та розрахунок суми штрафу вчинений правильно.

Суд не приймає до уваги надані позивачем копію конверту міжнародного відправлення № 2565859 із зазначеною адресою фірми AIRCRAFT ACQUISITION ADVISORY SERVICES LIMITED, самостійно переведений лист електронної пошти, що був, за словами позивача, надісланий AIRCRAFT ACQUISITION ADVISORY SERVICES LIMITED та копію листа від 07 січня 2009 року, надісланого AIRCRAFT ACQUISITION ADVISORY SERVICES LIMITED, як належні докази того, що фірма AIRCRAFT ACQUISITION ADVISORY SERVICES LIMITED знаходиться у Великобританії, а тому є її резидентом, тому що згідно законодавства єдиним належним доказом резидентності юридичної особи може бути тільки довідка, що підтверджує резидентність, видана відповідним державним органом за встановленою формою.

За таких обставин, враховуючи, що, звіт про виплачені доходи, утримані та перераховані до бюджету податки на доходи нерезидентів за нульовою ставкою у рядку № 3 за 4 квартал 2007 року до ДПІ м. Ялта АР Крим позивачем не надавався, податки на доходи нерезидента з джерелом походження з України при перерахуванні відсотків на адресу нерезидента до бюджету ним не сплачувалися, довідку, яка підтверджувала б статус контрагента позивача як резидента Великобританії, позивачем надано не було, суд робить висновок про правомірність винесення податкового повідомлення рішення від 17.11.2008 року № 0000372200/0 та вважає за необхідне відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Суд також враховує, що субєкт владних повноважень зобовязаний діяти добросовісно, тобто з щирим наміром щодо реалізації владних повноважень та досягнення поставлених цілей і справедливих результатів.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Державна податкова інспекція м. Ялта АР Крим є органом державної влади і, відповідно, її діяльність має підпорядковуватись вимогам наведеної норми Конституції України та інших нормативно-правових актів.

Суд враховує, що рішення, дії субєкта владних повноважень не можуть бути упередженими, тобто здійснюватися дискримінаційно через власний, у тому числі фінансовий, корпоративний інтерес. Приймаючи рішення по справі або вчинюючи дію, субєкт владних повноважень не може ставати на сторону будь-якої з осіб та не може проявляти себе заінтересованою стороною у справі, виходячи з будь-якого нелегітимного інтересу, тобто інтересу, який не випливає із завдань цього субєкта, визначених законом.

Суд вважає, що дії відповідача, які полягають у винесенні податкового повідомлення рішення від 17.11.2008 року № 0000372200/0, можуть бути визнані такими, що вчинені на підставі, у межах повноважень, безсторонньо (неупереджено) та добросовісно.

Відповідно до частини 1 статті 94 КАС України, якщо судове рішення ухвалене на користь сторони, яка не є субєктом владних повноважень, суд присуджує всі здійснені нею документально підтверджені судові витрати з Державного бюджету України.

У звязку зі складністю справи судом 13 серпня 2009 року оголошена вступна та резолютивна частина постанови, а 18 серпня 2009 року постанова складена у повному обсязі.

На підставі викладеного, керуючись статтями 158, 159, 160, 163 КАС України, суд

ПОСТАНОВИВ:

У задоволенні уточнених позовних вимог відмовити у повному обсязі.

Постанова набирає законної сили через 10 днів з дня складення у повному обсязі у разі неподання заяви про апеляційне оскарження (апеляційної скарги).

Якщо після подачі заяви про апеляційне оскарження апеляційна скарга не подана, постанова набуває законної сили через 20 днів після подання заяви про апеляційне оскарження.

Протягом 10 днів з дня складення постанови у повному обсязі через Окружний адміністративний суд Автономної Республіки Крим до Севастопольського апеляційного адміністративного суду може бути подана заява про апеляційне оскарження, після подачі якої протягом 20 днів може бути подана апеляційна скарга.

Апеляційна скарга може бути подана без попереднього подання заяви про апеляційне оскарження, якщо скарга подається у строк, встановлений для подання заяви про апеляційне оскарження (10 днів).

Суддя Трещова О.Р.