Ухвала суду № 44406589, 19.05.2015, Апеляційний суд міста Києва

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

03680 м. Київ , вул. Солом'янська, 2-а

Апеляційне провадження № 22-ц/796/5828/2015 Головуючий в суді 1 інстанції - Гуменюк А.І.

Доповідач - Ящук Т.І.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 травня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду цивільних справ Апеляційного суду м. Києва в складі:

головуючого судді Ящук Т.І.

суддів Немировської О.В., Чобіток А.О.

при секретарі Басюк Ю.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві справу за апеляційною скаргою Цеппелін Інтернешинал АГ (Zeppelin International AG), яка подана представником ЯРЕМКОМ Володимиром Володимировичем, на ухвалу Шевченківського районного суду м. Києва від 27 лютого 2015 року по справі за клопотанням Цеппелін Інтернешинал АГ (Zeppelin International AG) про надання дозволу на примусове виконання рішення іноземного суду в арбітражній справі за позовом Цеппелін Інтернешинал АГ (Zeppelin International AG) до Фірми «Т.М.М.» - Товариства з обмеженою відповідальністю про зобов'язання сплатити кошти, відшкодування арбітражних витрат та на юридичний супровід,

встановила:

У грудні 2014 року заявник Цеппелін Інтернешинал АГ в особі свого представника звернувся до Шевченківського районного суду м. Києва із клопотанням про надання дозволу на примусове виконання рішення іноземного суду - остаточного Рішення Міжнародного Арбітражного Центру Федеральної Економічної Палати Австрії ( м. Відень) від 08 жовтня 2014 року у справі за позовом Цеппелін Інтернешинал АГ до Фірми «Т.М.М.» - ТОВ про зобов'язання сплатити кошти, відшкодування арбітражних витрат та на юридичний супровід, згідно з яким боржник зобов'язаний сплатити йому: 935 309,60 євро та 76 712,33 євро, як суму основних вимог; 1 605 926, 58 євро, як суму пені, нарахованої з 21 грудня 2008 року по 02 вересня 2013 року, і 68 043,84 євро, як суму пені, нарахованої з 31 березня 2011 року по 02 вересня 2013 року; 375 059,15 євро та 30 761,64 євро, як суму пені, нарахованої з 03 вересня 2013 року до дати ухвалення остаточного Рішення; 157 576,76 євро та 3 083,10 фунтів стерлінгів, як відшкодування арбітражних витрат та 43 728,32 євро відшкодування на юридичний супровід.

Ухвалою Шевченківського районного суду м. Києва від 27 лютого 2015 року у задоволенні клопотання відмовлено.

Не погоджуючись з ухвалою, представник Цеппелін Інтернешинал АГ - Яремко В.В. звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати ухвалу суду та постановити нову, якою задовольнити клопотання в повному обсязі, посилаючись на її необґрунтованість, порушення судом першої інстанції норм процесуального права, неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи. Вказував, що судом першої інстанції не було з'ясовано, чи було належним чином повідомлено боржника про арбітражний розгляд, чи мав можливість боржник подати свої пояснення, та чи було боржником подано належні та допустимі докази, що підтверджують обставини, на які він посилається.

Зазначав, що до суду першої інстанції було надано довідку Віденського міжнародного арбітражного центру ( ВМАЦ) від 27.11.2014 року, якою було підтверджено обставину, що свідчить про участь боржника в арбітражному розгляді справи. Однак судом першої інстанції вказані обставини враховані не були.

Крім того, боржником не було надано належним та допустимих доказів, які б підтверджували, що сторону, проти якої винесено рішення, не було належним чином повідомлено про призначення арбітра або про арбітражний розгляд. Зазначав, що боржником не було доведено, що ВМАЦ та/чи Секретаріат ВМАЦ мав або міг знати про те, що відповідні особи не були уповноважені на отримання кореспонденції від імені боржника. Зі змісту остаточного рішення вбачається, що доставка кореспонденції відповідно до Віденських правил була здійснена належним чином, однак судом першої інстанції не було належним чином враховано положення Віденських правил.

В судовому засіданні представники апелянта підтримали апеляційну скаргу та просили задовольнити; представник боржника - Фірми «Т.М.М.» -ТОВ вважав доводи апеляційної скарги безпідставними та просив залишити ухвалу суду першої інстанції без змін.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення осіб, що з'явились в судове засідання, дослідивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Звертаючись до Шевченківського районного суду м. Києва з даним клопотанням, заявник Цеппелін Інтернешинал АГ (Швейцарія) посилався на те, що остаточне Рішення Міжнародного Арбітражного Центру Федеральної Економічної Палати Австрії ( м. Відень) від 08 жовтня 2014 року у справі за позовом Цеппелін Інтернешинал АГ до Фірми «Т.М.М.» - ТОВ про зобов'язання сплатити кошти, відшкодування арбітражних витрат та на юридичний супровід - набрало законної сили, у добровільному порядку боржником не виконане. Тому просив суд надати дозвіл на примусове виконання остаточного Рішення та видати відповідний виконавчий документ.

Заявник вказував, що підстав для відмови у задоволенні клопотання, передбачених ст. 5 Конвенції про визнання й виконання іноземних арбітражних рішень (Нью-Йорк, 1958 року) та ст. 36 Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж» не існує, оскільки відповідні третейські застереження щодо можливості розгляду справи відповідним арбітражним судом містяться у договорах купівлі-продажу на умовах товарного кредиту, укладених між сторонами; представники боржника - Фірми «Т.М.М.» - ТОВ активно брали участь у арбітражному процесі, надавали пояснення, заперечення, докази, брали участь у призначенні арбітрів; сторону боржника належно повідомлено про призначення арбітрів та арбітражний розгляд; рішення арбітражного суду є остаточним та набуло законної сили.

Судом першої інстанції при постановленні оскаржуваної ухвали було встановлено, що відповідно до п.16.1 договору купівлі-продажу на умовах товарного кредиту №М04/06 та договору купівлі - продажу на умовах товарного кредиту №С141/06 укладених між стягувачем та боржником 22 грудня 2006 року, та статей 12, 19 Віденських правил, остаточне рішення Міжнародного Арбітражного Центру Федеральної Економічної Палати Австрії ( м. Відень) від 08 жовтня 2014 року у справі за позовом Цеппелін Інтернешинал АГ до Фірми «Т.М.М.» - ТОВ про зобов'язання сплатити кошти - ухвалене компетентним судом ( а.с. 27-76, 44, 77-119, 93, том 1).

В силу ст. 27 Віденських правил остаточне рішення є таким, що набрало чинності, оскільки 30 жовтня 2014 року було вручене боржнику за адресою м. Київ, вул. Галі Тимофєєвої, 3 ( а.с. 189, 208, том 1).

Однак суд дійшов висновку про відмову у задоволенні клопотання заявника Цеппелін Інтернешинал АГ, посилаючись на положення абзацу 2 пункту 1 ч. 1 ст. 36 Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж» та наступні обставини.

Відповідно до пункту 3А розділу І остаточного Рішення, відповідачем в цьому арбітражному провадженні виступає фірма «Т.М.М.» - Товариство з обмеженою відповідальністю, юридична особа за законодавством України, місце реєстрації - м. Київ, Україна. Інтереси відповідача в ході цього арбітражного процесу спочатку представляло ТОВ Інтегретіс, м. Київ, Україна, а потім «його уповноважені представники» пан Юрій Ісаєв та пан Юрій Лимар з ТММ, вул. Чаадаєва,2Б, м. Київ, Україна.

У своєму листі електронною поштою від 09 вересня 2013 року пан Ісаєв та пан Лимар повідомили арбітру, що вони мають чинні довіреності від 15 квітня 2012 року, однак відмовились від виконання обов'язків, починаючи з 07 вересня 2013 року. Після цього у ТММ не було юридичного радника для представництва інтересів ( а.с. 141, том. 1)

Крім того, відповідно до п.28-34 розділу ІІ остаточного Рішення, у листі електронною поштою від 04 вересня 2013 року відповідач заявив, що позивач висунув нові вимоги у своїх коментарях по результатах слухання в порушення положень Віденських правил. Позивач відхилив це звинувачення та підтвердив, що змінились лише розрахунки та дати розрахунків пені в результаті обговорень під час слухання. Однак для збереження цілісності остаточного рішення, позивач у своїй заяві від 06 вересня 2013 року надав клопотання щодо подання остаточного коментаря, що стосуватиметься виключно змісту коментарів по результатах слухання.

10 вересня 2013 року арбітражний суд видав наказ № 9, в якому підтвердив отримання коментарів по результатах слухання сторін, повідомлення стосовно коментарів по результатах слухання та відставки радників відповідача. Арбітражний суд попросив відповідача надати свою контактну інформацію та контактну інформацію нового радника (якщо призначено) у найкоротші можливі строки. Крім того, з огляду на зауваження відповідача щодо нового формулювання вимог, Арбітражний суд задовольнив клопотання позивача щодо подання остаточного коментаря та запросив сторони прокоментувати відповідні заявлені вимоги в остаточному коментарі до 30 вересня 2013 року з огляду на клопотання відповідача про продовження строків через необхідність проведення консультацій з новим радником.

Наказ № 9 Арбітражний суд надіслав відповідачу за всіма відомими йому адресами.

30 вересня 2013 року позивач надіслав остаточний коментар. Арбітражний суд не отримав від відповідача остаточний коментар або вимогу про продовження строку подання остаточного коментаря.

02 жовтня 2013 року Арбітражний суд видав наказ № 10, в якому підтвердив отримання остаточного коментаря від позивача та закликав сторони надати арбітражному суду свої розрахунки витрат. Арбітражний суд також підтвердив закриття арбітражного провадження, крім питання з витратами.

В оскаржуваній ухвалі суд першої інстанції зазначив, що оскільки наказ № 9 було вручено за адресою: м. Київ, вул. Чаадаєва, 2Б, Миколі Г.Толмачову, який на той час інтереси відповідача вже не представляв; за адресою: м. Київ, вул. Володимирська, 49, особі на ім'я Шесекал, яка, згідно остаточного Рішення, в суб'єктне коло представників відповідача не входила та щодо якої представник боржника у судовому засіданні повідомив, що вказана особа ніколи не представляла інтереси відповідача та ніколи не уповноважувалася ним на отримання кореспонденції; крім того, за адресою: м. Київ, вул. Галі Тимофєєвої, 3, наказ № 9 доставлений не був.

Таким чином, відмовляючи у задоволенні клопотання, суд першої інстанції виходив з положень статті 13 Віденських правил, та вважав, що доставка наказу № 9 боржнику не відбулася, а оскільки сторона, проти якої винесено рішення, з поважних причин не могла подати свої пояснення з приводу вимог стягувача в частині щодо стягнення пені, розмір якої складав 2 999 224,80 євро, підстав для задоволення клопотання суд не вбачав.

Проте колегія суддів з даними висновками суду першої інстанції не погоджується, вважає їх такими, що не відповідають обставинам справи, зробленими без повного з'ясування обставин справи та з порушенням норм процесуального права, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, арбітражним судом Міжнародного арбітражного Центру Федеральної Економічної палати Австрії ( м. Відень) у складі арбітрів Йозефа Тірадо (Великобританія), Ульріке Гантенберг - головуючого арбітра (Німеччина), Др. Штефана Ріглера ( Австрія) 08 жовтня 2014 року було ухвалено остаточне Рішення по справі №SCH-5268 між позивачем Цеппелін Інтернешинал АГ (Швейцарія) та відповідачем Фірма «Т.М.М.» - Товариством з обмеженою відповідальністю ( Україна).

Відповідно до вказаного рішення, арбітражний суд постановив:

а. Відповідач зобов'язаний сплатити позивачеві 935 309,6 євро та 76 712,33 євро як суму основних вимог ;

b. Відповідач зобов'язаний сплатити Позивачеві 1 605 926,58 євро як суму пені, нарахованої з 21 грудня 2008 року по 02 вересня 2013 року, і 68 043,84 євро як суму пені, нарахованої з 31 березня 2011 року по 02 вересня 2013 року;

с. Відповідач зобов'язаний сплатити позивачеві 375 059,15 євро та 30 761,64 євро як суму пені, нарахованої з 03 вересня 2013 року до дати цього остаточного Рішення;

d. Відповідач зобов'язаний сплатити позивачеві 157 576,76 євро та 3083,1 фунтів стерлінгів як відшкодування арбітражних витрат та 43 728,32 євро відшкодування на юридичний супровід;

е. Усі інші заяви та вимоги відхилено. Вимоги Позивача про призначення сплати пені після винесення цього остаточного рішення відхилені без обмеження.

Відповідно до ч.1 ст. 390 ЦПК України рішення іноземного суду (суду іноземної держави; інших компетентних органів іноземних держав, до компетенції яких належить розгляд цивільних чи господарських справ; іноземних чи міжнародних арбітражів) визнаються та виконуються в Україні, якщо їх визнання та виконання передбачено міжнародним договором, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою України, або за принципом взаємності.

Як роз'яснив Пленум Верховного Суду України у п.3 Постанови № 12 від 24.12.1999 року «Про практику розгляду судами клопотань про визнання й виконання рішень іноземних судів та арбітражів і про скасування рішень, постановлених у порядку міжнародного комерційного арбітражу на території України» Україна приєдналась до Конвенції про визнання й виконання іноземних арбітражних рішень, укладеної у м.Нью-Йорку в 1958 році. Відповідно до ст.2 цієї Конвенції термін "арбітражне рішення" включає як рішення, постановлені арбітрами, призначеними в кожній окремій справі, так і рішення, постановлені постійними арбітражними органами, до яких звернулися сторони.

Відповідно до ст. 3 Конвенції, Держава визнає арбітражні рішення як обов'язкові і приводить їх до виконання у відповідності з процесуальними нормами тієї території, на якій запитується визнання та виконання цих рішень, на підставах, визначених у Конвенції.

Таким чином, вказана Конвенція, презюмуючи обов'язковість арбітражного рішення, передбачає вичерпний перелік підстав, за яких компетентний суд може відмовити у визнанні та виконанні арбітражного рішення. Зазначений перелік підстав наведено у ст. 5 Конвенції та ст. 396 ЦПК України.

Заперечуючи проти клопотання Цеппелін Інтернешинал АГ, представник боржника Фірми «Т.М.М.»-ТОВ посилався на такі підстави для відмови у наданні дозволу на примусове виконання рішення, а саме:

- заявник не надав офіційного документу про те, що рішення іноземного суду набрало законної сили, а в самому рішенні про це не вказано;

- відповідач не був належним чином повідомлений про важливі зміни у ході справи, не міг заперечити та довести необґрунтованість збільшення позовних вимог, тобто відповідач з поважних причин не міг подати свої пояснення та захистити свою позицію;

- арбітражна угода не може бути виконана, оскільки сторони у договорі неправильно виклали назву третейського суду .

Разом з тим, судом першої інстанції в оскаржуваній ухвалі від 27 лютого 2015 року встановлено, що остаточне Рішення ухвалене компетентним арбітражним судом та що в силу ст. 27 Віденських правил остаточне рішення є таким, що набрало чинності, оскільки 30 жовтня 2014 року було вручене боржнику за адресою м. Київ, вул. Галі Тимофєєвої, 3.

Проте боржником ухвала суду першої інстанції від 27.02.2015 року у вказаній частині не оскаржена, тим самим боржник погодився із встановленими судом обставинами.

Колегія суддів вважає зазначені висновки суду першої інстанції у цій частині законними і обґрунтованими.

Так, відповідно до змісту укладених між сторонами договорів купівлі-продажу на умовах товарного кредиту № М04/06 та № С141/06 від 22 грудня 2006 року, будь-який спір, який виникає з цих договорів, в тому числі стосовно його юридичної сили і тлумачення, буде вирішено остаточно Міжнародним Арбітражним Центром Федеральної Економічної палати м. Відень (Австрія) згідно з Регламентом арбітражу і процедури примирення Міжнародного Арбітражного Центру Федеральної Економічної Палати у Відні.

В остаточному Рішенні від 08.10.2014 року зазначено, що спір було передано на розгляд за Регламентом арбітражу і процедури примирення Міжнародного Арбітражного Центру Федеральної Економічної палати м. Відень від 03.05.2006 року (Віденські правила). Арбітражний суд визнав, що арбітражна угода між сторонами, викладена у п.16 основних договорів, створює основу для цього арбітражного провадження.

Посилання представника Фірми «Т.М.М.» - ТОВ на те, що арбітражне застереження не могло бути виконане, оскільки у договорі не чітко вказано назву арбітражного суду, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки справа розглянута арбітражним судом, що визначений у п.16.1 основних договорів, укладених між сторонами.

Крім того, як вбачається зі змісту остаточного Рішення і не спростовано представниками боржника, арбітражне провадження розпочалось 15 березня 2012 року з отриманням позовної заяви позивача - Цеппелін Інтернешинал АГ. 16 квітня 2012 року Віденський міжнародний арбітражний центр (ВМАЦ) повідомив відповідача про отримання вимоги. 19 квітня 2012 року ТОВ «Інтегретіс» надіслало від імені відповідача повідомлення, в якому висунуло вимогу про продовження строків для підготовки відповіді.

В листі від 23.04.2012 року ТОВ «Інтегретіс» від імені відповідача висунуло кандидатуру пана Йозефа Тірадо як одного із арбітрів провадження.

У листі від 04 травня 2012 року відповідач надав вимогу надсилати всю кореспонденцію своїм уповноваженим представникам пану Юрію Ісаєву та пану Юрію Лимарю на адресу відповідача: вул. Чаадаєва,2-Б, м. Київ, Україна. 14 травня 2012 року відповідач надав свій меморандум у відповідь, у якому підтвердив кандидатуру пана Йозефа Тірадо в якості арбітра.

Як вбачається з довідки, виданої Міжнародним Арбітражним Центром Австрійської Федеральної економічної палати 27.11.2014 року за підписом Генерального секретаря ВМАЦ щодо арбітражної справи №SCH-5268 за позовом Цеппелін Інтернешинал АГ (Zeppelin International AG) до Фірми «Т.М.М.» - Товариства з обмеженою відповідальністю, цією довідкою Віденський міжнародний арбітражний центр підтверджує, що остаточне рішення, винесене 08 жовтня 2014 року у справі №SCH-5268 є обов'язковим та набуло чинності. Відповідач у справі, Фірма «Т.М.М.» - Товариство з обмеженою відповідальністю, Україна, був належним чином повідомлений про арбітражне провадження, про місце та час розгляду справи (в якому брав участь через радника-представника) та отримав копію остаточного рішення ( а.с. 174, 189, том 1).

Зі змісту довідки вбачається, що повідомлення відповідача про час та місце розгляду справи та вручення рішення арбітражного суду відповідачу підтверджується авіанакладними та звітами про виявлення і відстеження поштової кореспонденції, копії яких додані.

Так, згідно з указаною довідкою, копією авіанакладної № 6416904572 та звітом про виявлення і відстеження, остаточне Рішення було надіслано відповідачу Фірма «Т.М.М.» - ТОВ за адресою м. Київ, вул. Галі Тимофєєвої, 3, 20 жовтня 2014 року та вручено відповідачу 30 жовтня 2014 року.

Відповідно до ч. 5 ст. 27 Віденських правил, для сторін арбітражні рішення набувають чинності в момент доставки екземплярів арбітражного рішення. Частиною 8 цієї ж статті передбачено, що згода сторін про застосування Віденських правил зобов'язує сторони виконати арбітражне рішення.

Під текстом остаточного рішення від 08.10.2014 року міститься запис, скріплений підписом головуючого арбітра Ульріке Гантенберг (Німеччина) про те, що рішення є обов'язковим та підлягає виконанню відповідно до п.6 ст. 606 Цивільного процесуального кодексу Австрії. Примірник остаточного рішення посвідчений Апостилем, що підписаний 19.11.2014 року нотаріусом та засвідчено Головою земельного суду в м. Дюссельдорфі.

Враховуючи вищевикладене, доводи представника боржника про те, що заявник не надав офіційного документу про те, що рішення іноземного суду набрало законної сили - є необґрунтованими та спростовуються матеріалами справи.

Разом з тим, відмовляючи у задоволенні клопотання Цеппелін Інтернешинал АГ, суд першої інстанції погодився із доводами боржника про те, що він не був належним чином повідомлений про важливі зміни у ході справи, не міг заперечити та довести необґрунтованість збільшення позовних вимог, тобто відповідач з поважних причин не міг подати свої пояснення.

Посилаючись на такі обставини, суд першої інстанції вважав, що підставою для відмови у клопотанні є положення абзацу 2 пункту 1 ч. 1 ст. 36 Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж», відповідно до якого : у визнанні або у виконанні арбітражного рішення, незалежно від того, в якій державі воно було винесено, може бути відмовлено лише: на прохання сторони, проти якої воно спрямоване, якщо ця сторона подасть компетентному суду, у якого просить визнання або виконання, доказ того, що сторону, проти якої винесено рішення, не було належним чином сповіщено про призначення арбітра чи про арбітражний розгляд або з інших поважних причин вона не могла подати свої пояснення.

Проте зазначені висновки колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки, як вбачається зі змісту остаточного Рішення і не спростовано представниками боржника, відповідач у арбітражній справі - Фірма «Т.М.М.» - ТОВ був належним чином повідомлений про відкриття провадження у справі, представники відповідача брали участь у призначенні арбітра, подавали письмові пояснення, заперечення на позовну заяву та приймали участь у слуханні справи у м. Відні.

При цьому, відповідно до п. б ст. 5 Конвенції про визнання та приведення до виконання іноземних арбітражних рішень, у визнанні або у виконанні арбітражного рішення, може бути відмовлено на прохання сторони, проти якої воно спрямоване, якщо ця сторона подасть компетентному органу, у якого просить визнання або виконання, доказ того, що сторону, проти якої винесено рішення, не було належним чином повідомлено про призначення арбітра чи про арбітражний розгляд або з інших поважних причин вона не могла подати свої пояснення.

Пунктом 2 ч. 2 ст. 396 ЦПК України передбачено, що у задоволенні клопотання про надання дозволу на примусове виконання рішення іноземного суду може бути відмовлено, якщо сторона, стосовно якої постановлено рішення іноземного суду, була позбавлена можливості взяти участь в судовому процесі через те, що їй не було належним чином повідомлено про розгляд справи. А відповідно до пункту 8 - в інших випадках, встановлених законами України.

З аналізу зазначених норм вбачається, що неподання особою пояснень є підставою для відмови у клопотанні лише тоді, коли особа , проти якої винесено рішення, не була повідомлена про розгляд справи та не надавала пояснень по справі з інших поважних причин.

Однак, з матеріалів справи встановлено, що відповідач Фірма «Т.М.М.» -ТОВ приймав участь у розгляді справи арбітражним судом через своїх представників.

Так, у розділі ІІ «Процесуальна історія» остаточного Рішення арбітражного суду міститься перелік процесуальних дій, вчинених арбітражним судом, дані про погодження зі сторонами процесуальних графіків розгляду справи, посилання на надходження від позивача позовної заяви, уточнень до позовної заяви та про надходження відповідей, заяв, листів та доказів у документарній формі від представників відповідача.

Відповідно до змісту остаточного Рішення арбітражного суду (п.14, 16), відгуки та пояснення на позовну заяву були подані представниками відповідача 02 січня 2013 року та 01 березня 2013 року.

Відповідно до п.25, 27, 29 остаточного Рішення, слухання було проведено 13 серпня 2013 року у м. Відні, на якому був присутній арбітражний суд, обидві сторони в особі своїх представників; арбітражним судом було визначено дату подання коментарів за результатами слухання. 03 вересня 2013 року сторони надали свої коментарі по результатах слухання, а у листі електронною поштою від 09.09.2013 року радники (представники) відповідача повідомили арбітражному суду, що вони більше не представляють інтереси відповідача.

Відповідно до п. 30, 31 остаточного Рішення, з огляду на припинення повноважень радників відповідача, арбітражний суд видав наказ № 9 безпосередньо для відповідача, в якому запросив сторони прокоментувати відповідні заявлені вимоги в остаточному коментарі до 30 вересня 2013 року з огляду на клопотання відповідача про продовження строків через необхідність проведення консультацій з новим радником.

Наказ № 9 було надіслано арбітражним судом на адресу електронної пошти відповідача та не було отримано жодного повідомлення про проблеми з доставкою; на номери факсу відповідача та було отримано підтвердження успішної передачі документу, а також на наступні адреси міжнародною кур'єрською службою : а) м. Київ, вул. Чаадаєва, 2-Б ; б) м. Київ, вул. Володимирська, 49; в) м. Київ, вул. Галі Тимофєєвої, 3.

Пакет (а) був успішно доставлений та отриманий Ткаченко. Пакет (б) успішно доставлений та отриманий Шесекал. Доставка пакета (в) не відбулась.

30 вересня 2013 року позивач надіслав остаточний коментар. Арбітражний суд не отримав від відповідача остаточний коментар або вимогу про продовження строку подання остаточного коментаря ( п.33 остаточного Рішення).

Заперечуючи проти задоволення клопотання, представники боржника стверджували, що відповідач не отримував наказ № 9, яким встановлена дата подання остаточних заперечень. Особи, які отримали зазначені поштові відправлення, на прізвище Ткаченко та Шесекал - у фірмі не працюють, а за адресою вул. Чаадаєва,2-Б у м. Києві знаходиться багатоквартирний житловий будинок.

Проте колегія суддів вважає, що зазначені заперечення боржника не можуть бути підставою для відмови у задоволенні клопотання Цеппелін Інтернешинал АГ.

Як вбачається зі змісту письмових повідомлень представників відповідача Юрія Ісаєва та Юрія Лимаря від 06 вересня 2013 року, що надійшли електронною поштою на адресу арбітражного суду, вони повідомили суд про припинення їх повноважень у якості радників, тому просили надсилати усі письмові повідомлення напряму на офіційну адресу відповідача, зазначену у письмових заявах, які подавалися раніше у ході цього провадження.

Відповідно до наявного у матеріалах справи копії меморандуму у відповідь на вимогу позивача, що подавався відповідачем Фірма «Т.М.М.» - ТОВ до арбітражного суду 14.05.2012 року, а також наявних у матеріалах справи інших письмових доказах - копіях договорів, довіреностей офіційна адреса відповідача зазначена як: Україна, м. Київ, вул. Чаадаєва, 2-Б.

Крім того, відповідно до довідки Віденського міжнародного арбітражного центру від 27.11.2014 року, саме за вказаною адресою відповідачу 19.03.2012 року була вручена позовна заява, 21.08.2012 року - повідомлення про початок провадження ( а.с. 189, том.1)

Також у заявах від 07 вересня 2013 року про відкликання довіреностей, виданих Ісаєву Ю. та Лимарю Ю., що підписані генеральним директором фірми «Т.М.М.» -ТОВ Миколою Григоровичем Толмачовим, також зазначено, що фірма зареєстрована за адресою м. Київ, вул. Чаадаєва, 2-Б.

Таким чином заперечення відповідача щодо неотримання наказу № 9 за адресою м. Київ, вул. Чаадаєва, 2-Б - спростовуються матеріалами справи, адже за вказаною адресою відповідач отримував іншу кореспонденцію від арбітражного суду і про будь-які зміни суд не повідомляв. Зі змісту остаточного Рішення арбітражного суду також вбачається, що зазначене повідомлення було направлене відповідачу не лише на вказану адресу, а й на адресу м. Київ, вул. Володимирська, 49, де отримане уповноваженим працівником Шесекал, а також електронною поштою та телефаксом.

Відповідно до ч. 2 ст. 13 Віденських правил, доставки вважаються виконаними належним чином, якщо вони направлені рекомендованим листом, кур'єрською службою, телефаксом або іншим способом передачі повідомлень, які забезпечують докази передачі, за тією адресою, яку адресат документа в останній раз письмово зазначив арбітражному суду чи арбітру (колегії арбітрів) як адресу доставки, або якщо документ, який повинен бути доставлений, вручено адресату.

Посилання суду першої інстанції на те, що наказ № 9 було вручено за адресою м. Київ, вул. Чаадаєва , 2-Б, Миколі Г.Толмачову, який на той час інтереси відповідача вже не представляв, - також є безпідставними, оскільки Толмачов М.Г. як станом на вересень 2013 року, так і на даний період часу, є генеральним директором фірми «Т.М.М.»-ТОВ.

Таким чином, висновок суду першої інстанції про те, що доставка наказу арбітражного суду № 9 боржнику не відбулася, у зв'язку з чим він не міг проводити консультації з новим радником (представником) та надати остаточний коментар, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки вони спростовуються матеріалами справи.

Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що жодних доказів поважних причин неподання відповідачем остаточних коментарів (пояснень) з приводу вимог стягувача щодо стягнення пені на суму 2 999 224,8 євро - матеріали справи не містять і відповідачем суду не надано.

При цьому зазначені судом першої інстанції обставини не можуть бути визнані підставою для відмови у задоволенні клопотання Цеппелін Інтернешинал АГ і тому, що представники відповідача відмовились представляти інтереси відповідача вже після того, як справа протягом одного року перебувала у провадженні арбітражного суду, під час якого сторонами були подані письмові пояснення, відгук на позовну заяву, відбулось слухання у судовому засіданні арбітражного суду у м. Відні та представники відповідача були належно повідомлені про позовні вимоги в частині розрахунку пені на суму 2 999 224,8 євро, що підтвердили у листі електронною поштою від 04.09.2013 року, тобто до припинення повноважень представників. Враховуючи, що відповідно до змісту заяв представників від 06.09.2013 року, відповідач Фірма «Т.М.М.» - ТОВ був повідомлений про припинення їх повноважень, тому колегія суддів вважає, що відповідач не був позбавлений можливості призначити нового представника (радника) та надати пояснення щодо нарахування пені.

З врахуванням вищевикладеного, колегія суддів дійшла висновку, що підстав, передбачених ч. 1 ст. 36 Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж», ст. 5 Конвенції про визнання та приведення до виконання іноземних арбітражних рішень та ст. 396 ЦПК України, для відмови у задоволенні клопотання Цеппелін Інтернешинал АГ про надання дозволу на примусове виконання рішення іноземного арбітражного суду - не встановлено, тому оскаржувана ухвала суду першої інстанції підлягає скасуванню з постановленням нової ухвали про задоволення клопотання.

Відповідно до ч. 8 ст. 395 ЦПК України якщо в рішенні іноземного суду суму стягнення зазначено в іноземній валюті, суд , який розглядає це клопотання, визначає суму в національній валюті за курсом Національного банку України на день постановлення ухвали.

Як вбачається з даних, опублікованих на офіційному сайті Національного банку України, станом на 19 травня 2015 року офіційний курс гривні до євро становить: 1 євро = 25 грн. 19 коп., а 1 англійський фунт стерлінгів = 34 грн. 65 коп.

Враховуючи вимоги ч. 8 ст. 395 ЦПК України, суми, які підлягають до стягнення з боржника Фірми «Т.М.М» - ТОВ на користь стягувача Цеппелін Інтернешинал АГ необхідно також зазначити у національній валюті за вказаним курсом НБУ.

Керуючись ст.ст. 303, 304, 307, 312-315, 317, 218 ЦПК України, колегія суддів

ухвалила:

Апеляційну скаргу Цеппелін Інтернешинал АГ (Zeppelin International AG) - задовольнити.

Ухвалу Шевченківського районного суду м. Києва від 27 лютого 2015 року - скасувати та постановити нову ухвалу наступного змісту:

Задовольнити клопотання Цеппелін Інтернешинал АГ (Zeppelin International AG) про надання дозволу на примусове виконання Остаточного Арбітражного Рішення від 08 жовтня 2014 року Міжнародного Арбітражного Центру Федеральної Економічної Палати Австрії , м. Відень по справі №SCH-5268 за позовом Цеппелін Інтернешинал АГ (Zeppelin International AG) до Фірми «Т.М.М.» - Товариства з обмеженою відповідальністю.

Надати дозвіл на примусове виконання Остаточного Арбітражного Рішення від 08 жовтня 2014 року Міжнародного Арбітражного Центру Федеральної Економічної Палати Австрії ( м. Відень) по справі №SCH-5268 за позовом Цеппелін Інтернешинал АГ (Zeppelin International AG) до Фірми «Т.М.М.» - Товариства з обмеженою відповідальністю, місце арбітражу - м. Відень, (Австрія), відповідно до якого:

а. Відповідач зобов'язаний сплатити позивачеві 935 309,6 євро та 76 712,33 євро як суму основних вимог ;

b. Відповідач зобов'язаний сплатити Позивачеві 1 605 926,58 євро як суму пені, нарахованої з 21 грудня 2008 року по 02 вересня 2013 року, і 68 043,84 євро як суму пені, нарахованої з 31 березня 2011 року по 02 вересня 2013 року;

с. Відповідач зобов'язаний сплатити позивачеві 375 059,15 євро та 30 761,64 євро як суму пені, нарахованої з 03 вересня 2013 року до дати цього Остаточного Рішення;

d. Відповідач зобов'язаний сплатити позивачеві 157 576,76 євро та 3083,1 фунтів стерлінгів як відшкодування арбітражних витрат та 43 728,32 євро відшкодування на юридичний супровід;

е. Усі інші заяви та вимоги відхилено. Вимоги Позивача про призначення сплати пені після винесення цього Остаточного рішення відхилені без обмеження.

Видати виконавчий лист про стягнення з «Фірми «Т.М.М.» - Товариства з обмеженою відповідальністю, юридичної особи, яка створена і діє за законодавством України ( код ЄДРПОУ 14073675, адреса:04116, м. Київ, вул. Галі Тимофєєвої,3) на користь Цеппелін Інтернешинал АГ (Zeppelin International AG), юридичної особи, яка створена і діє за законодавством Швейцарії ( ідентифікаційний номер : СН-110.355.793, адреса: Хінтербергштрассе, 20, 6312 Штайнхаусен, Швейцарія (Hinterbergstrasse 20, 6312 Steinhausen, Switzerland):

- 935 309,6 євро ( дев'ятсот тридцять п'ять тисяч триста дев'ять євро 60 євроцентів), що за курсом Національного Банку України станом на день постановлення ухвали становить 23 560 448 грн. ( двадцять три мільйони п'ятсот шістдесят тисяч чотириста сорок вісім гривень) 82 коп., та 76 712,33 євро ( сімдесят шість тисяч сімсот дванадцять євро 33 євроценти), що за курсом НБУ становить 1 932 383 грн. ( один мільйон дев'ятсот тридцять дві тисячі триста вісімдесят три грн. ) 60 коп. - як суму основних вимог ;

- 1 605 926,58 євро ( один мільйон шістсот п'ять тисяч дев'ятсот двадцять шість євро 58 євроцентів), що за курсом Національного Банку України станом на день постановлення ухвали становить 40 453 290 грн. ( сорок мільйонів чотириста п'ятдесят три тисячі двісті дев'яносто гривень) 55 коп., як суму пені, нарахованої з 21 грудня 2008 року по 02 вересня 2013 року, і 68 043,84 євро ( шістдесят вісім тисяч сорок три євро 84 євроценти ), що за курсом НБУ становить 1 714 024 грн. ( один мільйон сімсот чотирнадцять тисяч двадцять чотири гривні) 33 коп., як суму пені, нарахованої з 31 березня 2011 року по 02 вересня 2013 року;

- 375 059,15 євро ( триста сімдесят п'ять тисяч п'ятдесят дев'ять євро 15 євроцентів), що за курсом Національного Банку України станом на день постановлення ухвали становить 9 447 739 грн. ( дев'ять мільйонів чотириста сорок сім тисяч сімсот тридцять дев'ять гривень) 99 коп., та 30 761,64 євро ( тридцять тисяч сімсот шістдесят одне євро 64 євроценти), що за курсом НБУ становить 774 885 грн. ( сімсот сімдесят чотири тисячі вісімсот вісімдесят п'ять грн. ) 71 коп., як суму пені, нарахованої з 03 вересня 2013 року до дати винесення Остаточного Рішення від 08 жовтня 2014 року Міжнародного Арбітражного Центру Федерального Економічної Палати Австрії (м. Відень) по справі №SCH-5268 за позовом Цеппелін Інтернешинал АГ (Zeppelin International AG) до Фірми «Т.М.М.» - Товариства з обмеженою відповідальністю;

- 157 576,76 євро ( сто п'ятдесят сім тисяч п'ятсот сімдесят шість євро 76 євроцентів), що за курсом Національного Банку України станом на день постановлення ухвали становить 3 969 358 грн. ( три мільйони дев'ятсот шістдесят дев'ять тисяч триста п'ятдесят вісім гривень) 58 коп. та 3083,1 фунтів стерлінгів ( три тисячі вісімдесят три фунти стерлінги), що за курсом НБУ становить 106 829 грн. ( сто шість тисяч вісімсот двадцять дев'ять гривень) 42 коп., як відшкодування арбітражних витрат та 43 728,32 євро ( сорок три тисячі сімсот двадцять вісім євро 32 євроценти), що за курсом НБУ становить 1 101 516 грн. (один мільйон сто одна тисяча п'ятсот шістнадцять гривень) 38 коп. як відшкодування на юридичний супровід.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом двадцяти днів.

Головуючий : Судді: