Ухвала суду № 44612615, 29.05.2015, Апеляційний суд Луганської області

Справа № 428/7491/13-к

Провадження № 11кп/782/65/15

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

« 29 » травня 2015 року Апеляційний суд Луганської області складі:

головуючого: Павленко Т.І.

суддів: Савича Ю.М., Усманової С.С.

при секретарі: Батяшовій Ю.Б.

за участі: прокурора: Губського К.О.

захисника: ОСОБА_1

обвинуваченого: ОСОБА_2

розглянувши в м. Сєвєродонецьку Луганської області апеляційну скаргу старшого прокурора відділу прокуратури Луганської області Губського К.О. на вирок Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 18 березня 2015 року, яким

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженець м. Миколаїва, громадянин України, українець, який має повну вищу освіту, розлучений, має на утриманні неповнолітнього сина ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_3, працює заступником начальника митного поста «Червона Могила» Луганської митниці Міністерства доходів і зборів України, має спеціальне звання радник митної служби 1 рангу, раніше не судимий, хворий на бронхіальну астму, хронічний пієлонефрит, правосторонній нефроптоз, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1,

визнаний невинуватим та за відсутності в його діях складів кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 368, ч. 4 ст. 368 КК України, виправданий.

Запобіжний захід у вигляді особистого зобов'язання - скасовано.

Захід забезпечення кримінального провадження у виді відсторонення від посади заступника начальника митного посту «Червона могила» Дуганської митниці Міндоходів у Луганській області - скасовано.

Питання про судові витрати та речові докази вирішені.

В С Т А Н О В И В :

Стороною обвинувачення ОСОБА_2 обвинувачується в наступному:

ОСОБА_2, наказом №139-к від 01.03.2013 року начальника Луганської митниці, тимчасово з 04.03.2013 року по 03.04.2013 року переведений з посади заступника начальника митного поста «Червона Могила» до митного поста «Сєвєродонецьк» з тимчасовим покладанням на нього обов'язків заступника начальника митного поста «Сєвєродонецьк».

Наказом № 158-к від 05.03.2013 року начальника Луганської митниці з 05.03.2013 року до фактичного виходу на роботу начальника митного поста ОСОБА_5 на ОСОБА_2 тимчасово покладені обов'язки начальника митного поста «Сєвєродонецьк» Луганської митниці, у зв'язку з чим він є посадовою особою, постійно виконуючою організаційно-розпорядчі функції, яка займає відповідальне становище, оскільки відповідно до примітки ст. 368 КК України є керівником органу державної влади та управління.

Наказом № 410-к від 20.05.2013 року начальника Луганської митниці з 20.05.2013 року по 01.06.2013 року на ОСОБА_2 тимчасово покладені обов'язки начальника сектору митного оформлення №1 митного поста «Сєвєродонецьк» Луганської митниці.

Відповідно до наказу голови державної митної служби № 1186-к від 03.07.2009 року ОСОБА_2 присвоєно спеціальне звання радника митної служби 1 рангу.

Згідно із Положенням про відокремлений структурний підрозділ «Митний пост «Сєвєродонецьк», затвердженим 11.06.2012 року наказом № 470 начальника Луганської митниці ОСОБА_2 наділений правами та обов'язками з якісного, повного та своєчасного виконання покладених на митний пост завдань, контролю виконання посадовими особами митного поста службових обов'язків, надання розпоряджень та контроль їх виконання, прийняття рішень про проведення митного огляду (переогляду) товарів, транспортних засобів комерційного призначення у випадках, визначених Митним кодексом України та нормативно-правовими актами з питань митної справи.

Відповідно до ст.2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» ОСОБА_2, займаючи посаду виконуючого обов'язки начальника митного поста «Сєвєродонецьк» Луганської митниці, є працівником правоохоронного органу.

ОСОБА_2 наділений правами та обов'язками відповідно до посадової інструкції начальника митного поста «Сєвєродонецьк» Луганської митниці.

Однак, ОСОБА_2, будучи посадовою особою правоохоронного орган постійно здійснюючим функції представника влади, яка займає відповідальне становище - в.о. начальника митного поста «Сєвєродонецьк» Луганської митниці, з використанням наданої йому влади та службового становища, вимагав та одержав від менеджера ТОВ «СУРП «ГАЗХІМ» ОСОБА_6 неправомірну вигоду у розмірі 5000 гривень, чим скоїв корупційне правопорушення за наступних обставин.

14.10.2011 року між ВАТ «Каустик», Російська Федерація (постачальник) та ТОВ «Спільне Українсько-Російське Підприємство «ГАЗХІМ», Україна (одержувач) укладено контракт № 643/00203312/01053 на постачання «Парафіни хлоровані рідкі» марки ХП 470А - та марки ХП-52.

Також, 14.12.2011 року між ВАТ «Каустик», Російська Федерація (постачальник) та ТОВ «Спільне Українсько-Російське Підприємство «ГАЗХІМ», Україна (одержувач) укладено контракт RF/00203275/07-12 про купівлю на умовах «DАР» станція Успенська, границя Росія/України (ИНКОТЕРМС 2010) та «FСА» ТОВ «Каустик», Волгоград (ИНКОТЕРМС 2010) наступний товар: сода каустична гранульована; хлорпарафін ХП-470 марка А; хлорпарафін ХП - 52; хлорпарафін ХП - 66.

Відповідно до умов зазначених договорів передбачене митне оформлення вантажів у зв'язку з перетинанням Державного кордону України.

12.03.2013 року менеджер відділу з продажу ТОВ «СУРП «ГАЗХІМ» ОСОБА_6 звернувся до виконуючого обов'язки начальника митного посту «Сєвєродонецьк» Луганськ митниці ОСОБА_2 з метою з'ясування обставин затримання митного оформлень автомобілю з вантажем підприємства ТОВ «СУРП «ГАЗХІМ», який було оформлено 07.03.2013 року.

Під час спілкування у ОСОБА_2 виник злочинний намір, спрямований на одержання від менеджера ТОВ «СУРП «ГАЗХІМ» ОСОБА_6, шляхом вимагання, неправомірної вигоди за надання ним дозволу за безперешкодне митне оформлення вантажу.

Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_2, діючи в порушення вимог Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції», пунктом 1 статті 6 якого службовим особам державної митної служби забороняється використовувати свої службові повноваження та пов'язані з цим можливості з метою одержання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб, при вказаній зустрічі висунув ОСОБА_6 вимогу про надання систематичної неправомірної вигоди у вигляді щомісячного надання грошей із розрахунку 100 доларів США за кожне митне оформлення митним постом «Сєвєродонецьк» транспортного засобу з товаром для ТОВ «СУРП «ГАЗХІМ».

ОСОБА_6, усвідомлюючи, що службова особа Луганської митниці ОСОБА_2 своїми діями створює умови, при яких без передачі неправомірної вигоди неможливо уникнути безперешкодного митного оформлення вантажів для ТОВ «СУРП «ГАЗХІМ» та остерігаючись неправомірних дій з боку підлеглих працівників митного посту «Сєвєродонецьк», змушений був погодитись з його злочинними вимогами.

Протягом березня 2013 року митним постом «Сєвєродонецьк» Луганської митниці здійснено митне оформлення шістьох транспортних засобів з вантажем ТОВ «СУРП «ГАЗХІМ, а саме:

1. 07.03.2013 року проведено митне оформлення транспортного засобу з вантажем «Хлорпарафін ХП-470 м.а (марка А)» відповідно до декларації № 702180001/2- 13/002029;

2. 19.03.2013 року проведено митне оформлення транспортного засобу з вантажем «Хлорпарафін ХП-470 м.а (марка А)» відповідно до декларації № 701280001/2013/002427;

3. 21.03.2013 року проведено митне оформлення транспортного засобу з вантажем «Суміш полімерів виробництва ПВХ суспензійного, марка ПВХ-С-3» відповідно до декларації № 702180001/2013/002478;

4. 21.03.2013 року проведено митне оформлення транспортного засобу з вантажем «Хлорпарафін ХП-470 м.а (марка А)» відповідно до декларації № 702180001/2013/002522;

5. 21.03.2013 року проведено митне оформлення транспортного засобу з вантажем «Хлорпарафін ХП-470 м.а (марка А)» відповідно до декларації № 702180001/2013/002721;

6. 28.03.2013 року проведено митне оформлення транспортного засобу з вантажем «Хлорпарафін ХП-470 м.а (марка А)» відповідно до декларації № 702180001/2013/002722.

02.04.2013 року, приблизно о 12 годині 00 хвилин, менеджер ТОВ «СУРП «ГАЗХІМ» ОСОБА_6, діючи згідно із вказівками ОСОБА_2, прибув до приміщення митного посту «Сєвєродонецьк», розташованого за адресою: Луганська область, м. Сєвєродонецьк, вул. Пивоварова, 2, для передачі останньому неправомірної вигоди у еквіваленті суми 600 доларів США в розмірі 5000 грн., за безперешкодне митне оформлення у березні 2013 року транспортних засобів з товаром для ТОВ «СУРП «ГАЗХІМ», як того вимагав ОСОБА_2

Під час зустрічі ОСОБА_6 запитав у ОСОБА_2 про те, чи можна передати йому грошові кошти не у одиницях національного банку США, а у грошових одиницях національного банку України. Отримавши згоду ОСОБА_2, ОСОБА_6 поклав грошові кошти у розмірі 5000 гривень у аркуші паперу, які знаходились на робочому столі ОСОБА_2

ОСОБА_2, будучи обізнаним про форми та методи оперативної діяльності правоохоронних органів, вирішив не брати у руки одержані грошові кошти та провів ОСОБА_6 до виходу із кабінету, та приміщення митного посту.

Повернувшись до свого робочого кабінету, переконавшись у відсутності сторонніх осіб, які могли б спостерігати за його діями, реалізуючи свій злочинний намір, направлений на отримання неправомірної вигоди службовою особою правоохоронного органу, яка займає відповідальне становище, за виконання дій, в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, з використанням наданої йому влади, поєднаного з вимаганням неправомірної вигоди, за безперешкодне митне оформлення вантажів ТОВ «СУРП «ГАЗХІМ» у березні 2013 року, ОСОБА_2 обернув грошові кошти у розмірі 5000 грн. на свою користь та розпорядився ними на свій розсуд.

Дії ОСОБА_2 стороною обвинувачення кваліфіковані за ч. 4 ст. 368 КК України, як умисні протиправні дії, що виразились в одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе, за виконання в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду законних дій з використанням наданої влади та службового становища, поєднаного з вимаганням неправомірної вигоди.

Крім того, ОСОБА_2, будучи обізнаним про форми та методи оперативної: діяльності правоохоронних органів, у середині квітня 2013 року, більш точної дати в ході слідства встановити не виявилось можливим, під час особистої зустрічі з ОСОБА_6 вирішив змінити тактику своїх протиправних дій.

З метою реалізації злочинного наміру, ОСОБА_2 розроблено план, відповідно до якого він повідомить ОСОБА_6 про необхідність передачі грошових коштів для нього у вигляді неправомірної вигоди, у подальшому, директору ТОВ «Династія С.Д.» ОСОБА_8 При цьому ОСОБА_2 планував не повідомляти про деталі свого злочинного плану ОСОБА_8, після чого отримати від останнього грошові кошти при наступній зустрічі і використати його не обізнаність для безпечного отримання грошових коштів.

ОСОБА_2, виконуючи дії з метою реалізації злочинного наміру, бажаючи надати одержанню неправомірної вигоди завуальованої форми та скористатись для цього послугами сторонньої особи, під час зустрічі з ОСОБА_6, повідомив останньому про необхідність передачі грошових коштів для нього у вигляді неправомірної вигоді; подальшому, директору ТОВ «Династія С.Д.» ОСОБА_8

У квітні 2013 року митним постом «Сєвєродонецьк» Луганської митниці здійснено митне оформлення 8 транспортних засобів з вантажем ТОВ «СУРП «ГАЗХІМ», а саме:

1. 01.04.2013 року проведено митне оформлення транспортного засобу з вантажежем «Хлорпарафін ХП-470 м.а (марка А)» відповідно до декларації № 702180001/2013/002901;

2. 01.04.2013 року проведено митне оформлення транспортного засобу з вантажем «Суміш полімерів виробництва ПВХ суспензійного, марка ПВХ-С-3» відповідно до декларації № 702180001/2013/002903;

3. 05.04.2013 року проведено митне оформлення транспортного засобу з вантажем «Суміш полімерів виробництва ПВХ суспензійного, марка ПВХ-С-3» відповідно до декларації № 702180001/2013/003012;

4. 10.04.2013 року проведено митне оформлення транспортного засобу з вантажем «Хлорпарафін ХП-470 м.а (марка А)» відповідно до декларації № 702180001/2013/003209;

5. 18.04.2013 року проведено митне оформлення транспортного засобу з вантажем «Хлорпарафін ХП-470 м.а (марка А)» відповідно до декларації № 702180001/2013/003539;

6. 18.04.2013 року проведено митне оформлення транспортного засобу з вантажем «Хлорпарафін ХП-470 м.а (марка А)» відповідно до декларації № 702180001/2013/003557;

7. 22.04.2013 року проведено митне оформлення транспортного засобу з вантажем «Хлорпарафін ХП-470 м.а (марка А)» відповідно до декларації № 702180001/2013/003673.

8. 25.04.2013 року проведено митне оформлення транспортного засобу з вантажем «Хлорпарафін ХП-470 м.а (марка А)» відповідно до декларації № 702180001/2013/003825.

ОСОБА_6 23.04.2013 року, приблизно о 10 годині 25 хвилин прибув до приміщення, де розташований митний пост «Сєвєродонецьк» Луганської митниці, та зустрівся з ОСОБА_2, який провів ОСОБА_6 на крильце у входу в будівлю митного посту.

Під час розмови ОСОБА_6 передав ОСОБА_2 грошові кошти за безперешкодне митне оформлення товарів ТОВ «СУРП «ГАЗХІМ» у розмірі еквівалентному 800 доларів США банкнотами Національного банку України на суму 6500 грн. Однак, ОСОБА_2 остерігаючись можливої присутності сторонніх осіб, які б могли спостерігати за його протиправними діями, переніс час передачі неправомірної вигоди та повідомив ОСОБА_6, що зустрінеться з ним пізніше.

В період часу з 30.04.2013 року по 19.05.2013 року ОСОБА_2, у зв'язку з виходом на роботу начальника митного посту «Сєвєродонецьк» ОСОБА_5 не виконував службові обов'язки на митному пості «Сєвєродонецьк», а працював на своїй постійній посаді - заступника начальника митного посту «Червона Могила» Луганської митниці МіндоходЛ Луганській області.

У травні 2013 року митним постом «Сєвєродонецьк» Луганської митниці здійснено митне оформлення 4 транспортних засобів з вантажем ТОВ «СУРП «ГАЗХІМ», а саме:

1. 07.05.2013 року проведено митне оформлення транспортного засобу з вантажем «Хлорпарафін ХП-470 м.а (марка А)» відповідно до декларації № 702180003/2013/000070.

2. 07.05.2013 року проведено митне оформлення транспортного засобу з вантажем «Хлорпарафін ХП-470 м.а (марка А)» відповідно до декларації № 702180003/2013/000071.

3. 07.05.2013 року проведено митне оформлення транспортного засобу з вантажем «Суміш полімерів виробництва ПВХ суспензійного, марка ПВХ-С-3» відповідно до декларації № 702180003/2013/000072.

4. 15.05.2013 року проведено митне оформлення транспортного засобу з вантажем «Хлорпарафін ХП-470 м.а (марка А)» відповідно до декларації № 702180003/2013/000074.

Наказом № 410-к від 20.05.2013 року першого заступника начальника Луганської митниці ОСОБА_2 тимчасово переведений з 20.05.2013 року по 01.06.2013 року до митного посту «Сєвєродонецьк» з тимчасовим покладанням на нього обов'язків начальника сектору митного оформлення № 1 митного поста «Сєвєродонецьк».

22.05.2013 року, приблизно о 14 годині 50 хвилин, менеджер ТОВ «СУРП «ГАЗХІМ» ОСОБА_6 будучи необізнаним про те, що ОСОБА_2 в період з 30.04.2013 року по 19.05.2013 року не виконував обов'язки начальника митного посту «Сєвєродонецьк», прибув до приміщення митного посту «Сєвєродонецьк», розташованого за адресою: Луганська область, м. Сєвєродонецьк, вул. Пивоварова, 2, для передачі останньому неправомірної вигоди у еквіваленті суми 1200 доларів СІЛА в розмірі 9700 грн., за безперешкодне митне оформлення 12 транспортних засобів з товаром для ТОВ «СУРП «ГАЗХІМ» у квітні-травні 2013 року.

Під час зустрічі ОСОБА_2, будучи обізнаним про форми та методи оперативної діяльності правоохоронних органів, шляхом вчинення конклюдентних дій підтвердив вимогу передавати грошові кошти директору ТОВ «Династія С.Д.» ОСОБА_8 та провів ОСОБА_6 до виходу із кабінету.

Зазначена зустріч мала місце в кабінеті начальника митного посту, в якому ОСОБА_2 працював й під час виконання обов'язків начальника митного посту, при цьому не повідомив ОСОБА_6, що він вже виконує обов'язки начальника сектору митного оформлення № 1 митного поста «Сєвєродонецьк».

ОСОБА_6, діючи за вказівкою ОСОБА_2 приблизно о 16 годині 50 хвилин прибув до будівлі брокерської фірми ТОВ «Династія С.Д.», розташованої за адресою Луганська область, Попаснянський район, смт. Мирна Долина, Комплекс виробничих будівель і споруд, 34, та, з метою уточнення вимог ОСОБА_2 щодо передачі грошових коштів зателефонував останньому.

Під час телефонної розмови ОСОБА_2 підтвердив ОСОБА_6 правильність передачі грошових коштів директору ТОВ «Династія С.Д.» ОСОБА_8 у сумі 9700 грн. Виконуючи вказівку ОСОБА_2, ОСОБА_6 передав директору вказаного підприємства ОСОБА_8 гроші у сумі 9 700 грн., у якості неправомірної вигоди для ОСОБА_2

22.05.2013 року о 16 годині 45 хвилин, ОСОБА_8, будучи необізнаним про злочинний умисел ОСОБА_2, спрямований на отримання неправомірної вигоди у розмірі 9700 грн., знаходячись у своєму службовому кабінеті директора ТОВ «Династія С.Д.», отримав від ОСОБА_6 гроші - 9700 грн., для подальшої передачі ОСОБА_2, після чого вони були вилучені співробітниками правоохоронного органу.

Вилучення грошових коштів у ОСОБА_8 обумовило не закінченим злочину підозрюваним ОСОБА_2 з причин, які не залежали від його волі.

Дії ОСОБА_2 стороною обвинувачення кваліфіковані за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 368 КК України, як умисні протиправні дії, що виразились в замаху на одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе, за виконання в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду законних дій з використанням наданої влади та службового становища, поєднаного з вимаганням неправомірної вигоди.

В апеляції старший прокурор відділу прокуратури Луганської області Губський К.О. ставить питання про скасування виправдувального вироку та ухвалення нового вироку у вчиненні ОСОБА_2 кримінальних правопорушень, передбачених ч.4ст.368, ч.2ст.15, ч.4ст.368 КК України та призначення йому покарання за ч.4ст.368 КК України у вигляді 5 років 6 місяців позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов'язані із зайняттям організаційно-розпорядчою чи адміністративно-господарською діяльністю строком на 3 роки, з конфіскацією всього належного йому майна; за ч.2ст.15, ч.4ст.368 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов'язані із зайняттям організаційно-розпорядчою чи адміністративно-господарською діяльністю строком на 2 роки, з конфіскацією всього належного йому майна. На підставі ч.1ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_2 покарання у вигляді 5 років 6 місяців позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов'язані із зайняттям організаційно-розпорядчою та адміністративно-господарською діяльністю строком на 3 роки, з конфіскацією всього належного йому майна.

Старший прокурор вказує на необґрунтованість та невмотивованість

а також вважає, що вирок підлягає скасуванню у зв'язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, посилається на те, що в ході досудового і судового слідства достовірно встановлено факт наявності трудових відносин між ТОВ СУРП «Газхім» та ОСОБА_6, однак суд критично оцінив наявність трудових відносин між ОСОБА_6 та ТОВ СУРП «Газхім» на підставі тільки одного документа - незавіреної фотокопії наказу про прийняття останнього на роботу та, як наслідок, критично оцінює дії свідка обвинувачення ОСОБА_6 в інтересах та від імені ТОВ СУРП «Газхім»; посилання суду на те, що під час судового слідства ОСОБА_6 давав нестабільні показання щодо кількості оформлених митних декларацій та фактичної кількості вантажних автомобілів за ними, він знаходить некоректним, оскільки робота на посаді менеджера ТОВ СУРП «Газхім» була для ОСОБА_6 новою, крім того, з моменту подій до його допиту судом сплинула достатня кількість часу;

вважає, що показання ОСОБА_6 є послідовними і стабільними; вказує на те, що судом під час дослідження обставин одержання ОСОБА_2 2.04.2013 року грошових коштів у розмірі 5000грн. взято за основу виключно показання ОСОБА_2 і повністю проігноровано матеріали негласних слідчих / розшукових /дій, а саме відеозапису в кабінеті ОСОБА_2; вважає, що суд не звернув уваги на те, що ОСОБА_8 фактично одержав 22.05.2013 року грошові кошти у розмірі 9700грн. для подальшої передачі ОСОБА_2, достеменно знав за що та від кого їх необхідно передати ОСОБА_2, свідок ОСОБА_8. стабільно підтверджував факт передачі йому ОСОБА_6 грошових коштів, а також факт вилучення їх працівниками правоохоронних органів під час обшуку у приміщенні ТОВ «Династія С.Д.» 22.05.2013р.;

даний факт передачі та вилучення грошових коштів у розмірі 9700грн. підтверджується: протоколом ідентифікації /помітки/ і вручення грошових коштів від 22.05.2013р., протоколом обшуку приміщення ТОВ «Династія С.Д.», матеріалами негласних слідчих дій, показаннями ОСОБА_6; вказані грошові кошти стороною обвинувачення не надані суду у зв'язку з тим, що з квітня 2014 року адміністративна будівля Луганської області, в якій зберігались речові докази, захоплена незаконними збройними формуваннями; вважає, що судом не наведено обґрунтування його позиції та не вказано: в чому саме, відповідно до ст.85 КПК України, полягає недостовірність доказів. Судом також не зазначено у вироку: на підставі чого ним було зроблено висновок, що протоколи проведення негласних слідчих дій, в порушення вимог ч.3ст.252КПК України, не надійшли прокурору не пізніше 24 годин з моменту припинення негласних слідчих дій.

Вказує на те, що судом безпідставно та необґрунтовано не прийнято в якості доказів обвинувачення під час ухвалення вироку речові докази, які було долучено до кримінального провадження, оскільки експертизою не встановлено підстав вважати, що аудіо- та відеофайли, надані для експертного дослідження, піддавались яким-небудь змінам чи сторонньому втручанню.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, захисника - адвоката ОСОБА_1 та обвинуваченого ОСОБА_2, які заперечували проти доводів апеляційної скарги та вважали вирок суду таким, що підлягає залишенню без змін,

перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Згідно ч.1 ст.409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ч.1ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до п.7ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Згідно ч.1ст.108 КПК України під час судового засідання ведеться журнал судового засідання.

Згідно ч.4ст.107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов'язковим.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, згідно журналам судових засідань від 21.10.2013р, 29.05.2014р., 23.06.2014р. /л.с. 27, 224, 225 т.4/, під час судового засідання здійснювалась технічна фіксація судового розгляду.

Але технічні носії інформації, на яких зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції 21.10.2013р, 29.05.2014р., 23.06.2014р., в матеріалах провадження відсутні.

Натомість на одному з дисків, долучених судом до матеріалів провадження, зафіксовано судове засідання по кримінальному провадженню за обвинуваченням ОСОБА_9 за ч.1ст.309 КК України, яке не має жодного відношення до даного кримінального провадження.

Також в матеріалах провадження знаходиться ухвала Сєвєродонецького міського суду від 24.06.2014 року /л.с. 167 т.4 /.

Однак, журнал судового засідання від 24.06.2014р. в матеріалах кримінального провадження стосовно ОСОБА_2 відсутній.

Згідно ст.370ч.1 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ч.1ст.373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що:

1/ вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа;

2/ кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим;

3/ в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановлені судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 284 цього Кодексу.

Відповідно до п.1 ч.3 ст.374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються: у разі визнання особи виправданою - формулювання обвинувачення, яке пред'явлено особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Досліджуючи та оцінюючи наявні у справі докази, суд у вироку вказав, що свідчення ОСОБА_6. є плутаними та суперечливими щодо обставин працевлаштування та звільнення, про форми та засоби отримання ним заробітної плати, неможливість пригадати прізвищ та посад керівників; раптове знищення усіх документів на підтвердження працевлаштування ОСОБА_6, відсутність даних про ОСОБА_6 в обов'язкових податкових звітах підприємства, а також те, що висновок сторони обвинувачення про те, що ОСОБА_6 є співробітником ТОВ СУРП «Газхім» зроблений на підставі тільки одного документа - незавіреної фотокопії наказу про прийняття останнього на роботу - суд критично оцінює наявність трудових відносин між ОСОБА_6 та СУРП «Газхім» та, як наслідок, критично оцінює дії свідка ОСОБА_6. в інтересах та від імені ТОВ СУРП «Газхім».

Апеляційний суд не може погодитись з даними висновками суду, так як судом не взято до уваги показання свідків ОСОБА_10, ОСОБА_11., ОСОБА_12., ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_8, щодо проходження протягом березня-квітня 2013 року на митному посту «Сєвєродонецьк» митного оформлення автомобілів з вантажем ТОВ СУРП «Газхім» при безпосередній участі ОСОБА_6, який особисто контактував з працівниками митниці та ТОВ «Династія С.Д.», надаючи їм відповідні документи від імені ТОВ СУРП «Газхім».

Доводи апеляційного скарги прокурора стосовно неприйняття до уваги судом свідчень ОСОБА_6 щодо вимагання у нього ОСОБА_2 неправомірної вигоди, та посилання виключно на свідчення останнього, апеляційний суд вважає не позбавленими обгрунтування.

Згідно ст.85 КПК України належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Як вбачається з вироку, суд першої інстанції вважає, що докази, добуті в ході проведення негласних слідчих / розшукових / дій від 8.04. 2013 та від 27.05.2013р., зібрані з грубим порушенням кримінального процесуального законодавства, отже є неналежними та не допустимими.

Апеляційний суд погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора в тій частині, що судом не наведено обґрунтування його позиції та не вказано: в чому саме, відповідно до ст.85 КПК України, полягає недостовірність доказів обвинувачення, які відкидає суд, та з яких саме причин їх не можна використовувати як докази в кримінальному провадженні.

Судом також не зазначено у вироку: на підставі чого ним було зроблено висновок, що протоколи проведення негласних слідчих дій, в порушення вимог ч.3ст.252КПК України, не надійшли прокурору не пізніше 24 годин з моменту припинення негласних слідчих дій.

Апеляційний суд знаходить не безпідставними посилання прокурора в апеляційній скарзі на те, що судом необгрунтовано не прийнято в якості доказів обвинувачення речові докази, оскільки комплексною судовою експертизою відео- , звукозапису № 11948/12403 від 28.11.2014 року не встановлено підстав вважати, що аудіо та відеофайли, надані для експертного дослідження, піддавались яким-небудь змінам чи сторонньому втручанню.

Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції не навів у вироку переконливих мотивів, з яких він дійшов висновку щодо недоведеності обвинуваченням наявності в діянні обвинуваченого ОСОБА_2 складу кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст.15ч.2, 368ч.4 та ст.368ч.4 КК України, які інкримінуються останньому.

Відповідно до п. 1,3 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги.

За клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов'язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом 1-ї інстанції не повністю або з порушенням, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом 1-ї інстанції, виключно, якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявили клопотання під час розгляду у суді першої інстанції, або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Враховуючи ту обставину, що в апеляційній скарзі старшого прокурора відсутні клопотання про дослідження доказів, апеляційний суд вважає за необхідне, діючи на підставі ч.1ст.411, п.7ч.2ст.412, п.1ч.1ст.415 КПК України, вирок суду стосовно ОСОБА_2 скасувати з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно повно і всебічно, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону проаналізувати докази, надані сторонами, перевірити інші доводи, викладені в апеляційній скарзі старшого прокурора відділу прокуратури Луганської області Губського К.О., та ухвалити законне і обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст. 405, 409, 412, 415, 376 КПК України, апеляційний суд,-

У Х В А Л И В :

Апеляційну скаргу старшого прокурора відділу прокуратури Луганської області Губського К.О. задовольнити частково.

Вирок Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 18 березня 2015 року стосовно ОСОБА_2 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

СУДДІ:

---------------------- ------------------------------- -------------------------