Постанова № 44346804, 25.05.2015, Чернігівський окружний адміністративний суд

ЧЕРНІГІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

20 травня 2015 року Чернігів Справа № 2а-11264/09/2570

Чернігівський окружний адміністративний суд у складії:

головуючого-судді - Д'якова В.І.,

за участю секретаря - Тищенко М.В.,

позивача - ОСОБА_1,

представника позивача - ОСОБА_2,

представника відповідача - Тарасенка О.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Чернігові справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Чернігівського прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, компенсації за невикористану відпустку та моральної шкоди, -

В С Т А Н О В И В:

У вересні 2009 року ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до Чернігівського прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України (далі - Чернігівський прикордонний загін) про поновлення на посаді начальника служби технічного нагляду та пожежної безпеки, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 27.08.2009 по день поновлення на роботі, який на час пред'явлення позову становив 3200 грн., не отриманої заробітної плати та компенсації за невикористану відпустку в сумі 3200 грн., а також моральної шкоди в розмірі 10000 грн.

Постановою Чернігівського окружного адміністративного суду від 19 жовтня 2009 року, залишеною без змін ухвалою Київського апеляційного адміністративного суд від 21 жовтня 2010 року, в задоволенні позову відмовлено.

Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 02 квітня 2015 року постанову Чернігівського окружного адміністративного суду від 19 жовтня 2009 року та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 21 жовтня 2010 року скасовано, а справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції.

05.05.2015 позивач подав до суду змінений адміністративний позов. З урахуванням уточнення, наданого в судовому засіданні, позивач остаточно просив суд: визнати протиправним та скасувати наказ Чернігівського прикордонного загону № 117-ос від 27.08.2009 про його звільнення згідно статті 26 частини 6 пункт «Е», через службову невідповідність займаній посаді; зобов'язати Чернігівський прикордонний загін поновити його на посаді старшого техніка - начальника служби технічного нагляду та пожежної безпеки Чернігівського прикордонного загону; стягнути з Чернігівського прикордонного загону на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 27.08.2009 до дня поновлення на військовій службі, компенсації за не використанні відпустки та моральну шкоду в розмірі 100 000 грн.

При цьому, позовні вимоги мотивовані тим, що його незаконно звільнено з військової служби через службову невідповідність за результатами службового розслідування та висновків атестаційної комісії, про результати яких позивача ніхто не повідомляв, на засідання комісій не запрошував. Фактично звільнення відбулося у зв'язку з його перебуванням з 18 по 26 серпня 2009 року на стаціонарному лікуванні, про що він особисто доповісти керівництву не міг і повідомив засобами телефонного зв'язку через чергового по частині. Крім того, позивач зазначив, що ним були подані до Чернігівського прикордонного загону всі необхідні довідки про час звернення та лікування в медичних закладах, проте вказані документи залишились поза увагою відповідача. Крім того, позивач вказує на те, що неповернення йому трудової книжки та неможливість працевлаштуватися призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв'язків. Також, під час проходження військової служби та після звільнення значно погіршився стан його здоров'я, тому позивач оцінює завдану йому моральну шкоду в розмірі 100 000 грн.

Позивач та представник позивача в судовому засіданні позовні вимоги підтримали, просили суд їх задовольнити, посилаючись на обставини, викладені в позовній заяві.

Представник відповідача в судовому засіданні заперечував проти задоволення позовних вимог, посилаючись на те, що начальник Чернігівського прикордонного загону, відповідно до вимог статті 59 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, щодо підлеглих рядових (матросів), сержантів (старшин) військової служби за контрактом, які допустили навіть одноразово порушення військової дисципліни, залежно від тяжкості такого проступку, наділений дисциплінарною владою в повному обсязі цього Статуту. Під час застосування до позивача дисциплінарного стягнення була врахована його попередня поведінка - за не вихід на службу для виконання посадових обов'язків 16 та 17 липня 2009 року, відповідно до наказу від 03.08.2009 № 974 «Про результати службового розслідування» ОСОБА_1 було оголошено дисциплінарне стягнення від начальника прикордонного загону «попередження про неповну службову відповідність». Оскільки позивач не зробив висновків із попереднього розслідування та 18.08.2009 допустив дисциплінарне порушення, а саме не виконав вимоги Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України щодо сумлінного виконання військового обов'язку, щодо неприбуття на службу, що потягло наслідки у вигляді суттєвого впливу на повноту виконання плану оперативно-службової діяльності прикордонного підрозділу, збільшення службового навантаження на інших військовослужбовців, а також щодо порядку проходження лікування. Вказані обставини підтверджені матеріалами службового розслідування, що було закінчено 26.08.2009. Доказів поважності причин відсутності на службі 18.08.2009 позивачем не надано не під час службового розслідування, не під час розгляду справи.

Також представник відповідача вказав, що після звільнення з ОСОБА_1 було проведено повний розрахунок (з утриманням відповідних податків), включаючи грошове забезпечення за серпень місяць в сумі 1531,36 грн., до якого увійшли: грошова компенсація за невикористану відпустку відповідно до абз. 3 п. 14 ст.10-1 Закону України «Про соціальний та правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» за прослужений період з 01 січня по 27 серпня 2009 року за 18 діб в розмірі 918,82 грн., індексація за липень - 184,64 грн. Тому, представник зазначив, що перед позивачем заборгованості не існує, всі належні виплати проведено у відповідності до нормативно-правових актів, які регламентують порядок нарахування та виплати грошового забезпечення військовослужбовцям. Отже, відповідач у оскаржуваних правовідносинах діяв у межах та у спосіб, передбачений чинним законодавством України.

Розглянувши подані сторонами документи і матеріали, заслухавши пояснення сторін, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд вважає, що позов підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом встановлено, що старший сержант ОСОБА_1 проходив службу у Чернігівському прикордонному загоні на посаді старшого техніка - начальника служби технічного нагляду і пожежної безпеки та наказом начальника Чернігівського прикордонного загону від 27.08.2009 № 117-ос звільнений з військової служби, виключений зі списків особового складу загону та всіх видів забезпечення за пунктом «е» частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» (через службову невідповідність) на підставі наказу начальника прикордонного загону від 27.08.2009 № 1065 «Про результати службового розслідування» та рішення атестаційної комісії (протокол № 36 від 27.08.2009) (а.с.22, 23, 32-33).

З матеріалів справи також вбачається, що за не вихід на службу для виконання посадових обов'язків 16 та 17 липня 2009 року, відповідно до наказу від 03.08.2009 № 974 «Про результати службового розслідування» ОСОБА_1 було оголошено дисциплінарне стягнення у вигляді попередження про неповну службову відповідність (а.с. 39-40).

Звільненню позивача передувало службове розслідування за фактом його неприбуття на службу з 18 по 25 серпня 2009 року, яким встановлено, що ОСОБА_1 18.08.2009 не прибув у визначений розпорядком дня час до управління прикордонного загону для виконання службових обов'язків за посадою та був відсутній на службі протягом 18-25 серпня 2009 року, чим порушив вимоги статей 11, 12, 16, 112, 254, 260 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999 № 548-XIV, та посадової інструкції щодо несумлінного виконання військового обов'язку, самоусунення від виконання службових обов'язків, небажання вдосконалювати свої знання за спеціальністю та порядку звернення за медичною допомогою (а.с.29-30).

26.08.2009 ОСОБА_1 надав за місцем служби листок непрацездатності серії АБФ № 554591 про знаходження на стаціонарному лікуванні з 19.08.2009 по 25.08.2009 в Чернігівській обласній лікарні № 2, що підтверджується висновком службового розслідування від 26.08.2009 (а.с.29), а також довідкою Чернігівської обласної лікарні № 2 від 14.09.2009 № 30, яка міститься в матеріалах справи (а.с.6).

При цьому, ухвалою Вищого адміністративного суду України від 02 квітня 2015 року, як недолік попередніх судових рішень, вказано, що суди не звернули уваги на проведення відповідачем засідання атестаційної комісії без участі позивача та на те, що він не був попереджений про дострокове розірвання контракту за місяць до подання документів про звільнення зі служби, не дали цим обставинам ніякої юридичної оцінки і не висловили своїх міркувань щодо того, чи впливає порушення порядку (процедури) звільнення з військової служби на вирішення питання про законність звільнення. Також не було встановлено, де перебував ОСОБА_1 18 серпня 2009 року та чи міг він за станом здоров'я бути на службі.

З огляду на викладене суд звертає увагу на наступне.

Відповідно до частин 1, 6 статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Відповідно до пункту 15 частини 1 статті 3 Кодексу адміністративного судочинства України публічна служба це діяльність на державних політичних посадах, професійна діяльність суддів, прокурорів, військова служба, альтернативна (невійськова) служба, дипломатична служба, інша державна служба, служба в органах влади Автономної Республіки Крим, органах місцевого самоврядування.

Частиною 1, 2 статті 2 Закону України від 25.03.1992 № 2232-XII «Про військовий обов'язок та військову службу» визначено, що військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров'я і віком громадян України, пов'язаній із захистом Вітчизни. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Порядок проходження громадянами України військової служби, їх права та обов'язки визначаються цим Законом, відповідними положеннями про проходження військової служби громадянами України, які затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Згідно з пунктом «е» частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби через службову невідповідність.

Відповідно до статті 5 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України № 551-XIV від 24.03.1999у (далі - Дисциплінарного статуту Збройних Сил України), стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов'язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків.

Статтею 45 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України визначено, що у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов'язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов'язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

Відповідно до статті 49 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, на рядових (матросів) військової служби за контрактом, можуть бути накладені такі стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; д) призначення поза чергою в наряд на роботу - до 5 нарядів; є) позбавлення військового звання старший солдат (старший матрос); ж) звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю.

Статтею 59 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України визначено, що командир полку (корабля 1 рангу), бригади має право: а) робити зауваження, оголошувати догану та сувору догану; б) позбавляти рядових (матросів), сержантів (старшин) строкової військової служби чергового звільнення з розташування військової частини чи корабля на берег; в) призначати рядових (матросів) поза чергою в наряд на роботу - до 5 нарядів; д) позбавляти військового звання старший солдат (старший матрос); е) понижувати в посаді сержантів (старшин); є) понижувати у військовому званні на один ступінь від старшого сержанта (головного старшини) та нижче, в тому числі і з переведенням на нижчу посаду; ж) звільняти з військової служби за контрактом рядових (матросів), сержантів (старшин) за службовою невідповідністю.

Згідно статті 85 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, службове розслідування призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром, доручено офіцерові чи прапорщикові (мічманові), а у разі вчинення правопорушення рядовим (матросом) чи сержантом (старшиною) - також сержантові (старшині).

Службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником). У необхідних випадках цей термін може бути продовжено командиром (начальником), який призначив службове розслідування, або старшим командиром (начальником), але не більш як на один місяць.

Статтями 86 - 87 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України визначено, що під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Дисциплінарне стягнення має бути накладене не пізніше ніж за 10 діб від дня, коли командирові (начальникові) стало відомо про правопорушення, а у разі провадження службового розслідування - протягом місяця від дня його закінчення. Під час накладення дисциплінарного стягнення командир не має права принижувати гідність підлеглого.

Відповідно до статті 88 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, військовослужбовець, який вважає, що не вчинив правопорушення, має право протягом місяця з часу накладення дисциплінарного стягнення подати скаргу старшому командирові або звернутися до суду у визначений законом строк.

Порядок звільнення осіб рядового, сержантського і старшинського складу врегульований Положенням про проходження військової служби солдатами (матросами), сержантами і старшинами Збройних Сил України, затвердженим Указом Президента України від 07.11.2001 № 1053/2001 (далі - Положення № 1053/2001).

Так, звільнення військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом, у зв'язку із службовою невідповідністю здійснюється після всебічної оцінки їхніх професійних, ділових та моральних якостей, вивчення вчинених ними правопорушень, якщо застосування до них виховних заходів та заходів дисциплінарного впливу не дало позитивних результатів (пункт 89 Положення № 1053/2001); в разі прийняття командуванням рішення щодо звільнення військовослужбовця з цієї підстави проводиться атестування осіб рядового, сержантського і старшинського складу; атестаційні матеріали, які містять висновки про невідповідність військовослужбовця займаній посаді або систематичне невиконання ним умов контракту, розглядаються атестаційною комісією в присутності військовослужбовця (пункт 42 Положення № 1053/2001); про дострокове розірвання контракту командування повинно попередити військовослужбовця не пізніше ніж за місяць до подання документів про звільнення зі служби (пункт 86 Положення № 1053/2001); чинність контракту припиняється в день, зазначений у наказі про виключення військовослужбовця зі списків військової частини у разі дострокового розірвання контракту (пункт 93 Положення №1053/2001).

Пунктом 228 Положення № 1053/2001 встановлено, що звільнення з військової служби через службову невідповідність здійснюється: у разі застосування до військовослужбовця відповідного дисциплінарного стягнення, передбаченого Дисциплінарним статутом Збройних Сил України; за результатами атестування військовослужбовця.

Попередження про неповну службову відповідність та звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю вважаються дисциплінарними стягненнями, які в силу пункту «и» статті 51 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України накладаються на сержантів (старшин) військової служби за контрактом за порушення військової дисципліни.

Визначений у Дисциплінарному статуті Збройних Сил України порядок накладення дисциплінарних стягнень передбачає можливість проведення службового розслідування з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини (стаття 84), проведення командиром бесіди з військовослужбовцем, який вчинив правопорушення, після розгляду письмової доповіді про проведення службового розслідування (стаття 86), накладення дисциплінарного стягнення не пізніше ніж за 10 діб від дня, коли командирові (начальникові) стало відомо про правопорушення, а у разі провадження службового розслідування - протягом місяця від дня його закінчення (стаття 87).

Відповідно до статті 96 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України дисциплінарне стягнення виконується, як правило, негайно, а у виняткових випадках - не пізніше ніж за три місяці від дня його накладення.

Статтею 102 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України передбачено, що попередження про неповну службову відповідність застосовується одноразово і накладається наказом посадової особи, якій цим Статутом надано таке право. Якщо протягом року після накладення цього стягнення військовослужбовець не виправив своєї поведінки зразковим виконанням військового обов'язку і стягнення не відіграло своєї ролі, командир приймає рішення про переміщення військовослужбовця на нижчу посаду чи звільнення з військової служби. Подання відповідних документів здійснюється в установленому порядку.

Як вбачається з матеріалів справи, за не вихід на службу для виконання посадових обов'язків 16 та 17 липня 2009 року, відповідно до наказу від 03.08.2009 № 974 «Про результати службового розслідування» ОСОБА_1 було оголошено дисциплінарне стягнення у вигляді попередження про неповну службову відповідність.

Підставою ж для звільнення позивача стало службове розслідування за фактом його неприбуття на службу 18-25 серпня 2009 року, яким встановлено, що ОСОБА_1 18.08.2009 не прибув у визначений розпорядком дня час до управління прикордонного загону для виконання службових обов'язків за посадою та був відсутній на службі протягом 18-25 серпня 2009 року.

Разом з тим, в судовому засіданні встановлено, що 17.08.2009 ОСОБА_1 звернувся до медичного пункту Чернігівського прикордонного загону та був направлений до військового госпіталю, про що було зроблено відповідний запис в медичній книжці (а.с.154).

Свідок ОСОБА_4 в судовому засіданні пояснив, що у 2009 році працював фельдшером у Чернігівському прикордонному загоні. 17.08.2009 до нього звернувся ОСОБА_1 та за результатом огляду він надав йому звільнення зі служби на добу (17-18 серпня 2009 року) та рекомендував звернутися до гастроентеролога у в/ч 3120.

Свідок ОСОБА_5 пояснив, що працює на посаді начальника відділення охорони здоров'я Чернігівського прикордонного загону. На запитання правомірності відсутності позивача на службі він пояснив, що в разі звернення військовослужбовця до медичної установи він має написати рапорт про знаходження на лікуванні, або усно довести до відома командира про даний факт.

Так, в судовому засіданні встановлено, що через відсутність у позивача можливості особисто доповісти керівництву про стан його здоров'я, він повідомив про захворювання свого безпосереднього начальника - тво заступника начальника прикордонного загону по роботі з особовим складом підполковника ОСОБА_6, засобами телефонного зв'язку, через чергового по частині.

18.08.2009 ОСОБА_1 звернувся до терапевта поліклініки в/ч 3120 з приводу загострення хронічного гастродуоденіту. За результатом огляду позивачу було рекомендовано стаціонарне обстеження та лікування з 19.08.2009. Вказане підтверджується довідкою поліклініки в/ч 3120 від 23.10.2009 (а.с.69) та копією медичної книжки (а.с.154).

З огляду на викладене, суд приходить до висновку, що ОСОБА_1, отримавши звільнення зі служби на добу, 18.08.2009 перебував на обстеженні до лікаря поліклініки в/ч 3120 та не міг за станом здоров'я бути на службі.

Відповідно до Листка непрацездатності серії АБФ №554591, в період з 19.08.2009 по 25.08.2009 ОСОБА_1 знаходився на стаціонарному лікуванні в Чернігівській обласній лікарні №2, що підтверджується висновком службового розслідування від 26.08.2009 (а.с.29), а також довідкою Чернігівської обласної лікарні № 2 від 14.09.2009 № 30 (а.с.6).

Відповідно до висновку службового розслідування від 26.08.2009 вказаний лисок непрацездатності був наданий ОСОБА_1 за місцем служби, проте залишився поза увагою відповідача.

Пунктом 42 Положення № 1053/2001 передбачено, що атестаційні матеріали, які містять висновки про невідповідність військовослужбовця займаній посаді або систематичне невиконання ним умов контракту, розглядаються атестаційною комісією в присутності військовослужбовця.

Затверджені командиром військової частини результати атестації оголошуються військовослужбовцю у семиденний строк. Виняток становлять тільки військовослужбовці, що перебувають у відрядженні, відпустці або на лікуванні, яким результати атестації оголошуються відразу після повернення у військову частину.

Разом з тим, в порушення пункту 42 Положення № 1053/2001 позивача не було попереджено про засідання атестаційної комісії, що позбавило його можливості надати відповідні пояснення з підтверджуючими документами та обмежило його право на захист. А також, в матеріалах справи відсутні докази оголошення позивачу результатів атестації у семиденний строк.

Крім того, протокол засідання атестаційної комісії Чернігівського прикордонного загону №36 від 27.08.2009 затверджено начальником Чернігівського прикордонного загону 28.08.2009 (а.с.23), в той час як наказ про звільнення ОСОБА_1 №117-ос, був винесений 27.08.2009, на підставі, наказу начальника загону №1065 від 27.08.2009 та рішення атестаційної комісії протокол №36 від 27.08.2009 (а.с.22).

Відповідно до підпункту «е» пункту 85 Положення № 1053/2001 контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби за службовою невідповідністю.

Згідно пункту 86 Положення № 1053/2001 командування військової частини має право достроково розірвати контракт і звільнити військовослужбовця, який проходить військову службу за контрактом, з військової служби за наявності підстав, передбачених підпунктами «б», «г», «е», «є», «з» пункту 85 цього Положення.

Про дострокове розірвання контракту командування повинно попередити військовослужбовця не пізніше ніж за місяць до подання документів про звільнення зі служби. У цей же строк військовослужбовець повинен повідомити командування, якщо він виявляє намір достроково розірвати контракт.

Разом з тим, судом встановлено та не заперечувало представником відповідача, що ОСОБА_1 не був попереджений про дострокове розірвання контракту за місяць до подання документів про звільнення зі служби.

Таким чином, суд дійшов висновку, що відповідачем допущено порушення вимог чинного законодавства під час проведення процедури звільнення позивача з військової служби, а тому наказ Чернігівського прикордонного загону № 117-ос від 27.08.2009 про звільнення ОСОБА_1 згідно пунктом «е» частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» (через службову невідповідність займаній посаді) є протиправними та підлягають скасуванню.

Відповідно до пункту 86 Положення № 1053/2001 у разі визнання рішення про дострокове розірвання контракту незаконним військовослужбовець поновлюється на посаді, яку займав раніше, або на рівній посаді з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.

Положеннями частини 1 статті 235 Кодексу Законів про працю України встановлено, що у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Відповідно до частини 2 статті 235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Таким чином, з відповідача має бути стягнуто на користь ОСОБА_1 середнє грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 27.08.2009 по день фактичного поновлення на посаді, відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100

Що стосується вимоги позивача про стягнення з Чернігівського прикордонного загону компенсації за невикористанні відпустки та моральну шкоду в розмірі 100 000 грн., то суд не знаходить підстав для їх задоволення з огляду на наступне.

Статтею 10-1 Закону України «Про соціальний та правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» та розділом VI Положення № 1053/2001 передбачено право військовослужбовців на отримання відпустки.

Так, відповідно до пунктів 1, 2 статті 10-1 Закону України «Про соціальний та правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» військовослужбовцям, крім військовослужбовців строкової військової служби, надаються щорічні основні відпустки із збереженням грошового, матеріального забезпечення та наданням грошової допомоги на оздоровлення у розмірі місячного грошового забезпечення. Тривалість щорічної основної відпустки для військовослужбовців, які мають вислугу в календарному обчисленні до 10 років, становить 30 календарних днів; від 10 до 15 років - 35 календарних днів; від 15 до 20 років - 40 календарних днів; понад 20 календарних років - 45 календарних днів. Час для проїзду до місця проведення зазначеної відпустки і назад не надається. Святкові та неробочі дні при визначенні тривалості щорічних основних відпусток не враховуються.

Військовослужбовцям, які прийняті на військову службу за контрактом, тривалість щорічної основної відпустки в році початку військової служби обчислюється з розрахунку 1/12 частини тривалості відпустки, на яку вони мають право відповідно до пункту 1 цієї статті, за кожний повний місяць служби до кінця календарного року. При цьому військовослужбовцям, які мають право на відпустку тривалістю 10 календарних днів і більше, оплачується вартість проїзду до місця проведення відпустки і назад в межах України у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Відпустка тривалістю менш як 10 календарних днів за бажанням військовослужбовця може бути надана йому одночасно із щорічною основною відпусткою в наступному році. У такому самому порядку надається щорічна основна відпустка і військовослужбовцям, які перебували у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку.

Відповідно до абзацу 1 пункту 14 статті 10-1 Закону України «Про соціальний та правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» військовослужбовцям, крім військовослужбовців строкової військової служби, які звільняються з військової служби, за винятком осіб, які звільняються зі служби за віком, станом здоров'я, у зв'язку з безпосереднім підпорядкуванням близькій особі та у зв'язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів, щорічна основна відпустка надається з розрахунку 1/12 частини тривалості відпустки, на яку вони мають право відповідно до пункту 1 цієї статті за кожний повний місяць служби в році звільнення. При цьому, якщо тривалість відпустки таких військовослужбовців становить більш як 10 календарних днів, їм оплачується вартість проїзду до місця проведення відпустки і назад до місця служби або до обраного місця проживання в межах України у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

У рік звільнення зазначених в абзацах першому та другому цього пункту військовослужбовців зі служби у разі невикористання ними щорічної основної або додаткової відпустки їм виплачується грошова компенсація за всі невикористані дні щорічної основної відпустки, а також дні додаткової відпустки, у тому числі військовослужбовцям-жінкам, які мають дітей.

У разі звільнення військовослужбовця до закінчення календарного року, за який він уже використав щорічну основну та щорічну додаткову відпустки, за винятком осіб, які звільняються зі служби за віком, станом здоров'я, у зв'язку з безпосереднім підпорядкуванням близькій особі або у зв'язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів, на підставі наказу командира (начальника) військового з'єднання чи частини, керівника органу військового управління, вищого військового навчального закладу, установи та організації провадиться відрахування із грошового забезпечення за дні відпустки, що були використані в рахунок тієї частини календарного року, яка залишилася після звільнення військовослужбовця.

Відповідно до пункту 65 Положення № 1053/2001 право надання відпусток солдатам і матросам, сержантам і старшинам належить командиру військової частини.

Про відбуття солдатів і матросів, сержантів і старшин у відпустку та їх повернення з відпустки оголошується в наказі по військовій частині.

Отже, право на відпустку виникає у позивача за час фактичної військової служби, передбачає певний порядок її надання, а компенсація за її невикористання, підлягає виплаті при звільненні.

В судовому засідання встановлено та не заперечувалось сторонами, що позивачу було виплачено грошову компенсацію за невикористану відпустку відповідно до абз. 3 п. 14 ст.10-1 Закону України «Про соціальний та правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» за прослужений період з 01 січня по 27 серпня 2009 року за 18 діб в розмірі 918,82 грн., що в свою чергу, свідчить про відсутність права позивача на отримання грошової компенсації за невикористанні відпустки та підстав для задоволення позовних вимог в цій частині.

Відповідно до частини 1 статті 23 Цивільного кодексу України особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав.

Згідно з пунктом 2 та 4 частини 2 статті 23 Цивільного кодексу України моральна шкода полягає у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім'ї чи близьких родичів; у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи.

У свою чергу, пунктом 4 Постанови Пленуму Верховного суду України від 31 березня 1995 року № 4 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» (далі - Пленум) передбачено, що відповідно до 137 ЦПК у позовній заяві про відшкодування моральної (немайнової) шкоди має бути зазначено, в чому полягає ця шкода, якими неправомірними діями чи бездіяльністю її заподіяно позивачеві, з яких міркувань він виходив, визначаючи розмір шкоди, та якими доказами це підтверджується.

Відповідно до абзацу 2 пункту 5 Пленуму суд, зокрема, повинен з'ясувати, чим підтверджується факт заподіяння позивачеві моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, за яких обставин чи якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, в якій грошовій сумі чи в якій матеріальній формі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та з чого він при цьому виходить, а також інші обставини, що мають значення для вирішення спору.

Відповідно до пункту 9 Пленуму розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. Зокрема, враховуються стан здоров'я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, ступінь зниження престижу, ділової репутації, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану, добровільне - за власною ініціативою чи за зверненням потерпілого спростування інформації редакцією засобу масової інформації. При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості.

На обґрунтування своїх вимог щодо завдання моральної шкоди позивач посилається на погіршення стану здоров'я, а також на те, що при звільненні йому не було видано трудову книжку, що перешкоджає йому в працевлаштуванні. Разом з тим, позивачем не надано суду жодних доказів вживання будь-яких заходів щодо повернення трудової книжки та встановлення причинного зв'язку погіршення стану здоров'я зі звільненням його з військової служби.

Отже, в позовній заяві відсутні факти чи докази, які підтверджують заподіяння позивачеві моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру.

Окрім того, позивачем не надано до суду ні розрахунку моральної шкоди, ні доказів чи обґрунтування моральних страждань, спричинених неправомірними діями чи бездіяльністю відповідача.

В ухвалі Вищого адміністративного суду України від 02 квітня 2015 року вказано також на те, що судами попередніх інстанцій не було перевірено правильності проведеного з відповідачем розрахунку при звільненні. Разом з тим, при повторному розгляді справи, позивачем було змінено позовні вимоги, в яких виключено питання щодо правомірності проведеного з ним розрахунку при звільненні. Отже, підстави для дослідження судом вказаних обставин відсутні.

Відповідно до статті 8 Кодексу адміністративного судочинства України суд при вирішенні справ керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Судом при вирішенні вищевказаного адміністративного позову було взято до уваги положення частини 3 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України.

Згідно з частин 1, 3 статті 86 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.

Відповідно до частини 1 статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

В той же час, згідно з частиною 2 статті 71 цього Кодексу в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Відповідач, як суб'єкт владних повноважень, не довів правомірність своїх рішень.

Таким чином, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України та матеріалів справи, суд дійшов висновку, що позовні вимоги ОСОБА_1 до Чернігівського прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, компенсації за невикористану відпустку та моральної шкоди, підлягають задоволенню частково.

Відповідно до пункту 2, 3 частини 1 статті 256 Кодексу адміністративного судочинства України негайно виконуються постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

За таких умов, суд приходить до висновку про наявність достатніх правових підстав для негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення грошового забезпечення, у межах суми стягнення за один місяць.

Керуючись статтею 124 Конституції України, статтями 9, 69-71, 158-163, 167, 256 Кодексу адміністративного судочинства України, Чернігівський окружний адміністративний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Адміністративний позов ОСОБА_1 задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ Чернігівського прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України № 117-ос від 27.08.2009 про звільнення ОСОБА_1 згідно статті 26 частини 6 пункт «Е», через службову невідповідність займаній посаді.

Зобов'язати Чернігівський прикордонний загін (військова частина 2253) Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України поновити ОСОБА_1 на посаді старшого техніка - начальника служби технічного нагляду та пожежної безпеки Чернігівського прикордонного загону (військова частина 2253) Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України.

Стягнути з Чернігівського прикордонного загону (військова частина 2253) Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України (код ЄДРПОУ 14321765) на користь ОСОБА_1 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1) середнє грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 27.08.2009 по день фактичного поновлення на посаді, відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100.

В задоволенні решти позовних вимог - відмовити.

Допустити до негайного виконання постанову суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середнього грошового забезпечення за один місяць.

Постанова суду набирає законної сили в порядку статей 167, 186 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржена до Київського апеляційного адміністративного суду протягом десяти днів з дня отримання її копії.

Апеляційна скарга подається до адміністративного суду апеляційної інстанції через суд першої інстанції, який ухвалив оскаржуване судове рішення.

Суддя підпис В.І. Д'яков

З оригіналом згідно.

Суддя В.І. Д'яков