Рішення № 44483089, 26.05.2015, Господарський суд Херсонської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

73000, м. Херсон, вул. Горького, 18

тел. /0552/ 49-31-78

Веб сторінка : ks.arbitr.gov.ua/sud5024/

____________________________

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 травня 2015 р. Справа № 923/631/15

Господарський суд Херсонської області у складі судді Гридасова Ю.В. при секретарі Зуденко Є.С., розглянув у відкритому судовому засіданні справу

за позовом Заступника прокурора Херсонської області в інтересах держави в особі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України, м. Київ (позивач-1), Державної фінансової інспекції в Херсонській області, м. Херсон (позивач-2),

до відповідача-1 Служби автомобільних доріг у Херсонській області Державного агенства автомобільних доріг України, м. Херсон,

до відповідача-2 Дочірнього підприємства "Херсонський облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України", м. Херсон,

до відповідача-3 Приватного підприємства "Комплектавтодор", м. Херсон,

до відповідача-4 Товариства з обмеженою відповідальністю "ПРОФІТ БУД СЕРВІС", м. Київ,

про визнання недійсними конкурсних торгів та визнання недійсними договорів,

за участю прокурора - Петренко Л.В., посвідчення № 030355 від 17.11.14р.;

представників:

позивача-1 - не прибув;

позивача-2 - Малина С.В., юрисконсульт, дов. № 5 від 16.03.15р.;

відповідача-1 - Гаврищук І.В., юрисконсульт, дов. № 11-9/632 від 15.05.15р.;

відповідача-2 - Сергет В.В., представник, дов. № 28 від 05.01.15р.;

відповідача-3 - Долгополпв О.В., юрисконсульт, дов. № 201 від 13.05.15р.;

відповідача-4 - не прибув.

Заступник прокурора Херсонської області звернувся до господарського суду Херсонської області з позовною заявою в інтересах держави в особі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України, м. Київ (позивач-1), Державної фінансової інспекції в Херсонській області, м. Херсон (позивач-2) у якій просить визнати недійсними конкурсні торги, а саме: рішення комітету з конкурсних торгів Служби автомобільних доріг у Херсонській області Державного агентства автомобільних доріг України, оформлене протоколом про оцінку пропозицій конкурсних торгів від 03.02.2015 № 8; визнати недійсним укладений між Службою автомобільних доріг у Херсонській області Державного агентства автомобільних доріг України та Дочірнім підприємством «Херсонський облавтодор» Відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» договір № 2М-ОАД/15 від 17.02.2015 про закупівлю поточного ремонту та експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Херсонської області зі змінами внесеними додатковою угодою № 1 від 05.03.2015 на суму 18 000 000 грн.; визнати недійсним укладений між Службою автомобільних доріг у Херсонській області Державного агентства автомобільних доріг України та Приватним підприємством «Комплектавтодор» договір №2М-КАД/15 від 17.02.2015 про закупівлю поточного ремонту та експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Херсонської області зі змінами внесеними додатковою угодою №1 від 05.03.2015 на суму 700 000грн.; визнати недійсним укладений між Службою автомобільних доріг у Херсонській області Державного агентства автомобільних доріг України та товариством з обмеженою відповідальністю «ПРОФІТ БУД СЕРВІС» договір № 1ПБС/15 від 17.02.2015 про закупівлю поточного ремонту та експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Херсонської області зі змінами внесеними додатковою угодою № 1 від 05.03.2015 на суму 500 000 грн.

В обґрунтування позовних вимог заступник прокурора посилається на положення ст. ст. 203, 215 ЦК України, ст. 207 ГК України, ст. ст. 17, 28, 30 Закону України «Про здійснення державних закупівель», а також на той факт, що суб'єкт господарювання (ДП «Херсонський облавтодор») протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 1 ст. 50, пунктом 4 частини другої ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення анти конкурентних узгоджувальних дій, які стосуються спотворення результатів торгів (рішенням адміністративної колегії Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 12.02.2013 року № 18/2-рш у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції № 157/1-12). Зазначений факт, на думку заступника прокурора, був підставою у відмові учаснику (ДП «Херсонський облавтодор») в участі в процедурі закупівлі та відхилення конкурсної пропозиції вказаного учасника на підставі п. 3 ч. 1 ст. 17 Закону України «Про здійснення державних закупівель». Як наслідок Прокурор просить суд визнати недійсними спірні конкурсні торги і укладені на їх підставі договори.

Позивач-1, повідомлений про час, дату і місце проведення засідання господарського суду належним чином, відповідно до ст. 64 Господарського процесуального кодексу України, не скористався своїм правом на участь у вирішенні спору, про причини неявки господарський суд не повідомив.

Прокурор та представник позивача-2 в ході судового засідання підтримали вимоги, викладені у позовній заяві.

Представник відповідача-1 в ході судового розгляду справи заперечував проти позовних вимог, відповідно до відзиву на позовну заяву, посилаючись на те, що під час проведення спірних конкурсних торгів відповідачами не було порушено вимог п. 3 ч. 1 ст. 17 Закону України «Про здійснення державних закупівель» і як наслідок відсутні правові підстави для задоволення позовних вимог по даній справі. Вказана позиція відповідача-1 ґрунтується на тому, що ДП «Херсонський облавтодор» був притягнутий до відповідальності 12.02.2013 року, до набрання чинності Закону України "Про здійснення державних закупівель" (з 20.04.2014).

Представники відповідачів 2 та 3 в ході судового розгляду справи заперечували проти позовних вимог, з тих же підстав, що і відповідач-1. Відзив на позовну заяву до дня засідання суду не представили. Відповідно до положень ст. 75 ГПК України справа розглядається за наявними у ній матеріалами.

Відповідач-4, повідомлений про час, дату і місце проведення засідання господарського суду належним чином, відповідно до ст. 64 Господарського процесуального кодексу України, не скористався своїм правом на участь у вирішенні спору, про причини неявки господарський суд не повідомив. У відзиві на позовну заяву заперечує проти позовних вимог, посилаючись на наступні обставини. Позовну заяву підписано заступником прокурора Херсонської області, а не прокурором, як то передбачено ст. 54 ГПК України. Відповідач-4 вважає, що заступник прокурора невірно визначив позивачів у даній справі, оскільки спірні правовідносини виникли у сфері розпорядження та використання державних коштів при здійсненні державних закупівель, а не у сфері контролю за їх здійсненням. Отже, на думку відповідача-4, вищенаведені органи виконавчої влади в даному випадку не виконують функцію розпорядників державних коштів, а предметом спору у даній справі не є рішення або дії, вчинені у зв'язку із здійсненням функції фінансового контролю. Обов'язок замовника відхилити пропозицію конкурсних торгів учасника ст. 28 Закону України «Про здійснення державних закупівель» заступник прокурора пов'язує з фактом отримання достовірної інформації про наявність підстав для такого відхилення, зазначених у частині першій статті 17 Закону. Проте підчас проведення конкурсних торгів замовник такої інформації не отримував, а звернення до відповідних державних органів з метою підтвердження наданої учасником інформації є правом замовника, а не його обов'язком. Як стверджує відповідач-4, згідно конкурсної документації, а саме протоколу про оцінку пропозиції конкурсних торгів № 8 від 03.02.2015р., переможцем торгів за лотом № 3 «Влаштування металевої бар'єрної огорожі» визначено ТОВ «Профіт Буд Сервіс», стосовно якого не виявлено жодних порушень чинного законодавства у сфері державних закупівель. До того ж, як вважає відповідач-4, пропозиція ТОВ «Профіт Буд Сервіс» була акцептована як найбільш економічно вигідна, а отже твердження позивача про необґрунтоване та незаконне витрачання державних коштів, на думку відповідача-4, є безпідставним, а прокурором не наведено, у чому саме зміст договору № 1ПБС/15 від 17.02.2015 р. та додаткова угода № 1 від 05.03.2015 р. до договору суперечить вимогам чинного законодавства, або моральним засадам суспільства, а також яким чином спірний договір та додаткова угода порушує інтересів держави в особі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України та Державної фінансової інспекції у Херсонській області. Враховуючи, що предмет позову не містить вимог щодо зобов'язання відповідачів вчинити будь-які дії на виконання рішення суду, прийнятого за результатом розгляду цієї справи, вказане свідчить про відсутність обставин, які б утруднили чи зробили неможливим виконання рішення суду у даній справі, так як рішення суду буде виконано в момент набрання ним законної сили.

У судовому засіданні 26.05.15 оголошено вступну та резолютивну частини рішення по справі.

Заслухавши пояснення учасників судового процесу, що прибули в судове засідання, дослідивши наявні матеріали справи, господарський суд

в с т а н о в и в :

24.12.2014 Службою автомобільних доріг у Херсонській області розміщено на веб-порталі державних закупівель Міністерства економічного розвитку і торгівлі України оголошення про проведення процедури закупівлі предмету закупівлі: поточний ремонт та експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Херсонської області (3 лоти). Лот № 1 - Утримання засобів зв'язку, зимове утримання, ремонт та утримання земляного полотна, дорожнього одягу, покриття, штучних споруд, аварійні роботи, озеленення, послуги з технічного нагляду; Лот № 2 - Організація та безпека дорожнього руху. Облаштування доріг технічними засобами регулювання дорожнього руху. Облаштування автобусних зупинок; Лот № 3 - Влаштування металевої бар'єрної огорожі.

Протоколом розкриття пропозицій конкурсних торгів від 02.02.2015 встановлено, що конкурсним комітетом отримано пропозиції конкурсних торгів наступних підприємств: ПП «Комплектавтодор» (лоти № № 1, 2), ТОВ «Будівельна компанія «Дорлідер» (лот № 1), ДП «Херсонський облавтодор» ВАТ «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» (лоти № 1, 2, 3); ТОВ «Профіт Буд Сервіс» (лот № 3).

У подальшому протоколом оцінки пропозицій конкурсних торгів від 03.02.2015 № 8 до оцінки допущено всі пропозиції конкурсних торгів та визначено переможцями процедур за критерієм «Ціна»: за лотом № 1 ДП «Херсонський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» з пропозицією 51 741 943,78 грн.; за лотом № 2 ПП «Комплектавтодор» з пропозицією 8 363 026,80 грн.; за лотом № 3 ТОВ «ПРОФІТ БУД СЕРВІС» з пропозицією 1481389,20 грн.

Повідомлення про акцепт пропозицій конкурсних торгів опубліковано в Інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» від 06.02.2015 № 186, а про результати торгів - 20.02.2015 № 197.

17.02.2015 із зазначеними підприємствами та Службою автомобільних доріг у Херсонській області укладено відповідні договори.

17.02.2015 Службою автомобільних доріг у Херсонській області із ДП «Херсонський облавтодор» ВАТ «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» укладено договір № 2М-ОАД/15 про закупівлю поточного ремонту та експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Херсонської області, згідно з п. 3.1 якого ціна договору склала 51741943,78 грн., у т.ч. податку на додану вартість - 8623657,3 грн. Строк виконання договору - до 31 грудня 2015 року.

05.03.2015 укладено додаткову угоду № 1 до зазначеного договору, згідно з якою ціну договору зменшено до 18000000 грн., у т.ч. ПДВ -3000000 грн.

17.02.2015 Службою автомобільних доріг у Херсонській області із ПП «Комплектавтодор» укладено договір № 2М-КАД/15 про закупівлю поточного ремонту та експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Херсонської області, згідно з п. 3.1 якого ціна договору склала 8363026,80 грн., у т.ч. податку на додану вартість - 1393837,80 грн. Строк виконання договору - до 31 грудня 2015 року.

05.03.2015 укладено додаткову угоду № 1 до зазначеного договору, згідно з якою ціну договору зменшено до 700000 грн., у т.ч. ПДВ -166666,67 грн.

17.02.2015 Службою автомобільних доріг у Херсонській області із ТОВ «ПРОФІТ БУД СЕРВІС» укладено договір № 1ПБС/15 про закупівлю поточного ремонту та експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Херсонської області, згідно з п. 3.1 якого ціна договору склала 1481389,20 грн., у т.ч. податку на додану вартість - 246898,20 грн. Строк виконання договору - до 31 грудня 2015 року.

05.03.2015 укладено додаткову угоду № 1 до зазначеного договору, згідно з якою ціну договору зменшено до 500 000 грн., у т.ч. ПДВ - 83333,33 грн.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 29 Закону та п. 4 розділу 5 Конкурсної документації на закупівлю предмету: «Поточний ремонт та експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Херсонської області (3 лоти)», затвердженої рішенням комітету конкурсних торгів Служби автомобільних доріг у Херсонській області та оформлено протоколом № 68 від 19.12.2014 (надалі за текстом рішення - Конкурсна документація) передбачено, що замовник відхиляє пропозицію конкурсних торгів, у разі якщо наявні підстави, зазначені у статті 17 та частині сьомій статті 28 Закону України «Про здійснення державних закупівель».

Серед документів, які підтверджують відсутність підстав для відмови в участі у торгах п. 2.7 Додатку № 1 до Конкурсної документації передбачено надання довідки (за підписом Учасника або виданої уповноваженою структурою), складеної у довільній формі, з інформацією чи було притягнуто суб'єкта господарювання протягом останніх трьох років до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).

Відповідно до приписів п. 3 ч. 1 ст. 17 Закону України «Про здійснення державних закупівель» замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов'язаний відхилити пропозицію конкурсних торгів учасника у разі, якщо суб'єкт господарювання (учасник або учасник попередньої кваліфікації) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).

Частиною 7 ст. 28 цього Закону України «Про здійснення державних закупівель» передбачено, що замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції. У разі отримання достовірної інформації про його невідповідність вимогам кваліфікаційних критеріїв, наявність підстав, зазначених у частині першій статті 17 цього Закону, або факту зазначення у пропозиції конкурсних торгів будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє пропозицію конкурсних торгів такого учасника.

Для участі у вищевказаній процедурі державних закупівель ДП «Херсонський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» надано довідку за підписом директора В.В. Грачова про те, що підприємство «не було притягнуто протягом останніх трьох років до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини 2 статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів)».

При цьому, згідно з інформацією Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України рішенням адміністративної колегії Відділення від 12.02.2013 № 18/2-рш у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції № 157/1-12 визнано, що ДП «Херсонський облавтодор» ВАТ ДАК «Автомобільні дороги України» (код 31918234) вчинило порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів. За вказане порушення на підприємство накладено штраф у розмірі 8000 грн.

Зазначене рішення адміністративної колегії не оскаржувалось в судовому порядку, штраф сплачено.

Разом з тим, в даному конкретному випадку зазначений факт притягнення ДП «Херсонський облавтодор» ВАТ ДАК «Автомобільні дороги України» до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» не міг бути підставою для відмови учаснику в участі у процедурі закупівлі та відхилення пропозиції конкурсних торгів учасника та для визнання спірних торгів недійсними за наступних обставин.

Відповідно до приписів частини 1 статті 58 Конституції України Закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом'якшують або скасовують відповідальність особи. {Офіційне тлумачення частини першої статті 58 див. в Рішенні Конституційного Суду № 1-рп/99 від 09.02.99}

Статтею 51 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом. Розділом VIII цього Закону серед видів відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції передбачено накладення штрафу.

Рішення про накладення штрафу відповідно до статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", статей 48 та 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" приймаються органами Антимонопольного комітету України.

Таким чином, у замовника виникають підстави для застосування пункту 3 частини першої статті 17 Закону України "Про здійснення державних закупівель", починаючи з дати прийняття органами Антимонопольного комітету України рішення про накладення штрафу на суб'єкта господарювання та визнання вчинення ним порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", за умови прийняття таких рішень після набрання чинності Закону України "Про здійснення державних закупівель", тобто з 20.04.2014.

Відповідно до ст. ст. 203, 215 Цивільного кодексу України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) зазначеної вимоги є підставою недійсності правочину.

Враховуючи, що спірні конкурсні торги, а саме: рішення комітету з конкурсних торгів Служби автомобільних доріг у Херсонській області Державного агентства автомобільних доріг України, оформлене протоколом про оцінку пропозицій конкурсних торгів від 03.02.2015 № 8, відповідає вимогам закону, правові підстави для визнання недійсними спірних договорів (правочинів) відсутні.

За вказаних обставин, позовні вимоги не підлягають задоволенню, а заперечення відповідача-1 проти позову приймаються судом до уваги.

Судом не приймаються до уваги посилання відповідача-4 на невірне визначення заступником прокурора позивачів, як органів уповноважених державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах, оскільки зазначена позиція не співпадає зі ст. 7 Закону України "Про здійснення державних закупівель", Положенням про державні фінансові інспекції в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі, затвердженим наказом Міністерства фінансів України від 03.10.2011 № 1236 та Положенням про Міністерство економічного розвитку і торгівлі України, затвердженим Указом Президента україни від 31.05.11 № 634/2011.

Безпідставним є також посилання відповідача-4 на ту обставину, що позовну заяву, в порушення вимог ст. 54 ГПК України, підписано заступником прокурора Херсонської області, а не прокурором, оскільки зазначене твердження протирічить вимогам ст. 37 Закона України "Про прокуратуру".

Також, є необґрунтованим посилання відповідача-4 на ту обставину, що під час проведення конкурсних торгів замовник не отримував достовірної інформації про наявність підстав для відхилення пропозиції конкурсних торгів учасників, а звернення до відповідних державних органів з метою підтвердження наданої учасником інформації є правом замовника, а не його обов'язком, оскільки вказана обставина не скасовує обмеження, встановлені п. 3 ч. 1 ст. 17 Закону України «Про здійснення державних закупівель», який набрав чинності з з 20.04.2014.

Заперечення відповідача-4 проти заяви про вжиття заходів до забезпечення позову судом приймаються до уваги.

Заява заступника прокурора Херсонської області про вжиття заходів до забезпечення позову, у вигляді заборони відповідачам вчиняти будь-які дії по виконанню оспорюваних правочинів, залишена судом без задоволення, оскільки у ній не обґрунтовано в чому саме полягає можливе утруднення (унеможливлення) виконання рішення господарського суду про визняння недійсними торгів та укладених відповідачами договорів (враховуючи, що серед позовних вимог відсутні вимоги про застосування таких наслідків їх недійсності).

Відповідно до ст. 49 Господарського процесуального кодексу України судові витрати покладаються на позивачів.

На підставі зазначених вище норм матеріального права, керуючись ст. ст. 82-85 Господарського процесуального кодексу України,

в и р і ш и в :

1. В задоволенні позову в інтересах позивача-1 відмовити.

2. В задоволенні позову в інтересах позивача-2 відмовити.

(Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом).

Повне рішення складено 02 червня 2015 р.

Суддя Ю.В. Гридасов