Ухвала суду № 44379164, 26.05.2015, Апеляційний суд Донецької області (м. Маріуполь)

11/775/4/2015(м)

0520/4014/2012

Председательствующая в 1 инстанции Харитонова А.Л.

Категория ст.190 ч.3,4, 309 ч.1 УК Украины докладчик судья Шапар Ю.И.

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

ИМЕНЕМ УКРАИНЫ

21 мая 2015 года Коллегия судей судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда Донецкой области в составе:

председательствующего судьи - Шапара Ю.И.,

судей - Топчий Т.В.; Рыбака В.Й.

с участием прокурора - Сухаревой О.В.,,

секретарей: Гуляева О.В. и Старченко А.И.,

защитника - Довженко В.И.,

представителя гражданского истца - ОСОБА_2,

осужденного - ОСОБА_3,

рассмотрев в открытом судебном заседании в городе Мариуполе уголовное дело по апелляциям прокурора, принимавшего участие при рассмотрении дела в суде первой инстанции, осужденного ОСОБА_3, апелляции и дополнениям к ней защитника адвоката Довженко В.И., действующего в интересах осужденного ОСОБА_3, на приговор Ильичевского районного суда г. Мариуполя Донецкой области от 15 апреля 2013 года, которым

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженец г. Мариуполя Донецкой области, гражданин Украины, украинец, разведенный, работающий директором ООО «Донагросервис плюс», ранее не судимый, со средне – техническим образованием, зарегистрированный по адресу: АДРЕСА_1, проживающий по адресу: АДРЕСА_2

осужден по ч. 3 ст. 190 УК Украины к 4 годам лишения свободы, по ч. 4 ст. 190 УК Украины к 6 годам лишения свободы с конфискацией имущества.

В соответствии со ст. 70 ч. 1 УК Украины путем поглощения менее строгого наказания более строгим окончательно определено ОСОБА_3 наказание в виде лишения свободы сроком на 6 (шесть) лет с конфискацией имущества.

Взысканы с ОСОБА_3 судебные расходы за проведение экспертиз в общей сумме 1587,90 гривен.

Взыскано с ОСОБА_3 и ОСОБА_4 солидарно в пользу «Ойл Логистик», расположенному по адресу: Латвия, г. Рига - 1012 , ул. Цесу, 31 корп. 3 к. 6, юридический адрес: Cesu iela 31, korp. 3, k.t.6, Riga, LV-1912, Latvia. SIA "Oil Logistic" в счет возмещения материального вреда 436 377 гривен 37 коп.; в пользу потерпевшего ОСОБА_5, проживающего по адресу: АДРЕСА_3, юридический адрес: АДРЕСА_4 в счет возмещения материального ущерба 495 447 гривны 57 коп.; в пользу ОСОБА_6 проживающего по адресу: АДРЕСА_5 , юридический адрес: АДРЕСА_6 в счет возмещения материального ущерба 212 633 гривны 66 коп.ы

Согласно приговору 11 июня 2010 года ОСОБА_3 создал субъект предпринимательской деятельности - общество с ограниченной ответственностью «Донагросервис Плюс», зарегистрированное по адресу: АДРЕСА_1 , со статутным капиталом предприятия в размере 9000 грн., внесенным имуществом - ноутбуком «Toshiba», как материальной ценностью для образования статутного капитала.

После создания указанного предприятия, в июле 2010 года ОСОБА_3 привлек ОСОБА_4, с которым договорился о совместной преступной деятельности, направленной на завладение чужим имуществом путем обмана. Реализуя достигнутую договоренность, ОСОБА_4 действуя по предварительному сговору группой лиц с ОСОБА_3, имея умысел на завладение денежными средствами иностранных физических и юридических лиц путем обмана разместил на мультиязычном бизнес-сайте сети «Интернет» объявление о реализации ООО «Донагросервис плюс» сельскохозяйственной продукции, при этом в осуществление своего преступного умысла, с целью введения в заблуждение потребителей рекламируемой продукции в части добросовестности своих намерений, внес в текст объявления ложные сведения о том, что предприятие ООО «Донагросервис плюс» является производителем рекламируемой продукции, что заведомо для него не соответствовало действительности.

После этого, в осуществление своего преступного умысла, направленного завладение чужим имуществом в особо крупном размере, ОСОБА_3, который действовал от имени директора ООО «Донагросервис Плюс», по предварительному сговору группой лиц с ОСОБА_4, на условии 50 % предоплаты за каждую партию товара, подписал с покупателем - ООО «Ойл Логистик» (Латвия) - контракт № 18 - 01/11-ВУ от 18.01.2011 года на поставку соевых бобов ГОСT 17109-88 по цене 321 евро за 1 метрическую тонну в количестве до 600 метрических тонн на сумму до 192 600,00 евро, условия которого ни ОСОБА_3, ни ОСОБА_4 выполнять не намеревались. При этом до подписания данного контракта в ходе ведения переговоров с представителем ООО «Ойл Логистик» (Латвия), ОСОБА_3 и ОСОБА_4 с целью завладения денежными средствами, принадлежащими ООО «Ойл Логистик», сообщив ложную информацию, убедили его, что предприятие ООО «Донагросервис Плюс» полноценно функционирует, ведет хозяйственную деятельность, чем вызвали к себе доверие; ОСОБА_3 и ОСОБА_4 также уверили представителя ООО «Ойл Логистик» (Латвия), что они имеют реальную возможность выполнить условия контракта, чем ввели его в заблуждение, так как заведомо не имели ни намерения, ни возможности выполнить свои обязательства.

После подписания контракта, должностные лица ООО «Ойл Логистик» (Латвия), полагая, что условия контракта будут выполнены, под влиянием обмана со стороны ОСОБА_4 и ОСОБА_3, 21.01.2011 года, за поставку первой партии товара объемом 126 метрических тонн перечислили на расчетный счет ООО «Донагросервис Плюс» 50 % предоплату в сумме 20 223 евро, что эквивалентно 216 416 грн. 09 коп, которая поступила 26.01.2011 года. После чего, имея свободные оборотные средства, желая оплатить полную стоимость первой партии товара, исходя из ложной уверенности в том, что условия контракта со стороны ОСОБА_4 и ОСОБА_3 будут выполнены, 28.01.2011 года должностными лицами ООО «Ойл Логистик» (Латвия) в счет оплаты первой поставки соевых бобов на расчетный счет ООО «Донагросервис Плюс» были переведены денежные средства в сумме 20 223 евро, что эквивалентно 219 961 грн. 28 коп, которые поступили 01.02.2011 года. После поступления денежных средств на расчетный счет ООО «Донагросервис Плюс», ОСОБА_3 и ОСОБА_4 условий контракта не выполнили, меры к их выполнению не предприняли, а денежными средствами в сумме 436 377 грн. 37 копеек распорядились по своему усмотрению, чем причинили ООО «Ойл Логистик» (Латвия) материальный ущерб в особо крупном размере.

Кроме того, с целью завладения чужим имуществом путем обмана, действуя повторно, умышленно, по предварительному сговору группой лиц с ОСОБА_4, имея умысел на завладение чужим имуществом в крупном размере, ОСОБА_3, являясь директором ООО «Донагросервис Плюс», на условии 50% предоплаты за каждую партию товара, подписал с покупателем - ООО «Пилстинвестиция» (Латвия), единоличным владельцем которого является гр. ОСОБА_6 - контракт № 26-01/11-ВУ от 18.01.2011 года, на поставку соевых бобов ГОСТ 17109-88 по цене 425 долларов США за 1 метрическую тонну в количестве до 600 метрических тонн на сумму до 255 000 долларов США, условия которого ни ОСОБА_4, ни ОСОБА_3 выполнять не намеревались. При этом до подписания данного контракта в ходе ведения переговоров, ОСОБА_3 и ОСОБА_4 с целью завладения денежными средствами, принадлежащими ОСОБА_6, сообщив ложную информацию, убедили его, что предприятие ООО «Донагросервис Плюс» полноценно функционирует, ведет хозяйственную деятельность, чем вызвали к себе доверие. ОСОБА_3 и ОСОБА_4 также уверили ОСОБА_6, что они имеют реальную возможность выполнить условия контракта, чем ввели его в заблуждение, т.к. заведомо не имели ни намерения, ни возможности выполнить свои обязательства.

После подписания контракта ОСОБА_6, полагая, что условия контракта будут выполнены, под влиянием обмана со стороны ОСОБА_4 и ОСОБА_3, 01.02.2011 года, за поставку первой партии товара объемом 126 метрических тонн перечислил на расчетный счет ООО «Донагросервис Плюс» часть 50 % предоплаты - денежные средства в сумме 19 000 долларов США, что эквивалентно 150 888 грн. 50 коп, которые поступили на счет ООО «Донагросервис Плюс» 03.02.2011 года. После этого, в полном объеме выполняя со своей стороны условия контракта в части 50 % предоплаты за поставку первой партии соевых бобов, исходя из ложной уверенности в том, что условия контракта будут выполнены и со стороны ОСОБА_4 и ОСОБА_3, 04.02.2011 года ОСОБА_6 перечислил на расчетный счет ООО «Донагросервис Плюс» денежные средства в сумме 7 775 долларов США, что эквивалентно 61 762 грн. 27 коп., которые поступили на расчетный счет ООО «Донагросервис плюс» 07.02.2011 года. После поступления денежных средств на расчетный счет ООО «Донагросервис Плюс» ОСОБА_3 и ОСОБА_4 условий контракта не выполнили, распорядившись денежными средствами в сумме 212650 грн. 77 копеек по своему усмотрению, чем причинили ОСОБА_6 материальный ущерб на указанную сумму, что является крупным размером.

Продолжая свою преступную деятельность, направленную на завладение чужим имуществом путем обмана в особо крупном размере, действуя повторно, умышленно, по предварительному сговору группой лиц с ОСОБА_4, ОСОБА_3, являясь директором ООО «Донагросервис Плюс» на условии 50% предоплаты подписал контракт № 24/01/11 от 24.01.2011 года с покупателем - фирмой «Гран-Ком» (Польша), единоличным владельцем которого является гр. ОСОБА_5 - на поставку пеллетов (топливных гранул) по цене 88 евро за 1 метрическую тонну в количестве 1040 метрических тонн на ориентировочную общую сумму 91 520 евро, условия которого ни ОСОБА_4, ни ОСОБА_3 выполнять не намеревались. При этом, до подписания данного контракта в ходе ведения переговоров, ОСОБА_3 и ОСОБА_4, с целью завладения денежными средствами, принадлежащими ОСОБА_5, сообщив ложную информацию, убедили его, что предприятие ООО «Донагросервис Плюс» полноценно функционирует, ведет хозяйственную деятельность и является производителем пеллет, чем вызвали к себе доверие; ОСОБА_3 и ОСОБА_4 в ходе ведения переговоров также уверили ОСОБА_5, что они имеют реальную возможность выполнить условия контракта, чем ввели его в заблуждение, т.к. заведомо не имели ни намерения, ни возможности выполнить свои обязательства.

После подписания контракта, гр. ОСОБА_5, полагая, что условия контракта будут выполнены, под влиянием обмана со стороны ОСОБА_4 и ОСОБА_3, выполняя со своей стороны условия контракта в части 50% предоплаты, 09.02.2011 года на расчетный счет, открытый на ООО «Донагросервис Плюс» перечислил денежные средства в сумме 45 735 евро, что эквивалентно 495 447 грн. 57 копеек, которые в этот же день поступили на расчетный счет ООО «Донагросервис Плюс». После поступления денежных средств, перечисленных ОСОБА_5, ОСОБА_3. и ОСОБА_4 условий контракта не выполнили, распорядившись денежными средствами в сумме 495 447 грн. 57 копеек по своему усмотрению, чем причинили ОСОБА_5 материальный ущерб на указанную сумму, что является особо крупным размером.

Кроме того, в середине августа 2011 года примерно в 14.00 час в поле около аэродрома г. Мариуполя, ОСОБА_4, преследуя цель незаконного приобретения изготовления и хранения наркотических средств без цели сбыта, действуя нарушение требования ст. 12 Закона Украины «О наркотических средствах, психотропных веществах и прекурсорах» от 22.12.2006 г., находясь в поле около аэродрома г. Мариуполя, незаконно приобрел - сорвал с кустов дикорастущих растений конопли две верхние части стебля, после чего, храня наркотическое средство при себе, перенес его по месту своего проживания по адресу: АДРЕСА_7 где впоследствии высушив и измельчив, незаконно изготовил особо опасное наркотическое средство - каннабис, после чего поместил изготовленное им наркотическое средство в один полиэтиленовый пакет и в один бумажный сверток, которые стал незаконно xpанить по вышеуказанному адресу своего проживания.

14.12.2011 года в период времени с 12.30 час по 14.00 час в ходе проведения санкционированного обыска по месту проживания ОСОБА_4 по адресу: АДРЕСА_7 сотрудниками милиции были обнаружены и изъяты бумажный сверток и полиэтиленовый пакет, каждый из которых содержит вещество растительного происхождения зеленого цвета в высушенном и измельченном виде, являющееся особо oпасным наркотическим средством - каннабисом массой 0,48 г и 10,28 г соответственно. Масса каннабиса (в пересчете на сухое вещество) составляет 0,43 г и 9,35 г, общей массой 9,78 г. Данное наркотическое средство ОСОБА_4, действуя умышленно, незаконно приобрел, изготовил и хранил для личного употребления без цели сбыта.

В апелляции прокурор, принимавший участие при рассмотрении дела в суде первой инстанции, ссылается на то, что приговор подлежит отмене в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела, неправильным применением уголовного закона и несоответствием назначенного наказания тяжести преступления и личности осужденных.

В обоснование ссылается на то, что суд в нарушение требований ст.334 УПК Украины незаконно исключил из обвинения, предъявленного осужденным способ завладения имуществом - путем злоупотребления доверием.

Кроме того, назначая осужденным в качестве дополнительного наказания конфискацию имущества, суд в нарушение ст.59 УК Украины не указал в резолютивной части приговора какая часть имущества подлежит конфискации. В нарушение ст.63 УК Украины не указал, что наказание необходимо отбывать в УИИ закрытого типа. Также в нарушение требований ст.324 УПК Украины не разрешил вопрос о мере пресечения ОСОБА_3 Кроме этого срок наказания ОСОБА_3 необходимо исчислять с момента задержания, то есть с 09.12.2011 года, а не с 15.04.2013 года как указано судом.

Также указывает, что суд в нарушение требований ст.65 УК Украины назначил осужденному ОСОБА_3 слишком мягкое наказание, в должной мере не учел, что он совершил преступления, которые относятся к категории тяжких и особо тяжких, длительное время не работал, по месту жительства характеризуется посредственно, не раскаялся в содеянном.

Просит постановить новый приговор, которым ОСОБА_3 назначить наказание по ст.190 ч.4 УК Украины - 8 лет лишения свободы с конфискацией всего имущества, по ст.190 ч.3 УК Украины - 5 лет лишения свободы. На основании ст.70 ч.1 окончательно определить наказание - 8 лет лишения свободы с конфискацией всего имущества с отбытием в УИИ закрытого типа.

Указать в мотивировочной части приговора, что преступление было совершено ОСОБА_4 и ОСОБА_3 путем обмана и злоупотребления доверием. Также указать, что ОСОБА_4 принимал участие в создании и регистрации предприятия ООО «Донагросервис Плюс», а именно он предоставил свой ноутбук «Toshiba», как материальную ценность для образования статутного капитала предприятия.

Защитник осужденного ОСОБА_3 адвокат Довженко В.И. в апелляции просит приговор в отношении ОСОБА_3 отменить и вынести в отношении него оправдательный приговор в связи с отсутствием события преступления, предусмотренного ст.190 ч.4 УК Украины.

Ссылается на то, что суд неправильно квалифицировал действия ОСОБА_3 и осудил его за действия, которые не являются уголовно наказуемыми и относятся к гражданско-правовым. Указывает, что все взаимоотношения имели место между юридическими лицами и денежные средства после их перечисления становились собственностью предприятия, таким образом ОСОБА_3 завладевал денежными средствами не потерпевших, а предприятия ООО «Донагросервис Плюс», следовательно от его действий материальный ущерб мог быть нанесен только данному предприятию. Однако ООО «Донагросервис Плюс» в правоохранительные органы не обращалось, а досудебным следствием факт причинения данному обществу материального ущерба не установлен.

В дополнениях к апелляции указывает, что в нарушение ст.334 УПК Украины мотивировочная часть приговора содержит формулировку обвинения, признанного судом доказанной, которая не соответствует формулировке обвинения, изложенной в постановлении об изменении обвинения от 26.03.2013 года.

Кроме того, в нарушение ст.63 Конституции Украины ОСОБА_3 дважды привлечен к ответственности за одно и то же правонарушение, а именно в производстве Ильичевского районного суда г. Мариуполя находится уголовное дело в отношении него по ст.209 ч.2 УК Украины, где он обвиняется за те же действия, за которые осужден обжалуемым приговором.

Также ссылается на то, что ОСОБА_6 и ОСОБА_5 незаконно были признаны потерпевшими и допрошены в качестве таковых.

При этом потерпевший ОСОБА_5 был допрошен в суде с нарушением требований ст.285 УПК Украины, поскольку, во-первых, в материалах дела отсутствуют какие-либо документы подтверждающие, что переводчик обладает специальными знаниями перевода, во-вторых, суд не предупреждал его об уголовной ответственности, чем нарушил право осужденного на защиту.

Указывает, что ОСОБА_3 с 12 мая 2013 года по настоящее время незаконно содержится под стражей, поскольку срок его содержания под стражей истек 12.05.2013 года.

Кроме того обвинение в суде было изменено с нарушением требований ст.277 УПК Украины. В частности в материалах дела отсутствует расписка ОСОБА_3 о вручении ему копии постановления об изменении обвинения, более того суд не выяснил у осужденного его мнение по поводу нового обвинения, а также не предоставил возможность дать показания по измененному обвинению, чем грубо нарушил его право на защиту.

Просит приговор отменить, а дело направить на новое судебное рассмотрение. ОСОБА_3 немедленно освободить из-под стражи в связи с истечением срока содержание его под стражей.

В апелляции осужденный ОСОБА_3 просит приговор отменить, а дело направить на новое судебное рассмотрение, ссылаясь на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, односторонность и неполноту досудебного и судебного следствия, а также несоответствие назначенного наказания степени тяжести совершенного преступления и его личности.

Указывает, что судом неправильно квалифицированы его действия, и он осужден за то, чего не совершал.

Заслушав докладчика, прокурора Сухаревой Е.В., полагающей, что приговор не законный и не обоснованный подлежащий отмене с направлением дела на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе, возражавшая против доводов изложенных в апелляцих: осуждённого и его защитника, и дополнении к ней, ОСОБА_3 и его защитника адвоката Довженко В.И., поддержавших свои апелляции и дополнение к ней, возражавших против апелляции прокурора, принимашего участие в рассмотрении дела судом первой инстанции, в части касающейся увеличения меры наказания, представителя гражданского истца ОСОБА_2, высказавшего мнение, что решение должно быть принято на усмотрение коллегии судей, проверив материалы дела и исследовав доводы апелляциий и дополнения к ней, коллегия судей приходит к выводу о том, что все апелляции и дополнение подлежат частичному удовлетворению, а приговор отмене с направлением дела на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе по следующим основаниям.

В соответствии со ст.6 Конвенции о защите прав и основных свобод человека каждый человек при признании его гражданских прав имеет право на справедливое рассмотрение дела независимым и не предвзятым судом.

В соответствии со ст.22 УПК Украины прокурор, следователь и лицо, производящее дознание, обязаны принять все предусмотренные законом меры для всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела, выяснить как уличающие, так и оправдывающие обвиняемого обстоятельства, а также обстоятельства смягчающие и отягчающие его ответственность. Это основное и необходимое требование закона, строгое соблюдение которого обеспечивает правильное и объективное рассмотрение уголовного дела, в данном случае выполнено не было, что является нарушением норм уголовно - процессуального Кодекса.

Как усматривается из материалов уголовного дела, при допросе потерпевшего ОСОБА_5 присутствовал переводчик ОСОБА_7, в отношении которого в материалах дела отсутствуют какие-либо документы о том, что данное лицо обладает специальными знаниями переводчика с русского языка на польский язык и на оборот. В связи с чем, не было возможности убедиться в том, что данное лицо обладает достаточным количеством знаний, чтобы принимать участие в деле в качестве переводчика и имеет на это право.

В соответствии со статьей 285 УПК Украины, когда в рассмотрении дела принимает участие переводчик, председательствующий разъясняет ему обязанность правильно делать необходимый в судебном заседании перевод и предупреждает его об ответственности по статье 384 Уголовного кодекса Украины за заведомо неправильный перевод, о чем от переводчика отбирается подписка. Однако, как усматривается из материалов уголовного дела, суд не предупреждал переводчика ОСОБА_7 об уголовной ответственности и подписку об этом не отбирал, чем были грубо нарушены права осуждённого ОСОБА_3 на защиту, поскольку он не мог правильно и достоверно понимать, какие показания в суде давал ОСОБА_5, что влечёт за собой безусловнную отмену приговора. В то же время, показания данного лица суд положил в основу обвинительного приговора. Как усматривается из протокола судебного заседания, показания ОСОБА_5 записаны так, как будто он давал показания без переводчика, а сам свободно владеет русским языком. В то время, как он давал показания на польском языке, а его слова переводил на русский язык переводчик ОСОБА_7, у которого не была отобрана подписка об уголовной ответственности за осуществление заведомо неправильного перевода,что подтверждается и технической записью судебного процесса и является, в соответствии со ст.370 п.3 УПК Украины в редакции 1961 года, безусловным основанием к отмене приговора, так это существенное нарушений требований уголовно - процессуального Кодекса Украины. (см. т.12 л.д.32).

В нарушении требований ст.257 УПК Украины суд первой инстанции при рассмотрении дела не принял всех мер, предусмотренных законом, не выяснил в полном объёме все обстоятельства дела, как уличающие, так и оправдывающие обвиняемого, не дал должной оценки всем обстоятельствам по дела.

Таким образом, коллегия судей считает, что приговор в отношении ОСОБА_3, незаконный, постановленный преждевременно с существенными нарушениями, уголовно-процессуального законодательства Украины, влекущих за собой безусловную отмену приговора, поэтому коллегия судей отменяет приговор, а дело направляет на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе суда.

При новом рассмотрении суду первой инстанции следует учесть вышеизложенное, тщательно проверить доводы всех апелляций и постановить законное и обоснованное решение по делу с соблюдением требований норм уголовно-процессуального закона и в зависимости от установленных обстоятельств квалифицировать действия ОСОБА_3

Учитывая,что в отношении ОСОБА_3 ранее изменялась мера пресечения, а он после отмены этого постановления, в суд больше не явился, оправдательных документов своей неявки не предоставил, коллегия судей считает, что мера пресечения - в отношении ОСОБА_3 должна быть оставлена прежняя - содержание под стражей в СИ № 7 города Мариуполя Донецкой области.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.257,367-369, 370 п.3, 379 УПК Украины, коллегия судей,-

ОПРЕДЕЛИЛА:

Апелляции: прокурора, принимавшего участие в рассмотрении дела судом первой инстанции, защитника Довженко В.И. и дополнения к ней, осуждённого ОСОБА_3 - удовлетворить частично.

Приговор Ильичёвского районного суда города Мариуполя Донецкой области от 15 апреля 2013 года в отношении ОСОБА_3 - отменить, дело направить в тот же суд на новое судебное рассмотрение в ином составе суда.

Меру пресечения в отношении ОСОБА_3 оставить прежнюю - содержание под стражей в СИ № 7 города Мариуполя Донецкой области.

Судьи:

Рыбак В.И. Шапар Ю.И. Топчий Т.В.