Ухвала суду № 44595608, 02.06.2015, Апеляційний суд Херсонської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи: 2120/7180/12

Номер провадження : 11/791/36/15 Головуючий в І інстанції : Валігурська Л.В.

Категорія: - ч. 3 ст. 368 КК України Доповідач: Калініченко І.С.

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2015 року червня місяця 02 дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Херсонської області в складі:

Головуючого судді : Калініченка І.С.

Суддів: Грушицького А.А., Литвиненко І.І.

З участю секретаря: Набоки А.А.

Прокурора: Коломійця В.С.

Обвинуваченого: ОСОБА_1 ОСОБА_2

Захисника: ОСОБА_3

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Херсоні кримінальну справу за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції та захисника ОСОБА_3 який дії в інтересах засудженого ОСОБА_2 на вирок Суворовського районного суду м. Херсона від 19 січня 2015 року щодо -

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_7, уродженця м. Улан-Уде, республіка Бурятія, Росія, громадянина України, з повною вищою освітою, одруженого, маючого на утриманні двоє неповнолітніх дітей, судді Миколаївського районного суду Миколаївської області, зареєстрованого: АДРЕСА_3, проживаючого: АДРЕСА_1, не судимого,

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_6, уродженця с. Володимирівка, Казанківського району, Миколаївської області, громадянина України, з професійно-технічною освітою, одруженого, неповнолітніх утриманців не маючого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого: АДРЕСА_4, не судимого, -

в с т а н о в и л а :

Цим вироком ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України та призначено покарання у вигляді 2 (двох) років 6 (шести) місяців обмеження волі.

На підставі ст. ст. 49, 74 КК України звільнено ОСОБА_1 від відбування призначеного судом покарання у зв'язку з закінченням строків давності.

Запобіжний захід ОСОБА_1 у вигляді «застави» скасовано з моменту набрання вироком законної сили.

Після набрання вироком законної сили зобов'язано Територіальне управління Державної судової адміністрації в Херсонській області після набрання вироком законної сили повернути ОСОБА_4, внесену ним (відповідно до квитанції №1205.462.1, виданої 29.03.2013 року Миколаївським РУ ПАТ «КБ «Приватбанк», м. Миколаїв) на депозитний рахунок Територіального управління Державної судової адміністрації в Херсонській області (р/р 37316005000522, МФО 852010, код отримувача 26283946) заставу в сумі ЗО 000 грн. (том 4. а.с. 299-а)

ОСОБА_2 - визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України та призначено покарання у вигляді штрафу в розмірі 3400 (три тисячі чотириста) гривень з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням функцій представника влади в судових та державних органах строком на 1 (один) рік.

На підставі ст. ст. 49, 74 КК України звільнено ОСОБА_2 від відбування призначеного судом основного та додаткового покарання у зв'язку з закінченням строків давності.

- за ч. 3 ст. 368 КК України виправдати у зв'язку з відсутністю події злочину. Запобіжний захід ОСОБА_2 у вигляді «підписки про невиїзд» скасовано з моменту набрання вироком законної сили.

Стягнуто з ОСОБА_1 на користь держави витрати за проведення судової експертизи в сумі 1015,20 грн. (том 2, а.с. 105).

Стягнуто з ОСОБА_2 на користь держави витрати за проведення судової експертизи в розмірі 707,52 грн. (том 2, а.с. 223).

Особисті грошові кошти ОСОБА_2 в сумі 508 грн. та 200 доларів США (том 2, а.с. 93-95) - повернуто ОСОБА_2.

Речові докази:

- грошові кошти в сумі 2000 доларів США купюрами номіналом по 100 доларів США, із серійними номерами: КК 32883252 А, НВ 90352689 J, НС 35305483 А, НЕ 42000789 В,

НК 92278016 В, FB 3492984 С, КК 32883231 А, НК 12709674 В, НС 94121876 А, НА 71363346 А, HF 05697757 С, FH 25474223 А, НВ 79877129 Е, НВ 79877134 Е, КК 32883230 А, КВ 91725537 A, KL 33405785 А. КВ 91725504 А, НА 67399218 А, КВ 04070206 В, F 90719726 В, НА 71363347 А (том 2. а.с. 121):

системний блок персонального комп'ютеру, вилучений під час проведення 27.12.2011 р. обшуку житла ОСОБА_2 за адресою: АДРЕСА_1 (том 2, а.с. 244); жорсткий диск (том 3, а.с. 93) - повернуто законному власнику. змиви з рук ОСОБА_2, ОСОБА_1, тампони - зразки,на які відбиралися змиви,, зразок аркушу паперу з нанесеним на нього спецзасобом «Світлячок» (том 2, а.с. 123-124) -знищити.

-документи, надані під час допиту 28.12.2011 р. ОСОБА_6 та оглянуті 12.03.2012 р. (том 2, а.с. 233); документи, вилучені 27.12.2011 р. під час обшуку службового кабінету ОСОБА_2 (том 3, а.с. 16); DVD-R диск №1153540 - REA 16765 (том 3, а.с. 24); документи, отримані згідно листа Миколаївського районного суду Миколаївської області №27923 від 27.12.2011 р. (том 3, а.с. 28); документи, вилучені під час виїмки 28.12.2011 р. в приміщенні КП «ММБТІ» (том 3, а.с. 31); листи УБОЗ ГУ МВС України в Миколаївській області від 02.04.2012 p., від 05.04.2012 р. та додатки (том 3, а.с. 108) - залишено зберігати в матеріалах кримінальної справи.

Арешт, накладений на все належне на праві приватної власності майно ОСОБА_1, застосований на підставі постанови старшого слідчого в особливо важливих справах Генеральної прокуратури України від 10.01.2012 р. (том 3, а.с. 128) - скасувано після набрання законної сили вироком суду та його виконання в частині призначених до виплати сум.

Арешт, накладений на все належне на праві приватної власності майно ОСОБА_2, застосований на підставі постанови старшого слідчого в особливо важливих справах Генеральної прокуратури України від 10.01.2012 р. (том 3, а.с. 129) - скасувано після набрання законної сили вироком суду та його виконання в частині призначених до виплати сум.

Вироком суду ОСОБА_2 та ОСОБА_1 визнано винними і засуджено за те, що вони:

1. ОСОБА_1 14.12.2011 р. в м. Миколаїв на перехресті вул. Садової та вул. 68 Десантників; 27.12.2011 р. в м. Миколаїв на Одеському шосе, 18-а, переслідуючи корисливий мотив, направлений на протиправне отримання чужих коштів, шляхом обману, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з єдиним умислом, направленим на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_6, протягом листопада-грудня 2011 р. повідомляв останньому неправдиву інформацію про необхідність передачі судді Миколаївського районного суду Миколаївської області ОСОБА_2 грошових коштів на загальну суму 3500 доларів США в якості неправомірної вигоди за допомогу у вирішенні спору про повернення боргу, таким чином отримавши від ОСОБА_6 грошові кошти в розмірі 1000 доларів США та 2250 доларів

США.

З метою реалізації свого злочинного умислу, ОСОБА_1 вчинив ряд дій, які спонукали ОСОБА_6 до передачі йому грошових коштів.

Так, в листопаді 2011 р. ОСОБА_1 в с. Володимирівка Казанківсього району, Миколаївської області познайомився з ОСОБА_6, який розповів, що ОСОБА_7 не повертає йому 160 тисяч гривень, на що ОСОБА_1 запропонував звернутися з даного приводу до його знайомого судді Миколаївського районного суду Миколаївської області ОСОБА_2 для отримання роз'яснень. Наприкінці листопада 2011 р. ОСОБА_6 із ОСОБА_1 приїхали до приміщення Миколаївського районного суду Миколаївської області, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_5, де зустрілись з ОСОБА_2

Під час даної зустрічі ОСОБА_2 ознайомився з документами, наданими ОСОБА_6, а саме: розпискою про отримання в борг грошових коштів та постановою про відмову в порушенні кримінальної справи за даним фактом, та повідомив, що необхідно звертатись до суду з відповідним позовом про стягнення боргу. ОСОБА_6 залишив боргову розписку ОСОБА_7 на столі судді і на прохання ОСОБА_1 учасники розмови домовились, що ОСОБА_2 організує складання позовної заяви від імені ОСОБА_6 до відповідача ОСОБА_7

З метою створення та посилення переконання у ОСОБА_6 щодо необхідності сплати грошових коштів ОСОБА_2, ОСОБА_1 на початку грудня 2011 р. під час телефонної розмови із ОСОБА_6 сказав йому отримати запит до КП «Миколаївське міжміське бюро технічної інвентаризації» (далі по тексту - КП «ММБТІ») в Миколаївському районному суді Миколаївської області щодо видачі огстанньому витягу з реєстру прав власності на все нерухоме майно, що належить ОСОБА_7

12.12.2011 р. ОСОБА_6 із ОСОБА_1 повторно приїхали до службового кабінету судді Миколаївського районного суду Миколаївської області ОСОБА_2, де останній надав ОСОБА_6 на підпис позовну заяву та реквізити рахунку для сплати державного мита.

Протягом 13-14 грудня 2011 р. ОСОБА_2 передав для реєстрації до канцелярії Миколаївського районного суду Миколаївської області складену позовну заяву, яку автоматизованою системою документообігу суду було розподілено для розгляду судді ОСОБА_2 та присвоєно номер справи №2-1089.

Протягом зазначеного періоду часу, під час особистих зустрічей та в ході неодноразових телефонних розмов, ОСОБА_1 постійно наголошував ОСОБА_6 на необхідності сплати грошових коштів для ОСОБА_2, мотивуючи це різними причинами, зокрема, тим, що у ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_8, а 15 грудня - «День працівників суду».

Будучи введеними за наведених обставин в оману 14.12.2011 р. ОСОБА_6 вдень зустрівся з ОСОБА_1 на перехресті вул. Садової та вул. 68 Десантників у м. Миколаїв, де в автомобілі останнього передав ОСОБА_1 1000 доларів США (що згідно з офіційним курсом НБУ складає 7989,90 грн.), вважаючи, що їх в подальшому буде передано ОСОБА_2

За наведених раніше причин, 27.12.2011 p., приблизно об 11:45 годин, ОСОБА_6 зустрівся із ОСОБА_1 поблизу церкви, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_6, де в автомобілі таксі ВАЗ-21099, на якому приїхав ОСОБА_1, ОСОБА_6 отримав ухвали судді Миколаївського районного суду Миколаївської області ОСОБА_2 у справі за позовом ОСОБА_6 до ОСОБА_7, а ОСОБА_6 передав ОСОБА_1 2250 доларів США (що згідно з офіційним курсом НБУ складає 17975,925 грн.), розраховуючи, що їх в подальшому буде передано ОСОБА_2

Так, своїми діями ОСОБА_1 завдав ОСОБА_6 матеріальну шкоду на загальну суму 3250 доларів США (що за курсом НБУ на день вчинення злочину складає 25965,83 грн.).

Суд кваліфікував дії підсудного ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 190 КК України як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство).

2. ОСОБА_2, являючись суддею Миколаївського районного суду Миколаївської області (обраним на посаду Миколаївського районного суду Миколаївської області безстроково Постановою Верховної Ради України від 03.02.2011 р.), будучи службовою особою, на початку грудня 2011 р., перебуваючи у своєму службовому кабінету Миколаївського районного суду Миколаївської області, що знаходиться за адресою АДРЕСА_5, умисно, зловживаючи своїм службовим становищем, з метою сприяння ОСОБА_6 в поданні позовної заяви до ОСОБА_7, з мотивів дружніх відносин з ОСОБА_1, склав та видав шляхом направлення на адресу КП «ММБТІ» через ОСОБА_6 завідомо неправдивий офіційний документ, а саме: запит до КП «ММБТІ» від 05.12.2011 р. №26202, відповідно до якого просив видати на адресу суду в строк до 09.12.2011 р. витяг (оригінал) з реєстру прав власності на все нерухоме майно, що належить ОСОБА_7 на праві власності, надавши витяг з реєстру позивачу ОСОБА_6, на підставі якого в подальшому було прийнято рішення про накладення арешту на майно ОСОБА_7 В складеному запиті було зазначено завідомо неправдиву інформацію про те, що у провадженні Миколаївського районного суду Миколаївської області перебуває цивільна справа №2-1065/2011 за позовом ОСОБА_6 до ОСОБА_7 про стягнення боргу за договором позики, хоча станом на 05.12.2011 р. ОСОБА_6 такого позову до суду подано не було, про що достовірно було відомо ОСОБА_2

Суд кваліфікував дії ОСОБА_2 за ч. 1 ст. 366 КК України як складання та видача службовою особою завідомо неправдивого офіційного документа.

Органом досудового розслідування ОСОБА_1 та ОСОБА_2 обвинувачувалися у вчиненні злочинів, які вчинили за наступних обставин.

Так, в листопаді 2011 р. ОСОБА_1 в с. Володимирівка Казанківсього району, Миколаївської області познайомився з ОСОБА_6, який розповів, що позичив ОСОБА_7 160 тисяч гривень, які останній йому не повертає. ОСОБА_1 запропонував ОСОБА_6 звернутися з даного приводу до його знайомого судді Миколаївського районного суду Миколаївської області ОСОБА_2

Наприкінці листопада 2011 р. ОСОБА_6 із ОСОБА_1 приїхали до приміщення Миколаївського районного суду Миколаївської області, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_5, де зустрілись з ОСОБА_2 Під час зустрічі ОСОБА_2 ознайомився з документами, наданими ОСОБА_6, а саме: розпискою про отримання в борг грошових коштів та постановою про відмову в порушенні кримінальної справи за даним фактом, та повідомив, що можливо накласти арешт на майно ОСОБА_7 та заборонити йому виїзд за кордон. ОСОБА_6 залишив боргову розписку ОСОБА_7 на столі судді. Учасники розмови домовились, що ОСОБА_2 організує складання та подання до суду позовної заяви від імені ОСОБА_6 до відповідача ОСОБА_7, після чого ОСОБА_6 вийшов з кабінету на вулицю.

Залишившись за вказаних обставин вдвох в кабінеті, ОСОБА_2, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, вступив в злочинну змову із ОСОБА_1, і вони спільно розробили план щодо отримання ОСОБА_2 хабара від ОСОБА_6, згідно з яким ОСОБА_1. мав сприяти вчиненню злочину ОСОБА_2, а саме: вести переговори із ОСОБА_6 та передати йому вимогу щодо сплати хабара у значному розмірі в сумі 3500 доларів США (згідно офіційного курсу НБУ 27945,75 грн.) за накладання Миколаївським районним судом Миколаївської області арешту на майно ОСОБА_7 та винесення постанови про заборону ОСОБА_7 виїзду за кордон, а в подальшому і винесення рішення про задоволення позовних вимог ОСОБА_6

Діючи згідно попередньо погодженого злочинного плану, з метою створення та посилення переконання у ОСОБА_6 щодо необхідності сплати хабара, та що гроші, які вимагав ОСОБА_1, дійсно призначені для ОСОБА_2, ОСОБА_1 на початку грудня 2011 р. під час телефонної розмови із ОСОБА_6 запропонував йому під'їхати до ОСОБА_2 та отримати в останнього запит до КП «Миколаївське міжміське бюро технічної інвентаризації» (далі по тексту - КП «ММБТІ») щодо видачі ОСОБА_6 на руки витягу з реєстру прав власності на все нерухоме майно, що належить ОСОБА_7, згідно з яким ОСОБА_6 мав отримати в КП «ММБТІ» відповідь та передати її до суду.

У свою чергу ОСОБА_2, діючи згідно із спільним із ОСОБА_1 планом, будучи службовою особою, на початку грудня 2011 р., перебуваючи у своєму службовому кабінету Миколаївського районного суду Миколаївської області, склав та видав шляхом направлення на адресу КП «ММБТІ» через ОСОБА_6 завідомо неправдивий офіційний документ, а саме: запит до КП «ММБТІ» від 05.12.2011 р. №26202, відповідно до якого вимагав видати на адресу суду в строк до 09.12.2011 р. витяг (оригінал) з реєстру прав власності на все нерухоме майно, що належить ОСОБА_7 на праві власності, надавши витяг з реєстру позивачу ОСОБА_6, в якому вказав завідомо неправдиву інформацію про те, що у провадженні Миколаївського районного суду Миколаївської області перебуває цивільна справа №2-1065/2011 за позовом ОСОБА_6 до ОСОБА_7 про стягнення боргу за договором позики, хоча фактично на той момент ОСОБА_6 навіть не надав позов до суду, про що достовірно було відомо ОСОБА_2

12.12.2011 р. ОСОБА_6 із ОСОБА_1 повторно приїхали до службового кабінету судді Миколаївського районного суду Миколаївської області ОСОБА_2, де останній надав ОСОБА_6 на підпис три екземпляри позовної заяви та реквізити рахунку для сплати державного мита.

Приблизно о 15:30 годині 13.12.2011 р. ОСОБА_6, попередньо отримавши з КП «ММБТІ» відповідь від 13.12.2011 р. №12352 на запит суду від 05.12.2011 р., ще раз приїхав до службового кабінету судді Миколаївського районного суду Миколаївської області ОСОБА_2 та під час розмови з останнім уточнив суму хабара, яку йому назвав ОСОБА_1 та погодив можливість її зменшення із врахуванням необхідності сплати судового збору та інших здійснених ним витрат, щоб їх загальна сума не перевищувала 3500 доларів США, на що ОСОБА_2 погодився. Крім того, за вказаних обставин ОСОБА_6 підписав надану йому ОСОБА_2 позовну заяву до ОСОБА_7, складену на прохання ОСОБА_2 невстановленою слідством особою.

Протягом 13-14 грудня 2011 р., за невстановлених слідством обставин, ОСОБА_2 передав позовну заяву ОСОБА_6 для реєстрації до канцелярії Миколаївського районного суду Миколаївської області, яку автоматизованою системою документообігу суду було розподілено для розгляду судді ОСОБА_2 під №2-1089.

Протягом зазначеного період часу, під час особистих зустрічей та в ході неодноразових телефонних розмов, ОСОБА_1 постійно наголошував ОСОБА_6 на необхідності сплати хабара, мотивуючи це, зокрема, тим, що у ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_8.

Діючи відповідно до неодноразових вказівок ОСОБА_1 14.12.2011 р. ОСОБА_6 вдень зустрівся з ОСОБА_1 на перехресті вул. Садової та вул. 68 Десантників у м. Миколаїв, де сів до автомобіля останнього, в якому ОСОБА_6 виконуючи попередньо досягнуті з ОСОБА_2 та ОСОБА_1 домовленості про передачу хабара за винесення суддею ОСОБА_2. ухвал про накладення арешту за винесення суддею ОСОБА_2. постанов про накладення арешту на майно боржника та про заборону його виїзду за кордон, а в подальшому і винесення рішення про задоволення позовних вимог ОСОБА_6, передав ОСОБА_1 з рук в руки 1000 доларів США (що згідно з офіційним курсом НБУ складає 7989,90 грн.), для їхньої наступної передачі судді ОСОБА_2

Отриманий хабар ОСОБА_1 та ОСОБА_2 розділили між собою за невстановлених слідством обставин.

Того ж дня ОСОБА_2, перебуваючи в своєму службовому кабінеті, склав та видав шляхом направлення на адресу КП «ММБТІ», згідно з супровідним листом суду №27534 від 21.12.2011 р. до Другої державної нотаріальної контори, згідно з супровідним листом суду №27532 від 21.12.2011 р., та на адресу Державної прикордонної служби України, згідно з супровідним листом суду №26948 від 15.12.2011 р., завідомо неправдиві офіційні документи, а саме: ухвалу від 14.12.2011 р. в справі №2-1089/2011 р. про накладення арешту на будинок

АДРЕСА_7, що належить на праві власності ОСОБА_7, який зареєстрований у Миколаївському МБТІ та заборону його відчуження до вирішення справи по суті, та ухвалу від 14.12.2011 р. у справі №2-1089/2011 р. щодо тимчасового обмеження у праві виїзду за межі України до винесення рішення суду, без вилучення паспорта громадянина України, боржника ОСОБА_7, у яких вказав завідомо неправдиву інформацію про те, що від позивача ОСОБА_6 надійшла заява про забезпечення позову, про накладення арешту на майно відповідача та що позивач ОСОБА_6 звернувся до суду із заявою про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України відповідача ОСОБА_7, посилаючись на те, що він уникає фінансових зобов'язань перед позивачем, внаслідок чого виникла заборгованість за договором позики, хоча фактично жодна із зазначених заяв на адресу суду від ОСОБА_6 не надходила, про що достовірно було відомо ОСОБА_2 При цьому зазначені ухвали були винесені ОСОБА_2 навіть до фактичної передачі йому на розгляд позовної заяви ОСОБА_6, яку він отримав для розгляду лише 15.12.2011 р.

Діючи з метою отримання всієї суми хабара, ОСОБА_1 домовився по телефону із ОСОБА_6 про зустріч 27.12.2012 р., під час якої ОСОБА_6 мав передати суму грошових коштів, що залишилася, а ОСОБА_1 - передати ОСОБА_6 копії ухвал суду про забезпечення позовних вимог ОСОБА_6 як підтвердження виконаних зобов'язань з їхнього боку.

Так, 27.12.2011 р., приблизно об 11:45 годин, ОСОБА_6 зустрівся із ОСОБА_1 поблизу церкви, що знаходиться неподалік Миколаївського районного суду Миколаївської області за адресою: АДРЕСА_6, де сів на переднє пасажирське сидіння автомобіля таксі ВАЗ-21099, на якому приїхав ОСОБА_1

Знаходячись у вказаному автомобілі ОСОБА_1 передав ОСОБА_6 три ухвали судді Миколаївського районного суду Миколаївської області ОСОБА_2 у справі за позовом ОСОБА_6 до ОСОБА_7, а ОСОБА_6, виконуючи попередньо досягнуті з ОСОБА_2 та ОСОБА_1 домовленості про передачу хабара за винесення суддею ОСОБА_2. постанов про накладення арешту на майно боржника та про заборону його виїзду за кордон, а в подальшому і винесення рішення про задоволення позовних вимог ОСОБА_6, передав ОСОБА_1 із рук в руки 2250 доларів США (що згідно з офіційним курсом НБУ складає 17975,925 грн.), для їхньої наступної передачі судді ОСОБА_2

Згідно із злочинним планом ОСОБА_2 та ОСОБА_1 отримані від ОСОБА_6 грошові кошти вони мали розділити між собою у невстановлених слідством частинах пізніше, чого зробити не змогли через те, що вчинення злочину було припинено працівниками правоохоронних органів.

Органом досудового розслідування дії ОСОБА_2 в сукупності наведеного кваліфіковано за ч. 3 ст. 368 КК України як одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, хабара у значному розмірі за виконання в інтересах того, хто дає хабара, дій з використанням наданої йому влади, а також за ч. 1 ст. 366 КК України як складання та видача службовою особою завідомо неправдивого офіційного документа.

Дії ОСОБА_1 кваліфіковано за ч. 5 ст. 27 - ч. З ст. 368 КК України як пособництво в одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище, хабара у значному розмірі за виконання в інтересах того, хто дає хабара, дій з використанням наданої йому влади.

В апеляційній скарзі прокурор просив вирок Суворовського районного суду міста Херсона від 19 січня 2015 року відносно ОСОБА_1 та ОСОБА_2 скасувати на підставі невідповідності висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, невідповідності призначеного судом покарання тяжкості скоєного злочину, осіб засуджених, унаслідок м'якості та постановити новий вирок, яким визнати винним:

ОСОБА_1 за ст.ст. 27 ч. 5 - 368 ч. З КК України, та призначити йому покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, з позбавленням права займатись підприємницькі діяльністю строком на 2 роки;

ОСОБА_9 за ст. 366 ч. 1 КК України, та призначити йому покарання у виді 2 років обмеження волі з позбавленням права обіймати посади пов'язані з виконанням функцій представника влади в судових та державних органах на 1 рік; за ст. 368 ч. З КК України, та призначити покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, з позбавленням права обіймати посади пов'язані з виконанням функцій представника влади в судових та державних органах строком на 3 роки; на підставі ст. 70 ч. 1 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити йому остаточне покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, з позбавленням права обіймати посади пов'язані з виконанням функцій представника влади в судових та державних органах на 3 роки; на підставі ст. 54 КК України позбавити ОСОБА_9 відповідного рангу судді.

Змінити підсудним ОСОБА_1 та ОСОБА_10 запобіжний захід на

тримання під вартою.

В обґрунтування своєї апеляції посилається на те, що при винесенні вироку суд першої інстанції безпідставно поклав в основу свого рішення показання підсудних (т.1 а.с. 110-114, 126-129, 133-136, 237-245; т.2 а.с. 138-139, 163-165; т.З а.с. 57, 70), які провини у вчиненні вказаних злочинів не визнали, послався на те, що показання свідків ОСОБА_11 (т.1 а.с. 207-210; т.2 а.с. 181-184), ОСОБА_12 (т.1 а.с. 231-234), ОСОБА_16 (т.2 а.с. 185-187), ОСОБА_13 (т.1 а.с. 212-214) лише підтверджують показання підсудних в частині підготовки позовної заяви для ОСОБА_6, та не вказують, ані на факт змови між ними, ані нa проведення ряду дій з метою одержання хабара, та не взято до уваги покази ОСОБА_6 (т.1 а.с. 199-202) підтверджених сукупністю інших досліджених у справі доказів.

Так показання ОСОБА_6 надані під час досудового слідства та судового розгляду є послідовними, логічними та об'єктивно підтверджуються матеріалами справи, що свідчить про їх правдивість.

Під час судового розгляду підсудні вину у інкримінованих ним злочинах не визнали, заперечуючи факти вимагання та отримання у ОСОБА_6 хабара.

Вказує, що таку позицію підсудних необхідно розцінювати як спосіб уникнути відповідальності за вчинений злочин та реалізацію ними свого права на захист.

Вина підсудних у вчиненні інкримінованих їм органом досудового слідства злочинних діянь доведено сукупністю зібраних у справі доказів, які ретельно досліджені в ході судового слідства, та які судом безпідставно не взято до уваги (т.1 а.с. 9, 11-17, 43-44, 45-54, 58-59, 63-64, 68-88, 93-95, 166-190, 192, 195-198, 199-206; т.2 а.с. 1-74, 102-117, 120-124,180, 203-205, 223-227, 233-235, 237-246, 247; т.З а.с. 1-10, 11-15, 21-23, 26-27, 29-30, 79-92, 93, 95-97, 98-107.

Крім того, будучи допитаним під час досудового слідства 27.12.2011 року ОСОБА_1 (т.1 а.с. 156-158) вину у інкримінованому злочині визнав, та надав слідчому покази щодо обставин вчинення ним та ОСОБА_2 вказаних злочинів. Однак судом першої інстанції вказаний протокол допиту також не взято до уваги.

Також вважає, що суд першої інстанції безпідставно визнав недопустимими досліджені в судовому засіданні аудіо та відео записи (на підставі ст. 82 КПК України 1960 р.), а також протоколи про результати проведення оперативно-технічних заходів (т.1 а.с. 30-36, 37-39). Належним чином висновок про недопустимість вказаних доказів не обґрунтувавши.

Таким чином, показам наданим учасниками судового розгляду під час судового слідства, та іншим доказам, що містяться в матеріалах кримінальної справи суд не дав правової оцінки, належним чином не мотивував своє рішення про перекваліфікацію дій ОСОБА_1 та про виправдання ОСОБА_2 за ст. 368 ч. 3 КК України.

Вважає, що суд призначив м'яке покарання ОСОБА_1 та ОСОБА_2 та не врахував ступінь суспільної небезпечності скоєних ними злочинів, особи засуджених.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_3 який дії в інтересах ОСОБА_2 просив вирок Суворовського районного суду м. Херсона від 19.01.2015 року, в частині визнання винним та засудження громадянина ОСОБА_2, за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України, - скасувати та його виправдати, провадження по справі в цій частині закрити; запобіжний захід ОСОБА_2 у вигляді «підписки про невиїзд» - скасувати; судові витрати на проведення судової експертизи в розмірі 707, 52 грн. відшкодувати за рахунок держави; в іншій частині вирок Суворовського районного суду м. Херсона від 19.01.2015 року залишити без змін.

В обґрунтування своєї апеляції посилається на те, що вказаний вирок постановлений з істотним порушенням вимог кримінально - процесуального закону, неправильним застосуванням кримінального закону та без врахування фактичних обставин, встановлених по справі, що, відповідно до положень ст. 367 КПК України, є підставою для скасування або зміни вироку.

Посилається на те що ОСОБА_2, підтвердив що на прохання ОСОБА_1, доручив своєму помічнику ОСОБА_11 підготувати проект запиту до КП «ММБТІ» який в подальшому підписав, у своїх свідченнях ОСОБА_2 зазначив, що запит підписаний ним не можна вважати офіційним документом який є предметом злочину, відповідальність за який передбачена ч. 1 ст. 366 КК України, що в свою чергу виключає в його діях склад даного злочину (т. 5 а.с. 281 - 282).

Допитана у справі у якості свідка ОСОБА_14 ( т. 1 а.с. 207; т. 5 а.с. 272-273 ) підтвердила покази ОСОБА_2 про те, що на прохання останнього ОСОБА_14 могла підготувати проект запиту до КП «ММБТІ», хоча у зв'язку з тим, що пройшов значний час, даних обставин вона вже не пам'ятає.

Також не заперечують свідченням ОСОБА_2 і інші, досліджені судом по даному епізоду докази: свідчення ОСОБА_1, долучені до справи документи. Разом з тим, вказані вище докази є виключно підтвердженням певних подій і не вказують на наявність у діях ОСОБА_2 складу злочину передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України, оскільки таке підтвердження полягає виключно в визначенні того, чи є запит до КП «ММБТІ» «офіційним документом» з точки зору кримінального законодавства.

Вважає що документ, який був досліджений судом першої інстанції - оригінал запиту від 05.12.2011 року № 26202 у справі № 2-1065/11, який був вилучений співробітниками правоохоронних органів у ході проведеної виїмки ( т. 1 а. с. 193,195 ), хоча і був виданий та підписаний службовою особою та має всі обов'язкові реквізити, не є таким, який спричинив чи здатний спричинити наслідки правового характеру, чи може бути використаним як документ - доказ у правозастосовній діяльності.

На думку сторони захисту, вирок Суворовського районного суду м. Херсона від 19.01.2015 року, в частині обґрунтування підстав засудження громадянина ОСОБА_2, не відповідає вимогам ст. 334 КПК України.

В своїх запереченнях захисник ОСОБА_8 який дії в інтересах ОСОБА_1 просив вирок Суворовського районного суду м. Херсона від 19.01.2015 року, в частині визнання винним та засудження ОСОБА_1 за ч.1 ст.191 КК україни залишити без змін а апеляцію прокурора без задоволення.

Заслухавши суддю-доповідача, провівши частково судове слідство, засудженого ОСОБА_2 та його захисника ОСОБА_3, які підтримали свою апеляцію, засудженого ОСОБА_1 та захисника ОСОБА_8, які просили апеляцію прокурора відхилити, міркування прокурора про задоволення апеляції прокурора та відхилення апеляції захисника, останнє слово засудженого ОСОБА_2, який просив скасувати вирок і закрити провадження по справі, перевіривши матеріали справи й обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора задоволенню не підлягає, а захисника ОСОБА_3 підлягає задоволенню з таких підстав.

Суд обґрунтовано прийшов до висновку про перекваліфікацію дій ОСОБА_1 з ч.5 - ч.3 ст. 368 КК України на ч. 1ст. 190 КК україни та виправдання ОСОБА_2 за ст. 368 ч.3 у звязку з відсутністю події злочину.

Пояснення свідків на досудовому слідстві ОСОБА_11 (т.1 а.с. 207-210; т.2 а.с. 181-184), ОСОБА_12 (т.1 а.с. 231-234), ОСОБА_16 (т.2 а.с. 185-187), ОСОБА_13 (т.1 а.с. 212-214) та в судовому засіданні ОСОБА_11, ОСОБА_12 і ОСОБА_16 лише підтверджують показання підсудних в частині підготовки позовної заяви для ОСОБА_6

Посилання в апеляції прокурора що вина підсудних доведено доказами - т.1 а.с. 9, 11-17, 43-44, 45-54, 58-59, 63-64, 68-88, 93-95, 166-190, 192, 195-198, 199-206; т.2 а.с. 1-74, 102-117, 120-124,180, 203-205, 223-227, 233-235, 237-246, 247; т.3 а.с. 1-10, 11-15, 21-23, 26-27, 29-30, 79-92, 93, 95-97, 98-10 є необґрунтованими тому що прокурором не вказано що саме підтверджують вказані матеріали справи та спростовується висновками суду першої інстанції вказаними у вироку.

На попередньому слідстві (т.1 а.с. 110-114, 126-129, 133-136, 237-245; т.2 а.с. 138-139, 163-165; т.3 а.с. 57, 70) підсудні провини у вчиненні інкримінованих їм органом досудового слідства злочинів не визнали.

В судовому засіданні підсудний ОСОБА_1 пояснив, що під час однієї з їх розмов ОСОБА_6 довідався, що у нього є знайомий суддя та попросив допомогти йому проконсультуватись у нього, що ними і було зроблено.

Вони дійсно приїздили з ОСОБА_6 до робочого кабінету ОСОБА_2, де ОСОБА_6 показував наявні у нього документи. Розмов про оплату допомоги ОСОБА_2 ніхто не проводив. Дійсно ОСОБА_6 два рази передав йому грошові кошти. ОСОБА_1 заперечив наявність будь-яких домовленостей між ним та ОСОБА_2 з приводу спонукання до надання хабара, та отримання хабара від ОСОБА_6

Підсудний ОСОБА_2 фактично підтвердив показання ОСОБА_1 та пояснив, що дійсно на початку грудня 2011 р. в його службовий кабінет в Миколаївському районному суді Миколаївської області приїхав ОСОБА_1 разом з ОСОБА_6, з яким він і познайомився того дня. ОСОБА_1 попросив проконсультувати ОСОБА_6 з юридичних питань, бо йому не повертали борг. Він зі свого боку переглянув документи та пояснив, що у разі звернення до суду з відповідним позовом, рішення однозначно має бути на його користь.

Підтвердив той факт, що готував для ОСОБА_6 запит до КП «ММБТІ», який йому і віддав.

Заперечив той факт, що допомагав ОСОБА_1 та ОСОБА_6 з метою отримання будь-якої грошової винагороди. Жодних грошових коштів ані від ОСОБА_1, ані від ОСОБА_6 з приводу вирішення даного спору він не отримував.

ОСОБА_1 використовуючи штучно створені умови та причини, скориставшись дружніми відносинами з ОСОБА_2, викликав у ОСОБА_6 впевненість в необхідності передачі грошових коштів в якості винагороди за послуги ОСОБА_2, в той час як останній жодних грошових коштів не отримав. Вигляд правомірності передачі грошових коштів було створено за допомогою таких приводів як святкування Дня народження та "Дня працівників суду" ОСОБА_2, з якими ОСОБА_1 пов'язував вимогу передачі грошових коштів.

Суд обґрунтовано не взяв до уваги пояснення ОСОБА_1 під час досудового слідства 27.12.2011 року (т.1 а.с. 156-158) щодо того що він вину у інкримінованому злочині визнав, та надав слідчому покази щодо обставин вчинення ним та ОСОБА_2 вказаних злочинів оскільки ці пояснення протерічать поясненням ОСОБА_1 в судовому засіданні та матеріалам справи.

Та обґрунтовано пославсь на те що показання підсудного ОСОБА_1, які були ним надані слідчому, суд їх до уваги не приймає через те що 27.12.2011 р. ОСОБА_1 був затриманий і цього ж дня відмовився від послуг захисника (том 1, а.с. 155), одразу після чого було проведено його допит, за результатами якого складено відповідний протокол, який покладено в основу пред'явленого підсудним обвинувачення.

29.12.2011 р. ОСОБА_1 звернувся з заявою про допуск його захисника, який був допущений лише 05.01.2012 р. (том 1, а.с. 150. 149).

З досліджених матеріалів кримінального провадження №42012000000000214 за заявами ОСОБА_1 та ОСОБА_2 щодо неправомірних дій службових осіб УБОЗ УМВС України в Миколаївській області вбачається, що остаточне рішення за скаргами заявників так і не прийнято. Матеріали провадження містять відповідь начальника ІТТ ГУМВС України в м. Києві від 30.07.2012 р. №27-3786х про те, що під час поміщення 28.12.2011 р. ОСОБА_1 до ІТТ, у нього було виявлено садна над правою бровою, в куті правого ока та в ділянці правого передпліччя, що також підтверджено і журналом первинного обстеження і реєстрації осіб, які поміщуються до ІТТ. В судовому засіданні дослідженого відеозапису щодо затримання ОСОБА_1 Суд вказхав що показання ОСОБА_1, надані органу досудового розслідування отримані в суттєвим порушенням права на захист ОСОБА_1

Посилання прокурора в апеляції на те що показання ОСОБА_6 (т.1 а.с. 199-202) надані під час досудового слідства та судового розгляду є послідовними, логічними та об'єктивно підтверджуються матеріалами справи, що свідчить про їх правдивість не заперечують висновки суду щодо обставин справи.

Дійсно ОСОБА_6 пояснив про те, що в 2011 р. він познайомився з ОСОБА_1, який на його розповідь про наявний перед ним борг ОСОБА_7, розповів, що у нього є знайомий суддя, до якого можна звернутись за консультацією. Перша його зустріч з ОСОБА_2 відбулась в його кабінеті наприкінці жовтня 2011 р., все відбувалось за присутності ОСОБА_1 Всі наявні у нього документи він передав судді Терентьєву Г., в тому числі і розписку. Заяви для звернення до суду готував ОСОБА_2, оскільки він не знав, що треба писати і як. Реквізити на оплату судового збору йому надав ОСОБА_2, як і перелік документів, необхідних для написання позову.

Але вказував що саме ОСОБА_1 після отримання консультації у ОСОБА_2 почав вимагати у нього гроші в сумі З тисячі доларів США в якості оплати послуг та що саме ОСОБА_1 він передав гроші.

А також підтримав достовірність своїх показань, даних під час судового розгляду 21.11.2012 р. (том 5, а.с. 61-70), де окрім наведеного пояснював, що у нього склалось враження про те, що ОСОБА_1 намагається безпідставно отримати у нього гроші, крім того він жодних грошей ОСОБА_2 не передавав.

Отримання саме підсудним ОСОБА_1 грошових коштів від ОСОБА_6 підтверджено:

- протокол огляду та вручення грошових коштів від 14.12.2011 р. з додатками до нього (том 1, а.с. 11-17), відповідно до якого ОСОБА_6 вручено грошові кошти в сумі 1000 доларів США;

протокол огляду та вручення грошових коштів від 27.12.2011 р. з додатками до нього (том 1. а.с. 45-54). відповідно до якого ОСОБА_6 вручено грошові кошти в сумі 2250 доларів США в кількості 22 купюри по 100 доларів США, 1 купюра номіналом 50 доларів США; протокол огляду від 27.12.2011 р. з додатком у вигляді відеозапису (том 1, а.с. 58-59). відповідно до якого оглянуто місцевість біля входу на подвір'я приватного будинку за адресою АДРЕСА_4, на якій знаходиться ОСОБА_1 Вбачається, що останній добровільно дістав з правої лівої зовнішньої кишені своєї сорочки грошові кошти, які поклав на землю перед собою. Грошові кошти і кількості 20 штук купюрами по 100 доларів США, які перед тим були вручені ОСОБА_6

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції,всупереч посиланням в апеляції прокурора, обґрунтовано визнав недопустимими досліджені в судовому засіданні аудіо та відео записи (на підставі ст. 82 КПК України 1960 р.), а також протоколи про результати проведення оперативно-технічних заходів (т.1 а.с. 30-36, 37-39) та належним чином обґрунтував висновок про недопустимість вказаних доказів.

Суд встановив законність проведення оперативно-розшукових заходів, де згідно довідки апеляційного суду м. Києва від 03.06.2013 р. №01-1/81н/т (том 5. а.с. 3) відповідно до вимог ст. ст. 8, 9 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» надавався дозвіл на проведення оперативно-розшукових заходів із застосуванням технічних засобів, які тимчасово обмежують права фізичних осіб, а саме: відносно ОСОБА_2 (постанова №01-10617т від 08.12.2011 p.), ОСОБА_1 (постанова №01-10618т від 08.12.2011 p.).

Але відповідно до показання свідка ОСОБА_15 та висновку №2554/08 криміналістичної експертизи відео-звукозапису по матеріалам кримінальної справи №2120/7180/12 від 24.09.2013 р. (том 5, а.с. 10-20) звукозаписи та відео-звукозаписи, що надані для досліджень на оптичних носіях:

- «LS Media» формату «CD-R» з фабричним маркуванням «CDR UG 80 Е (030150104)»,

«TDK» формату «CD-R» з фабричним маркуванням «9136 28Е 236 76» та «CO073S МВІ 80UG», «Verbatim» формату «DVD-R» з фабричним маркуванням «226 545 R Е В 20493» та «ZE3252-DVR-J47C1», «Elitex» формату «CD-R» з фабричним маркуванням «В3072230602» та «CDR UG 80 Е (030150133)», «Verbatim» формату «DVD-R» з фабричним маркуванням «227545 - R F 05170» та «ZE3252-DVR-J47C1» - є копіями.

Відео-звукозапис, що надано для досліджень на оптичному носії «Ridata» формату «CD-R» з фабричним маркуванням «flll03182759D07» «RFD80M-8019680CC», імовірно, є копією.

Встановити, чи зазнавали оригінали наданих на дослідження відео та звукозаписів будь-яких змін, в тому числі, чи містяться на них ознаки монтажу, компіляції з різних фонограм, вибіркової фіксації, накладання записів з викривленням змісту висловів, не є можливим.

З дослідженого протоколу від 13.12.2011 р. вбачається, що в останньому відсутній підпис ОСОБА_6, не зазначеного яким він є цифровим або касетним.

Суд законно не визнав доказом протоколи від 21.12.2011 р. (том 1, а.с. 30-36, 37-39), оскільки в протоколах зазначено про наявність мікро СД із записами подій, що відбувались в день, вказаний в них, проте останні суду надані для дослідження не були.

Судом було встановлено що кримінальна справа відносно ОСОБА_1 та ОСОБА_2 була порушена 23.12.2011р. (том 1, а.с. 1-2) а протоколи про результати проведення оперативно-розшукового заходу складені 28.01.2012 p., 30.01.2012 p., 02.04.2012 p. оперуповноваженою особою без доручення слідчого (ст. 114 КПК України 1960 p.), отже, отримані таким чином докази суд не може розцінювати як отримані в порядку та умовах, визначених вимогами КПК України 1960 p., що виключає можливість покладення їх в основу пред'явленого підсудним обвинувачення.

Відповідно до ст. 9 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» у кожному випадку наявності підстав для проведення оперативно-розшукової діяльності заводиться оперативно-розшукова справа, в той же час кримінальна справа не містить жодних відомостей про заведення такої справи.

Матеріали кримінальної справи не містять інших протоколів про вручення технічних засобів ОСОБА_6 (окрім визнаного судом недопустимим), та він давав непослідовні та суперечливі показання щодо обставин отримання технічних засобів.

Досліджені в судовому засіданні протоколи за результатами здійснення оперативно-технічних заходів та додатки до них у вигляді аудіо- та відеозаписів, містять розбіжності в часі початку та закінчення фіксації, що робить неможливим належне співставлення встановлених органом досудового розслідування обставин щодо вчинення підсудними тієї чи іншої дії.

Суд обґрунтовано звернув увагу на те що згідно протоколу огляду від 27.12.2011 р. (том 1. а.с. 58-59), , лише 17 штук вилучених купюр співпадають з купюрами врученими ОСОБА_6 -КК 32883252 А, НВ 90352689 З, НС 35305483 А, НЕ 42000789 В, НК 92278016 В, РВ 3492984 С, КК 32883231 А, НК 12709674 В, НС 94121876 А, НА 71363346 А, НЕ 05697757 С, РН 25474223 А, НВ 79877129 Е, НВ 79877134 Е, КК 32883230 А, КВ 91725537 А, К1_ 33405785 А.

5 купюр з номерами КВ 91725504 А, НА 67399218 А, КВ 04070206 В, РР 90719726 В, НА 71363347 А, які також були вручені ОСОБА_6, у ОСОБА_1 вилучені не були.

Згідно висновок експерта №3хс від 03.02.2012 р. (том 2, а.с. 102-117), на марлевих тампонах, якими було зроблено змиви з лівої та правої руки ОСОБА_2, спеціальної хімічної речовини не виявлено. За протоколом особистого обшуку від 27.12.2011 р. (том 1, а.с. 63-64), згідно якого проведено обшук ОСОБА_2 свічення рук і нічого не виявлено. По протоколу обшуку від 27.12.2011 р. (том 1. а.с. 93-95), відповідно до якого проведено обшук квартири АДРЕСА_2 (місце проживання ОСОБА_2) грошових коштів Сотніченка не виявлено.Вказане підтверджує що отримані від ОСОБА_6 грошові кошти ОСОБА_1 ОСОБА_2 не передавав.

Посилання досудового розслідування про попередню домовленість ОСОБА_1 та ОСОБА_2 про отримання грошових коштів від ОСОБА_6 ні якими доказами не підтверджено.

Вчинення злочину, передбаченого ст. 368 КК України передбачає наявність спеціального суб'єкта - службової особи, то дії ОСОБА_1, який, одержуючи гроші начебто для передачі службовій особі як хабар, мав намір не передавати їх, а привласнити, належить кваліфікувати за ст. 190 КК України.

Суд дав правову оцінку доказам та мотивував своє рішення про перекваліфікацію дій ОСОБА_1 та про виправдання ОСОБА_2 за ст. 368 ч. 3 КК України.

Як убачається з матеріалів справи, ОСОБА_2, являючись суддею Миколаївського районного суду Миколаївської області 05.12.2011 року склав та видав ОСОБА_6 запит до КП «ММБТІ», відповідно до якого просив видати на адресу суду витяг з реєстру прав власності на все нерухоме майно, що належить ОСОБА_7 на праві власності. В складеному запиті було зазначено завідомо неправдиву інформацію про те, що у провадженні Миколаївського районного суду Миколаївської області перебуває цивільна справа №2-1065/2011 за позовом ОСОБА_6 до ОСОБА_7 про стягнення боргу за договором позики, хоча станом на 05.12.2011 р. ОСОБА_6 такого позову до суду подано не було. 12.12.2011 р. ОСОБА_6 подано позов до ОСОБА_7 про стягнення боргу за договором позики. 13.12.2011 року ОСОБА_6 отримав довідку КП «ММБТІ» на запит від 05.12.2011 р (т. 1 а.с. 68,78,198 т. 3 а.с 11-15т.4 а.с.60)

Відповідно до ч. 1 ст. 11 Кримінального кодексу України, злочином є передбачене цим Кодексом суспільно небезпечне винне діяння ( дія або бездіяльність ), вчинене суб'єктом злочину.

Згідно вироку суду першої інстанції дії ОСОБА_2 кваліфіковано за ч. 1 ст. 366 КК України, як складання та видача службовою особою завідомо неправдивого офіційного документу.

Згідно «Примітки» до ст 358 Кримінального кодексу України, під офіційним документом у цій статі та статтях 357 і 366 цього кодексу слід розуміти документи, що містять зафіксовану на будь-яких матеріальних носіях інформацію, яка підтверджує чи посвідчує певні події, явища або факти, які спричинили чи здатні спричинити наслідки правового характеру, чи може бути використана як документи - докази у правозастосовній діяльності, що складаються, видаються чи посвідчуються повноважними (компетентними) особами органів державної влади, місцевого самоврядування, об'єднань громадян, юридичних осіб незалежно від форми власності та організаційно-правової форми, а також окремими громадянами, у тому числі самозайнятими особами, яким законом надано право у зв'язку з їх професійною чи службовою діяльністю складати, видавати чи посвідчувати певні види документів, що складені з дотриманням визначених законом форм та містять передбачені законом реквізити.

Відповідно до диспозиції ст. 366 КК України обов'язковою ознакою службового підроблення є його предмет - офіційні документи.

При цьому суд першої інстанції не врахував те що вказаний запит від 05.12.2011 року № 26202 у справі № 2-1065/11, не підтверджує, не посвідчує певні події, явища або факти, що не спричинило та не здатне було спричинити наслідки правового характеру, а також не міг бути використаний як документи - докази у правозастосовній діяльності, хоча і був виданий та підписаний службовою особою та має всі обов'язкові реквізити.

Відповідно до копії обліково-статистичної картки на цивільну справу позовна заява ОСОБА_6, надійшла до Миколаївського районного суду Миколаївської області (том 1,а.с. 167-168) 14,12.2011 р., їй присвоєно номер 2-1089/2011, а передана судді ОСОБА_2 15.12.2011 р., про що свідчить копія контрольного журналу судових справ та матеріалів, переданих для розгляду судді (том 1, а.с. 187) але точно визначити дату отримання з канцелярії суду матеріалів позовної заяви ОСОБА_6 та дату передачі її ОСОБА_2 не можливо, що підтвердила свідок ОСОБА_11

У діях ОСОБА_2 відсутній склад злочину, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України, оскільки відсутній обов'язковий для даного складу злочину предмет - офіційний документ.

Відповідно до положень п. 2 ч. 1 ст. 6 КПК України, порушена справа підлягає закриттю за відсутністю в діяннях особи складу злочину.

Через вказане необхідно вирок суду щодо ОСОБА_2 в частині визнання винним та засудження його, за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України, - скасувати, за відсутністю в його діях складу злочину передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України та провадження по справі в цій частині закрити.

ОСОБА_2 не ставиться в провину інший більш тяжкий склад злочину, та згідно ст. 275 КПК України(ред.1961р.) розгляд справи проводиться тільки в межах предявленного їм обвинувачення

Призначене засудженому ОСОБА_1 покарання, яке передбачене за ст. 190 ч. 1 КК України, відповідає вимогам ст.ст. 65, 69-1 КК України та вимогам п. 1,2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання » та є необхідне й достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів. При призначені покарання суд врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, вчинив злочин невеликої тяжкості, особу підсудного, те що він раніше не притягувався до кримінальної відповідальності, позитивну характеристику, визнання ним вини, тому обґрунтовано застосував до нього покарання у виді обмеження волі волі, з застосуванням вимог ст. 49,74 КК України у зв'язку з закінченням строків давності.

Виходячи з наведеного, керуючись ст.ст. 6,365, 366 КПК (1960) України, колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Херсонської області, -

у х в а л и л а :

Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції залишити без задоволення, а апеляцію захисника ОСОБА_3 який дії в інтересах засудженого ОСОБА_2 задовольнити.

Вирок місцевого Суворовського районного суду м. Херсона від 19 січня 2015 року щодо ОСОБА_2 та ОСОБА_1 в частині визнання винним та засудження ОСОБА_2, за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України, - скасувати, за відсутністю в його діях складу злочину передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України, провадження по справі в цій частині закрити.

Запобіжний захід ОСОБА_2 у вигляді «підписки про невиїзд» - скасувати.

Судові витрати на проведення судової експертизи в розмірі 708 грн. відшкодувати за рахунок держави.

В іншій частині вирок, щодо ОСОБА_1, залишити без зміни.

Судді: (три підписи)