Ухвала суду № 4447254, 30.07.2009, Харківський апеляційний адміністративний суд

ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

61064, м.Харків, вул.Володарського, 46 (1 корпус)

УХВАЛА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 липня 2009 р.Справа № 22-а-11289/09

Колегія суддів у складі:

Головуючий суддя Філатов Ю.М.,

Суддя Водолажська Н.С., Суддя Гуцал М.І.

при секретарі Гребенюк А.В.

за участю

представника відповідача –Уваров В.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Дергачівської МДПІ в Харківській області на постанову Харківського окружного адміністративного суду від 19.01.2009 року по справі№ 2-а-29541/08/2070

за позовом ТОВ «Зигзаг Удачі –України»

до Дергачівської МДПІ в Харківській області

про визнання рішення незаконним, скасування рішення, -

ВСТАНОВИЛА:

Позивач, ТОВ «Зигзаг Удачі –Україна», звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом, в якому просив визнати незаконним та скасувати рішення Дергачівською МДПІ у Харківської області № 0004382311/0 від 28.10.08 р. по акту перевірки Полтавської ДПА № 412/16/31/23/33648595 від 17.10.08 р. (576/20/11/23/33527154 від 27.10.08 р.) про застосування штрафних санкцій на суму 3950,0 грн.

Постановою Харківського окружного адміністративного суду від 19.01.09 р. по справі № 2а-29541/2070 позов був задоволений в повному обсязі.

Відповідач не погодився з рішенням суду першої інстанції і подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову Харківського окружного адміністративного суду від 19.01.09 р. по справі № 2а-29541/2070 як незаконну та прийняти нову постанову суду про відмову у задоволенні позовних вимог ТОВ «Зигзаг Удачі –Україна».

Апеляційна скарга вмотивована тим, що при проведенні перевірки були встановлені факти порушення вимог Закону України «Про застосування РРО в сфері торгівлі, громадського харчування та послуг», а суд першої інстанції при ухваленні постанови цього не врахував.

В поясненнях в судовому засіданні в суді апеляційної інстанції представник відповідача додаткового до доводів апеляційної скарги вказував на те, що позивач у грудні 2008 р. встановив комп’ютерно-касову систему «Фіскал»і зареєстрував Книгу обліку розрахункових операцій для неї, що має підтверджувати те, що підприємство на час проведення перевірки усвідомлювало необхідність проведення розрахункових операцій в сфері грального бізнесу з використанням РРО.

Позивач надав письмові заперечення на апеляційну скаргу, в яких просить залишити її без задоволення, а постанову суду першої інстанції без змін. В обґрунтування доводів заперечення представником позивача до суду апеляційної інстанції надана копія висновку спеціаліста № 6362 від 25.12.08 р.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши постанову суду першої інстанції, дослідивши доводи апеляційної скарги та заперечення на неї, пояснення представника відповідача в судовому засіданні, колегія суддів дійшла до висновку стосовно того, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції було встановлено, що підставою для прийняття оскарженого рішення про застосування штрафних санкцій є акт № 412/16/31/23/33648595 від 17.10.08 р. перевірки ДПА у Полтавській області господарської одиниці позивача - гральних автоматів, що розташовані у м. Полтаві за адресою: пров. Заячий, 1-а, щодо контролю за здійсненням розрахункових операцій у сфері готівкового та безготівкового обігу.

Як вбачається з наданої до матеріалів справи копії вказаного акту перевірки, дана перевірка здійснювалася працівниками ДПА у Полтавській області на підставі направлень на перевірку від 10.10.08 р., виданих ДПА у Полтавській області. Але в цьому ж акті вказано, що ПФ ТОВ «Зигзаг Удачі –Україна»зареєстроване в органі ДПС ДПІ м. Полтави, Дергачівській МДПІ в Дергачівському районі с. Подворки, вул. Дзержинського 5а, тоді як відповідно довідки Головного Управління статистики у Харківській області підприємство ТОВ «Зигзаг Удачі –Україна»(а не приватне підприємство, як вказали перевіряючі) зареєстроване в Харківській області в Дергачівському районі с. Подворки, вул. Дзержинського 5а.

З пояснень представника відповідача в судовому засіданні в суді апеляційної інстанції випливає, що на податковому обліку підприємство позивача перебуває в Дергачівській МДПІ Харківської області і до ДПІ м. Полтави на податковий облік не становилося.

Колегія суддів вважає доцільним відмітити, що повноваження ДПА в областях визначені ст. 9 Закону України “Про державну податкову службу в Україні”. Ця ж норма встановлює, що у разі коли зазначені в частині першій цієї статті органи державної податкової служби безпосередньо здійснюють контроль за платниками податків, інших платежів, вони виконують щодо цих платників ті ж функції, що й державні податкові інспекції в районах, містах без районного поділу, районах у містах, міжрайонні та об'єднані державні податкові інспекції.

Функції державних податкових інспекцій в районах, містах без районного поділу, районах у містах, міжрайонних та об`єднаних державних податкових інспекцій визначені у ст. 10 Закону. Зокрема ці органи уповноважені здійснювати у межах своїх повноважень контроль за законністю валютних операцій, додержанням установленого порядку розрахунків із споживачами з використанням електронних контрольно-касових апаратів, товарно-касових книг, лімітів готівки в касах та її використанням для розрахунків за товари, роботи і послуги, а також за наявністю свідоцтв про державну реєстрацію суб'єктів підприємницької діяльності, ліцензій, патентів, інших спеціальних дозволів на здійснення деяких видів підприємницької діяльності.

Оскільки позивач зареєстрований як платник податків у Дергачівській МДПІ Харківської області, тому саме цей орган державної податкової служби уповноважений здійснювати контроль за додержанням податкового та іншого законодавства з боку платника. Перевірка господарюючих суб’єктів з питань дотримання ними вимог законодавства в сфері розрахунків також віднесена до компетенції ДПА тої області, де обліковується платник податків, тобто в даному випадку –ДПА Харківської області.

За таких обставин у працівників ДПА Полтавської області не було законних підстав для проведення перевірки.

Крім того, як встановлено судом і це не спростовано відповідачем, Дергачівська МДПІ Харківської області не видавало перевіряючім направлення на перевірку, а ДПА Харківської області не уповноважувало ДПА Полтавської області здійснити вказану перевірку господарської одиниці підприємства позивача. Таким чином перевіряючі проводили перевірку без належних оформлених повноважень, що суперечить приписам ст. 19 Конституції України.

В акті перевірки записано, що перевіряючими було встановлено порушення позивачем вимог п. 1, п. 2 та п. 3 ст. 3 Закону України „Про застосування РРО в сфері торгівлі, громадського харчування та послуг" при наданні послуг в сфері грального бізнесу, але які саме автомати або інше обладнання використовувалися позивачем в акті перевірки не вказано.

Судом першої інстанції було встановлено, що позивач в своїй діяльності використовує гральний автомат "КSI Game Wall". Вказаний автомат є єдиним гральним автоматом із грошовим виграшем, на якому одночасно можуть грати від одного до 5-ти гравців, що об'єктивно підтверджується висновком спеціаліста Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. засл. проф. М.С. Бокаріуса№ 10717 від 25.11.2005 р.

Приймаючи рішення про задоволення позовних вимог суд першої інстанції виходив з того, що надання права на гру відбувається без участі людини, гральний автомат виступає як суб'єкт надання цього права, але не може самостійно заповнювати розрахункові книжки, а оператор (обслуговуючий персонал) не може впливати на процес надання послуги і виключений з нього, тому розрахункові книжки не застосовуються. До теперішнього часу вимоги до гральних автоматів не розроблені, відсутні запам'ятовуючі пристрої (фіскальної пам'яті) для оснащення автоматів, що вже діють, що унеможливлює законне використання позивачем реєстраторів розрахункових операцій для автономних систем електронної комерції - гральних автоматів.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції, як такими що ґрунтуються на нормах діючого законодавства України.

Відповідно до ст. 2 Закону України "Про застосування РРО в сфері торгівлі, громадського харчування та послуг", розрахункова операція - це приймання від покупця готівкових коштів, платіжних карток, платіжних чеків, жетонів тощо за місцем реалізації товарів (послуг), видача готівкових коштів за повернутий покупцем товар (ненадану послугу), а у разі застосування банківської платіжної картки - оформлення відповідного розрахункового документа щодо оплати в безготівковій формі товару (послуги) банком покупця або, у разі повернення товару (відмови від послуги), оформлення розрахункових документів щодо перерахування коштів у банк покупця.

Згідно з п. 1 ст. З Закону України "Про застосування РРО в сфері торгівлі, громадського харчування та послуг" суб'єкти підприємницької діяльності, які здійснюють розрахункові операції в готівковій та/або в безготівковій формі (із застосуванням платіжних карток, платіжних чеків, жетонів тощо) при продажу товарів (наданні послуг) у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг зобов'язані проводити розрахункові операції на повну суму покупки (надання послуги) через зареєстровані, опломбовані у встановленому порядку та переведені у фіскальний режим роботи РРО з роздрукуванням відповідних розрахункових документів, що підтверджують виконання розрахункових операцій, або у випадках, передбачених законом, із застосуванням зареєстрованих у встановленому порядку розрахункових книжок.

Визначення РРО міститься в ст. 2 Закону України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій в сфері торгівлі, громадського харчування та послуг" –це пристрій або програмно-технічний комплекс, в якому реалізовані фіскальні функції і який призначений для реєстрації розрахункових операцій при продажу товарів (наданні послуг), операцій з купівлі-продажу іноземної валюти та/або реєстрації кількості проданих товарів (наданих послуг). До РРО відносяться: електронний контрольно-касовий апарат, електронний контрольно-касовий реєстратор, комп’ютерно-касова система, електронний таксометр, автомат з продажу товарів (послуг) тощо. Автоматом з продажу товарів (послуг) зазначеним Законом визначено РРО, який в автоматичному режимі здійснює видачу (надання) за готівкові кошти або із застосуванням платіжних карток, жетонів тощо товарів (послуг) і забезпечує відповідний облік їх кількості та вартості.

Відповідно до п. 2 Порядку реєстрації, опломбування та застосування реєстраторів розрахункових операцій за товари (послуги), затвердженого наказом ДПА України “Про затвердження нормативно-правових актів до Закону України “Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг” № 614 від 01.12.00 р. (зі змінами та доповненнями, зареєстровано в Мін'юсті України 05.02.2001 р. за № 107/5298), до реєстрації приймаються РРО, модифікації яких включено до Державного реєстру РРО, з урахуванням сфер їх застосування та за умови, що строк служби, встановлений у технічній документації на РРО, не вичерпано, а також з врахуванням строків реєстрації, установлених Державним реєстром.

На виконання вимог ст. 12 Закону України “Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг” від 06.07.95 р. № 265/95-ВР (у редакції Закону України від 01.06.2000 р. № 1776-III, зі змінами та доповненнями), постановою КМУ № 1315 від 29.08.02 р. затверджено Положення про Державний.

Згідно з визначенням норм цього Положення Державний реєстр РРО –це перелік моделей реєстраторів розрахункових операцій, їх модифікацій вітчизняного та іноземного виробництва, які відповідають вимогам нормативно-правових актів і нормативних документів, пройшли державну сертифікацію і дозволені для застосування під час здійснення розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг.

Державний реєстр складається з двох частин: перша містить перелік моделей, дозволених до первинної реєстрації в органах державної податкової служби; друга –перелік моделей, строк первинної реєстрації (дії сертифікатів відповідності) яких закінчився. Такі моделі повторно включаються до першої частини Державного реєстру в порядку, встановленому для первинної реєстрації моделі.

Строком первинної реєстрації моделі вважається граничний строк, до закінчення якого дозволяється реєструвати в органах ДПС конкретні моделі, що раніше не були зареєстровані, який визначається згідно із строком дії сертифіката відповідності моделі з конкретною версією внутрішнього програмного забезпечення (пп. 2 п. 4 Положення № 1315).

В акті перевірки від 17.10.08 р., на підставі якого було прийняте оскаржене рішення, відповідач стверджує, що позивачем не забезпечено проведення розрахункової операції на повну суму наданої послуги гри на гральному автоматі вартістю 110,0 грн. через РРО (РРО відсутній). Також, як порушення зазначається відсутність на наявних гральних автоматах фіскальних блоків, що унеможливлює виконання ними фіскальних функцій.

Таким чином, основним порушенням встановленого порядку розрахунків за товари (послуги) на думку відповідача було те, що позивач використовував автомати з продажу гральних послуг, які не виконують фіскальних функцій. Тому відповідач стверджував, що проведення розрахункових операцій через гральні автомати, які не зареєстровані в органах державної податкової служби і не переведені у фіскальний режим роботи, тягне за собою застосування передбаченої п. 2 ст. 17 Закону України “Про застосування РРО у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг”. Також, відповідно до п. 1 ст. 17 зазначеного Закону до позивача була застосована санкція у п’ятикратному розміру вартості наданих послуг, оскільки не був роздрукований відповідний розрахунковий документ, що підтверджує виконання розрахункової операції або її проведення без використання розрахункової книжки.

Колегія суддів вважає такі ствердження відповідача необґрунтованими з огляду на відсутність у позивача можливості використовувати у своїй підприємницькій діяльності автомат з продажу гральних послуг, який зареєстрований в органах ДПС та переведений у фіскальний режим роботи.

Так, в Державному реєстрі реєстраторів розрахункових операцій, який на момент проведення перевірки діяв в редакції наказу ДПА України № 581 від 10.09.08 р. "Про затвердження Державного реєстру реєстраторів розрахункових операцій у новій редакції", не було внесено відповідних змін про наявність відповідних автоматів з продажу послуг у сфері грального бізнесу. Так, в розділі 7 частини 1 Державного реєстру серед РРО, дозволених до первинної реєстрації, зазначені лише два види апаратів з продажу товарів (послуг), проте жоден не призначений для використання у сфері грального бізнесу. Відсутні такі апарати і в розділі 6 частини 2 Державного реєстру. Зазначене зумовлює відсутність можливості у позивача зареєструвати наявні в нього та інші існуючі гральні автомати в органах ДПС як належний РРО згідно вимог Порядку № 614.

Крім цього, відповідно до постанови КМУ "Про терміни переведення суб'єктів підприємницької діяльності на облік розрахункових операцій у готівковій та безготівковій формі із застосуванням реєстраторів розрахункових операцій" № 121 від 07.02.01 р. у п. 6 Додатку до нього встановлені конкретні строки переведення суб'єктів підприємницької діяльності на розрахунки із застосуванням РРО, а саме: при використанні гральних автоматів - з 31 грудня 2006 р.

Пунктом 2 Постанови № 121 передбачено, що Міністерство економіки повинно забезпечити до 01.07.01 р. розроблення технічних вимог до автоматів з продажу товарів (послуг), а Міністерство промислової політики забезпечити до 01.02.03 р. організацію розроблення автоматів з продажу товарів (послуг), які відповідатимуть зазначеним вимогам, а також запам'ятовуючих пристроїв (фіскальної пам'яті) для оснащення автоматів, що вже діють.

До теперішнього часу вищевказані вимоги до автоматів з продажу товарів (послуг) не розроблені, а організація розроблення автоматів з продажу товарів (послуг), які відповідатимуть зазначеним вимогам, а також запам'ятовуючих пристроїв (фіскальної пам'яті) для оснащення автоматів, що вже діють, не здійснена, що унеможливлює законне використання позивачем реєстраторів розрахункових операцій для автономних систем електронної комерції - гральних автоматів "КSI Game Wall".

Крім того, абзацом 2 п. 1 Постанови № 121 передбачено, що до настання зазначених строків суб'єкти підприємницької діяльності здійснюють розрахункові операції із застосуванням книг обліку розрахункових операцій (КОРО). Разом з тим, "Порядком реєстрації і ведення книг обліку розрахункових операцій і розрахункових книжок", затвердженим наказом ДПА України № 614 від 01.12.00 р., не встановлений порядок реєстрації розрахункових операцій гральних автоматів, які приймають у оплату за участь у грі –платіжні засоби у валюті України - монети, що також унеможливлює законне використання розрахункових книжок і книг обліку розрахункових операцій.

Згідно з ст. 8 Закону України "Про застосування РРО у сфері торгівлі, громадського харчування й послуг" порядок ведення розрахункових книжок і книг обліку розрахункових операцій встановлюється ДПА України. Даний порядок застосування РК і КОРО у випадку використання гральних автоматів, що самостійно приймають ставки й виплачують виграш у валюті України в цей час відсутній, а позивач, як господарюючий суб'єкт, не має права і не може для себе встановлювати порядок ведення зазначених книг самостійно. Отже, через відсутність нормативної бази щодо ведення книг обліку розрахункових операцій та використання РРО для автономних систем електронної комерції у позивача відсутній обов'язок щодо їх використання при застосуванні вищевказаних гральних автоматів в своїй господарській діяльності, а тому суд вважає незаконним спірне рішення відповідача.

Згідно з ч. 2 ст. 71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Враховуючи вищезазначене, колегія суддів дійшла до висновку про відсутність підстав для задоволення вимог апеляційної скарги, оскільки судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи та ухвалене судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.

Керуючись ст. ст. 160, 165, 195, 196, 198, 200, 205, 206, 209, 254 КАС України колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу Дергачівської МДПІ в Харківській області на постанову Харківського окружного адміністративного суду від 19.01.2009 року по справі№ 2-а-29541/08/2070 - залишити без задоволення.

Постанову Харківського окружного адміністративного суду від 19.01.2009 року по справі№ 2-а-29541/08/2070 за позовом ТОВ «Зигзаг Удачі –України»до Дергачівської МДПІ в Харківській області про визнання рішення незаконним, скасування рішення –залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили негайно з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України шляхом подання касаційної скарги протягом місяця з моменту виготовлення повного тексту.

Головуючий                                         Ю.М. Філатов

Судді                                                                                           Н.С. Водолажська

                                                                                                     М.І. Гуцал

Повний текст ухвали виготовлений 04.08.2009 р.