Постанова № 44319022, 19.05.2015, Рівненський апеляційний господарський суд

РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

33001 , м. Рівне, вул. Яворницького, 59

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

ПОСТАНОВА

"19" травня 2015 р. Справа №924/1653/14

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючий суддя Гулова А.Г.

суддя Олексюк Г.Є. ,

суддя Петухов М.Г.

при секретарі судового засідання Полюхович О.В.

за участю представників сторін:

від ТзОВ "Фоззі-Фуд": Самолюка М.В. - представника за довіреністю від 04.01.2014р. №21/03-УМ-14

від ТзОВ "Гікон": не з`явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Рівненського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Гікон"

на рішення господарського суду Хмельницької області від 29.12.2014р.

у справі №924/1653/14 (суддя Заярнюк І.В.)

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю "Фоззі-Фуд", м.Вишневе Київської області

до: Товариства з обмеженою відповідальністю "Гікон", м.Хмельницький

про стягнення суборендної плати в розмірі 72 867,50 грн., 3 % річних від суми боргу у розмірі 922,32 грн., пеню в розмірі 7 135,03 грн., 10 % штрафу в розмірі 2 564,48 грн.

та зустрічним позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю "Гікон", м.Хмельницький

до: Товариства з обмеженою відповідальністю "Фоззі-Фуд",м.Вишневе Київської області

про стягнення 48 216,31 грн. заборгованості; 673,71 грн. - 3 % річних; 3 675,32 грн. інфляційних втрат; 5 265,48 грн. пені

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Хмельницької області від 29.12.2014 року у справі №924/1653/14 задоволено позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Фоззі-Фуд" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Гікон" про стягнення 83 489,33 грн., з яких 72867,50грн. основного боргу суборендної плати, 922,32 грн. 3 % річних, 7 135,03 грн. пені та 2564,48 грн. штрафу від суборендної ставки за останній місяць. У задоволенні зустрічного позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Гікон" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Фоззі-Фуд" про стягнення 48 216,31 грн. заборгованості, 673,71 грн. - 3 % річних, 3 675,32 грн. інфляційних втрат та 5 265,48 грн. пені відмовлено.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Гікон" звернулося до суду з апеляційною скаргою (з урахуваннмя уточнень від 14.04.2015р.), у якій просить скасувати оскаржене рішення господарського суду Хмельницької області від 29.12.2014р. у справі №924/1653/14 та прийняти нове рішення, яким задоволити позовні вимоги позивача за зустрічним позовом - Товариства з обмеженою відповідальністю "Гікон" - у повному обсязі та відмовити у задоволенні первісного позову.

Мотивуючи апеляційну скаргу, відповідач, зазначає, зокрема, наступне:

- висновок суду першої інстанції на рахунок того, що забезпечення позивача за зустрічним позовом опаленням у нежитловому приміщенні не відноситься до експлуатаційних платежів і відповідно до послуг, які має забезпечувати відповідач за зустрічним позовом, згідно умов п.3.1.2. договору, який ліг в основу рішення про задоволення первісного позову та відмову у задоволені зустрічного позову, є помилковим та не відповідає дійсним обставинам справи;

- місцевим господарським судом не взято до уваги наданий акт звірки від 23.09.2014р., який ТзОВ "Фоззі-Фуд" надіслало ТзОВ "Гікон", згідно з яким ТзОВ "Фоззі-Фуд" фіксує заборгованість ТзОВ "Гікон" у сумі 36 063,00 грн., а не у сумі 72 867,50 грн., як було зазначено у первісному позові, а тому наведені у первісному позові розрахунки є надуманими та не відповідають даним обліку підприємства, що ведеться згідно із ЗУ "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" від 19.07.1999р.;

- судом першої інстанції проігноровано відсутність у ТзОВ "Фоззі-Фуд" підписаних сторонами актів надання послуг, наявність яких передбачена п.3.5 договору суборенди, однак, судом чомусь враховано виставлені рахунки - фактури ТзОВ "Фоззі-Фуд", про які у договорі нічого не вказано. Рахунок-фактура за своїм призначенням не відповідає ознакам первинного документа, оскільки ним не фіксується будь-яка господарська операція, розпорядження або дозвіл на проведення господарської операції, а носить лише інформативний характер;

- місцевий господарський суд приймає до уваги п.3.1. договору, яким чітко визначені періоди суборендної ставки експлуатаційні платежі, але не звертає уваги на те, що гарантійний платіж відповідно до умов договору мав би дорівнювати 36 063 грн., що безпосередньо впливає на розрахунки між позивачем та відповідачем, у зв`язку з чим сума боргу, яку надає позивач за первісним позовом є не вірною, як результат - невірні розрахунки індексу інфляції та 3% річних;

- судом першої інстанції проігноровано документальні докази, які подав ТзОВ "Гікон", а саме: переписка, банківські виписки, платіжні доручення, акти замірів температур, акти прийому-передачі приміщення підписані ТзОВ "Фоззі-Фуд", акт звірки, який надіслав ТзОВ "Фоззі-Фуд", а також відсутність первинних документів, які б засвідчили факт надання послуг, обумовлених договором суборенди, а тому у оскарженому рішенні відсутні аргументовані спростування позиції скаржника.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Фоззі-Фуд" у письмовому відзиві від 19.02.2015р. на апеляційну скаргу та його представник у судовому засіданні заперечили проти доводів та вимог апеляційної скарги, просять залишити рішення господарського суду Хмельницької області від 29.12.2014р. у справі №924/1653/14 без змін, а апеляційну скаргу ТзОВ "Гікон" - без задоволення

Товариство з обмеженою відповідальністю "Гікон" повноважного представника у судове засідання не направило, про причини суд не повідомило.

Враховуючи норми ст.101 ГПК України про межі перегляду справ в апеляційній інстанції, та той факт, що неявка у засідання суду представника ТзОВ "Гікон", належним чином та відповідно до законодавства повідомленого про дату, час та місце розгляду справи, не перешкоджає перегляду оскарженого судового рішення, колегія суддів розглянула апеляційну скаргу за відсутності представника останнього.

Заслухавши пояснення представника ТзОВ "Фоззі-Фуд", обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, перевіривши повноту з'ясування та доведеність всіх обставин, що мають значення для справи, відповідність висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи, правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскарженого рішення, судова колегія вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Як убачається з матеріалів справи, 11.04.2013 року Приватним акціонерним товариством "СІЛЬПО РІТЕЙЛ" (орендодавець) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Фоззі-Фуд" (орендар) укладено договір оренди №2303/13-24А (надалі - договір), згідно з п.1.1. якого, орендодавець передає, а орендар приймає в тимчасове платне користування торгівельний центр з продажу продовольчих і непродовольчих товарів загальною площею 6804,40 кв.м, що розташований за адресою: м. Хмельницький, вул. Зарічанська, буд. 34.

Згідно з п.1.2 договору майно, яке передано в оренду, є власністю орендодавця у відповідності до Свідоцтва про право власності серії САЕ №603940, виданого 15.12.2012 Управлінням житлово-комунального господарства Хмельницької міської ради на підставі Рішення виконавчого комітету Хмельницької міської ради від 13.12.2012 за №1056.

Строк договору оренди - 35 місяців. Договір є чинним до дня повернення орендарем майна за актом приймання-передачі орендодавцеві (п.3.1. договору).

Відповідно до п.7.1. договору орендар має право здавати приміщення або його частину у суборенду.

Вказаний договір підписаний повноважними представниками сторін та скріплений відтисками їх печаток.

25.06.2013р. Товариством з обмеженою відповідальністю "Фоззі Фуд" (орендар) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Гікон" (суборендар) укладено договір суборенди №491-З частини нежитлового приміщення (надалі - договір суборенди), згідно з п.1.1 якого, орендар передає, а суборендар приймає в тимчасове користування, частину нежитлового приміщення площею 801,4 кв.м. у торгівельному об'єкті орендаря згідно із доданою схемою, розташованого за адресою: м.Хмельницький, вул.Зарічанська, 34, а також устаткування, позначене в акті приймання - передачі, з метою організації виставки товарів (робіт, послуг), що є власністю суборендаря та вказані в Додатку №2 до даного Договору.

Вартість об'єкта суборенди з урахуванням її індексації складає 163 301,28 грн. Об'єкт суборенди знаходиться у користуванні Орендаря і Орендар має дозвіл власника нежитлового приміщення на передачу об'єкта в суборенду відповідно до нижчезазначених умов (п.1.2. договору суборенди).

Згідно з п. 2.1 договору суборенди останній набирає чинності з моменту його підписання та діє до закінчення строку суборенди. Строк суборенди починається з дати підписання акту приймання-передачі об'єкта суборенди в користування суборендодавцеві, який є невід'ємною частиною цього договору, та закінчується 31 травня 2014 року, який є останнім днем користування об'єктом суборенди.

На підставі додаткової угоди від 25.06.2013 року про внесення змін до договору суборенди частини нежитлового приміщення №491-3 від 25 червня 2013 року сторони внесли зміни до п.п.3.1., 3.1.1. та 3.1.2 договору суборенди та виклали їх у новій редакції, а саме:

"3.1. Загальна плата за суборенду за договором:

- на період з 25 червня 2013 року по 31 серпня 2013 року складає 24 042,00 грн., у т.ч. ПДВ, за один календарний місяць суборенди;

- на період з 01 вересня 2013 року по 30 листопада 2013 року складає 34 059,50 грн., у т.ч. ПДВ, за один календарний місяць суборенди;

- на період з 01 грудня 2013 року і до кінця дії договору складає 36 063,00 грн., у т.ч. ПДВ, за один календарний місяць суборенди.

3.1.1 Суборендна ставка складає:

- на період з 25 червня 2013 року по 31 серпня 2013 року - 13 623,80 грн., у т.ч. ПДВ;

- на період з 01 вересня 2013 року по 30 листопада 2013 року - 23 641,30 грн., у т.ч. ПДВ;

- на період з 01 грудня 2013 року - 25 644,80 грн., у т.ч. ПДВ.

3.1.2 Розмір експлуатаціних платежів складає:

- за 1 кв. м. Об'єкта суборенди - 13,00 грн. в т.ч. ПДВ, на місяць

- за весь Об'єкт суборенди - 10 418,20 грн. в т.ч. ПДВ, на місяць.

Експлуатаційні платежі сплачуються Суборендарем за послуги Орендаря з утримання будівлі (її частини), в якій знаходиться Об'єкт суборенди: організація проведення дератизації, дезінсекції, прибирання в тому числі місць загального користування проведення заходів, щодо утримання та технічного обслуговування електросистем об'єкту, систем пожежної сигналізації, вентиляційних систем та систем кондиціювання, охоронних систем, проведення поточного ремонту, утримання та надання можливості безперешкодного користування місцями загального користування, підбір музичних композицій, прибирання опалого листя та снігу, прочистка каналізації, регулювання та налагодження системи вентиляції та кондиціювання, чистка брудопоглинаючих килимків на вході, видалення пилу та забруднень зі світильників, елементів вентиляції, верхніх площин перегородок, виступаючих елементів стін, миття та дезінфекція унітазів та умивальників, заправка дозаторів рідкого мила та встановлення туалетного паперу та ін.".

Згідно з п.16 Правил внутрішнього розпорядку, який є додатком №3 до договору суборенди №491-3 від 25 червня 2013 року передбачено, що усі суборендарі зобов'язані уважно стежити за системами опалення та кондиціювання повітря, і при пошкодженні вказаних систем зобов'язані повідомити орендаря. Без письмового дозволу орендаря суборендарям забороняється виконувати будь-які малярні роботи або здійснювати в приміщенні торгівельного об'єкта орендаря будь-які конструктивні зміни у вигляді встановлення чи демонтажу будь-яких перегородок, дверей та вікон, підключати електричну проводку, електричне обладнання."

Також, 25.06.2013р. сторонами підписано протокол узгодження розбіжностей до договору суборенди частини нежитлового приміщення від 25.06.2013р. №491-З.

У п.3.3. протоколу узгодження розбіжностей до договору суборенди сторони встановили, що суборедна ставка та експлуатаційні платежі сплачуються суборендарем авансом, двома окремими платежами, не пізніше десятого числа поточного місяця за поточний місяць.

Відповідно до п.3.7. протоколу до договору суборенди №491-3 від 25.06.2013 року перший платіж за суборенду у розмірі, який дорівнює сумі місячної плати за суборенду згідно з п.3.1 договору (включаючи суборендну ставку та експлуатаційні платежі), здійснюється протягом десяти банківських днів від дня укладення цього Договору.

Форма розрахунків - безготівкова, шляхом перерахування коштів на поточний рахунок орендаря (п. 3.8. договору суборенди).

Згідно з п.7.1. договору суборенди у випадку несвоєчасного перерахування суборендарем сум, зазначених у ст.3 та ст.8 даного договору, орендар має право стягнути з суборендаря пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ, що діяла в період прострочення, від суми заборгованості за кожний день прострочення.

Якщо орендарем будуть виявлені випадки порушення умов і правил цього договору, у тому числі правил, викладених у додатках до договору, він має право стягнути із суборендаря штраф у розмірі 10% місячної суборендної ставки (згідно з п.3.1.1 договору), а за порушення асортиментного переліку - 100% місячної суборендної ставки (згідно з п.3.1.1 договору), за кожне порушення та розірвати договір без повернення гарантійного платежу (п.7.2. договору суборенди).

У п.8.1. договору суборенди частини нежитлового приміщення №491-3 від 25.06.2013 року сторони встановили, що одночасно з оплатою першого платежу за суборенду (п.3.7. договору) суборендарем вноситься платіж, який дорівнює сумі місячної плати за суборенду згідно п.3.1. договору (включаючи суборендну ставку та експлуатаційні платежі), який є засобом забезпечення зобов`язань суборендаря за даним договором щодо належдного та своєчасного повернення об`єкту суборенди орендарю (наділі-гарантійний платіж), а також щодо належного стану об`єкта суборенди на момент його повернення орендарю. Якщо суборендар виконає належним чином свої обов`язки за даним договором, гарантійний платіж повертається йому протягом 10 банківських днів з дня отримання орендарем письмового звернення від суборендаря, але в будь-якому випадку не раніше проведення між сторонами звіряння взаєморозрахунків та підписання відповідного акту. Якщо суборендар буде порушувати свої обов`язки за даним договором, та/або об`єкт суборенди на момент повернення буде перебувати в неналежному стані та/або суборендар прострочив повернення об`єкта суборенди орендарю та/або у разі дострокового розірвання договору суборендарем, гарантійний платіж йому не повертається.

Згідно з п.8.2. договору суборенди гарантійний платіж може бути зарахований у рахунок поточних або останнього платежу за суборенду виключно на підставі письмової домовленості сторін.

Вказані договір суборенди, протокол узгодження розбіжностей до нього та додаткова угода до договору підписані уповноваженими представниками сторін та містять відтиски їх печаток.

Відповідно до акту приймання-передачі нежитлового приміщення від 25.07.2013р. вказане майно передане ТзОВ "Фоззі-Фуд" в суборенду ТзОВ "Гікон".

31 травня 2014 року закінчився термін дії договору суборенди та відповідно до акту приймання-передачі частини нежитлового приміщення до договору суборенди №491-З від 25.06.2013р. ТзОВ "Гікон" було повернуто об'єкт оренди ТзОВ "Фоззі-Фуд".

У зв`язку з неналежним виконанням суборендарем своїх договірних зобов`язань, ТзОВ "Фоззі-Фуд" надіслало на адресу ТзОВ "Гікон" претензію №912/09 від 05.08.2014р., в якій вимагало у семиденний строк з дня отримання даної претензії сплатити наявну заборгованість у сумі 36063,00грн., пеню та 3% річних. Вказана претензій отримана ТзОВ "Гікон" 11.08.2014р., шо підтверджується, наявним у матеріалах справи, рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення.

Однак, вказана вище претензія залишена ТзОВ "Гікон" без належного реагування.

З огляду на викладене вище, ТзОВ "Фоззі-Фуд", посилаючись, зокрема, на ст.ст.22, ч.1 ст.529, 530, 610, ч.1 ст.611, 614, ч.1 ст.623, ч.1 ст.629 ЦК України, ст.ст.22, 27, 60, 193, ч.2 ст.217, ч.1 ст.220, 224, 225 ГК України, звернулося до господарського суду з позовом про стягнення з ТзОВ "Гікон" 72 867,50 грн. основного боргу по сплаті суборенди, 922,32 грн. 3% річних, 7 135,03 грн. пені, 2 564,48 грн. 10% штрафу від суборендної ставки за останній місяць.

В свою чергу, Товариство з обмеженою відповідальністю "Гікон", посилаючись, зокрема, на ст.ст.2, 529, ч.1 ст.530, 610, ч.1 ст.611, 614, ч.1 ст.623, ч.1 ст.629, ч.6 ст.762, 768 ЦК України, ст.ст.20, 193, ч.1 ст.202, 217, 220, 224, 225 ГК України, звернулося до господарського суду із зустрічною позовною заявою про стягнення з ТзОВ "Фоззі-Фуд" заборгованості, що виникла внаслідок неналежного надання послуг теплопостачання у розмірі 48 216,31 грн., 673,71 грн. - 3% річних; 3 675,32 грн. інфляційних втрат та 5 265,48 грн. пені.

Як зазначалося вище, рішенням господарського суду Хмельницької області від 29.12.2014р. у справі №924/1653/14 задоволенно первісний позов ТзОВ "Фоззі-Фуд" до ТзОВ "Гікон", а у задоволенні зустрічного позову ТзОВ "Гікон" до ТзОВ "Фоззі-Фуд" відмовлено.

Судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції щодо відмови у задоволенні зустрічного позову та в частині задоволення позовних вимог по первісному позову про стягнення основного боргу у сумі 72867,50грн.,, 3% річних у сумі 922,32грн., штрафу у сумі 2564,48грн. та вважає, що рішення суду підлягає зміні в частині стягнення пені, з огляду на наступне.

Відповідно до ст.11 Цивільного кодексу України та ст.174 Господарського кодексу України. господарські зобов'язання можуть виникати, зокрема, з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

Судом встановлено, що правовідносини між сторонами у справі виникли на підставі укладеного ними договору суборенди частини нежитлового приміщення №491-З від 25.06.2013р.

Відповідно до ч.1 ст.283 ГК України за договором оренди одна сторона (орендодавець) передає другій стороні (орендареві) за плату на певний строк у користування майно для здійснення господарської діяльності.

Частиною 1 ст.762 ЦК України передбачено, що за користування майном з наймача справляється плата, розмір якої встановлюється договором найму.

Згідно зі ст.526 ЦК України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). Якщо строк (термін) виконання боржником обов'язку не встановлений або визначений моментом пред'явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час. Боржник повинен виконати такий обов'язок у семиденний строк від дня пред'явлення вимоги, якщо обов'язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства (ст.530 ЦК України).

Відповідно до ст.193 ГК України суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом. Не допускаються одностороння відмова від виконання зобов'язань, крім випадків, передбачених законом, а також відмова від виконання або відстрочка виконання з мотиву, що зобов'язання другої сторони за іншим договором не було виконано належним чином.

Пунктом 3.1. договору суборенди встановлено, що плата за суборенду складається з двох частин, суборендної ставки та експлуатаційних платежів.

З наявних у матеріалах справи розрахунків сум заборгованості, наданих ТзОВ "Фоззі-Фуд, вбачається, що сплаті підлягало 348027,34грн. суборендної плати, за період липень 2013р. - травень 2014р. Проте, вказана заборгованость була сплачена відповідачем частково, на суму 275159,84грн., що підтверджується копіями банківських виписок.

При цьому слід зазначити, позивачем за первісним позовом при обрахунку заборгованості не враховано сплачений відповідачем згідно з п.8.1. договору суборенди гарантійний платіж у розмірі 38808,00грн. (згідно з протоколом узгодження розбіжностей сплаті підлягав гарантійний платіж у сумі 36063,00грн.) за платіжним дорученням від 09.07.2013р.

За змістом п.8.1 договору гарантійний платіж є засобом забезпечення зобов`язань суборендаря за договором щодо належного та своєчасного повернення об`акта суборенди та його належного стану на момент його повернення, й за умови виконання суборендарем своїх зобов`язань щодо своєчасного повернення об`акта суборенди у належному стані, гарантійний платіж повертається йому протягом 10 банківських днів з дня отримання орендарем письмового звернення суборендаря, а тому ТзОВ "Гікон" вправі, у порядку визначеному договором, звернутися з відповідною письмовою вимогою до ТзОВ "Фоззі-Фуд" про повернення вказаного гарантійного платежу, враховуючи що договір сторонами не розривався, а об`єкт оренди було передано згідно умов договору 31.05.2014р.

Таким чином, заборгованість у зв`язку з несплатою суборендної плати складає 72867,50грн.

В силу норм ст.33 ГПК України ТзОВ "Гікон" не доведено сплату заборгованості у зазначеній сумі, а тому остання підлягає стягненню з ТзОВ "Гікон" на користь ТзОВ "Фоззі-Фуд".

Відповідно до ч.2 ст.625 Цивільного кодексу України боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

На підставі та у відповідності з вищенаведеним положенням чинного законодавства, перевіривши розрахунок позивача 3% річних від простроченої суми у розмірі 922,32грн. за період з 01.06.2014р. по 01.11.2014р., судова колегія дійшла висновку, що судом першої інстанції обґрунтовано, з дотриманням норм чинного законодавства стягнуто з відповідача на користь позивача 3% річних у розмірі 922,32грн.

У п.7.2 договору суборенди сторони встановили, що якщо орендарем будуть виявлені випадки порушення умов і правил цього договору, у тому числі правил, викладених у додатках до договору, він має право стягнути з суборендаря штраф у розмірі 10% місячної суборендної ставки (згідно з п.3.1.1 договору).

З огляду на встановлений судом факт порушення ТзОВ "Гікон" зі свого боку договірних зобов`язань щодо спалти суборенди, перевіривши розрахунок штрафних санкцій, колегія суддів дійшла до висновку, що ТзОВ "Фоззі-Фуд", відповідно до умов договору та вимог чинного законодавства, правомірно нарахувало ТзОВ "Гікон" штраф у розмірі 10% від суборендної плати за останній місяць суборенди у сумі 2564,48грн., яка підлягає стягненню з останнього.

Статтею 546 ЦК України передбачено забезпечення зобов'язання неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком.

Згідно з ч.1 ст.549 цього ж кодексу, неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання.

У п.7.1. договору суборенди сторони встановили, що у випадку несвоєчасного перерахування суборендарем сум, зазначених у ст.3 та ст.8 даного договору, орендар має право стягнути з суборендаря пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ, що діяла в період прострочення, від суми заборгованості за кожний день прострочення.

Перевіривши наданий ТзОВ "Фоззі-Фуд" розрахунок суми пені, колегія суддів встановила, нарахування пені останнім здійснено з порушенням норм ч.6 ст.232 ГК України, а саме не враховано обов`язкового припинення нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання грошового зобов`язання через шість місяців від дня, коли зобов`язання мало бути виконано.

З урахуванням наведеного вище, колегією суддів апеляційної інстанції проведено власний розрахунок суми пені, згідно з яким до стягнення з ТзОВ "Гікон" на користь ТзОВ "Фоззі-Фуд" підлягає пеня у розмірі 1744грн. 83коп., нарахована за період з 01.06.2014р. по 16.07.2014р. (72867,50 х 19% : 365 х 46 = 1744грн. 83коп.), 2844грн. 83коп., нарахована за період з 17.07.2014р. по 11.09.2014р. (72867,50 х 25% : 365 х 57 = 2844грн. 83коп.), 1482грн. 04коп., нарахована за період з 12.09.2014р. по 11.10.2014р. (72126,00 х 25% : 365 х 30 = 1482грн. 04коп.) та 518грн. 71коп., нарахована за період з 12.10.2014р. по 01.11.2014р. (36063,00 х 25% : 365 х 21 = 518грн. 71коп.), всього - 6590грн. 41коп.

Щодо відмови у зустрічному позові ТзОВ "Гікон", колегія суддів апеляційної інстанції зазначає наступне.

Судом встановлено, договором суборенди, зокрема, п.3.1.2. даного договору не передбачено, що забезпечення ТзОВ "Фоззі-Фуд" ТзОВ "Гікон" опаленням у нежитловому приміщенні віднесено саме до експлуатаційних платежів чи до послуг, які повинно забезпечувати ТзОВ "Фоззі-Фуд" згідно умов договору суборенди. У вказаному пункті п.3.1.2., зокрема, встановлено, що експлуатаційні платежі сплачуються суборендарем за послуги орендаря з утримання будівлі (її частини), в якій знаходиться об`єкт суборенди: організація проведення дератизації, дезінсекції, прибирання в тому числі місць загального користування, проведення заходів щодо утримання та технічного обслуговування електросистем об'єкту, систем пожежної сигналізації, вентиляційних систем та систем кондиціювання, охоронних систем, проведення поточного ремонту, утримання та надання можливості безперешкодного користування місцями загального користування, підбір музичних композицій, прибирання опалого листя та снігу, прочистка каналізації, регулювання та налагодження системи вентиляції та кондиціювання, тобто ТзОВ "Фоззі-Фуд" зобов`язане здійснювати утримання та технічне обслуговування систем кондиціювання, а не забезпечувати теплопостачання.

Згідно зі ст.33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень; докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу. Це стосується, в першу чергу, ТзОВ "Гікон", яке повинно довести факти та обставини, на підставі яких воно будує позовні вимоги.

З огляду на викладене вище, судова колегія апеляційної інстанції цілком погоджується з висновком суду першої інстанції про відмову у задоволенні зустрічного позову про стягнення 48216,31грн., сплачених позивачем за зустрічним позовом, за його твердженнями, за неотримані експлуатаційні послуги.

Відповідно, задоволенню не підлягають і вимоги за зустрічним позовом про стягнення 673,71грн. 3 % річних, 3675,32грн. інфляційних втрат, 5265,48грн. пені.

Решта доводів апеляційної скарги спростовується наведеним вище, матеріалами справи та не ґрунтуються на вимогах чинного законодавства.

Приймаючи до уваги вказане вище, суд апеляційної інстанції зазначає, що місцевий господарський суд при вирішенні спору щодо стягнення пені за первісним позовом неповно з`ясував обставини, що мають значення для справи, відповідно, зробив неправильні висновки щодо розміру стягуваної суми.

Згідно з п.1 ч.1 ст.104 ГПК України підставами для скасування або зміни рішення місцевого господарського суду є неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи.

З урахуванням викладеного, судова колегія вважає, що рішення господарського суду Хмельницької області від 29.12.2014р. у справі №924/1653/14 підлягає зміні у частині стягнення пені за первісним позовом у сумі 7135,03грн. Відповідно, стягненню підлягає 6590,41грн. пені. У решті рішення слід залишити без змін, як таке, що відповідає нормам чинного законодавства, матеріалам справи.

Керуючись ст.ст. 101, 103 - 105 Господарського процесуального кодексу України, Рівненський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Гікон", м.Хмельницький задоволити частково.

2. Рішення господарського суду Хмельницької області від 29.12.2014р. у справі №924/1653/14 змінити у частині задоволення позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "Фоззі-Фуд", м.Вишневе Київської області щодо стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Гікон", м.Хмельницький пені.

У решті рішення залишити без змін.

Викласти частини першу та другу резолютивної частини рішення у наступній редакції:

"Позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Фоззі-Фуд", м.Вишневе Київської області до Товариства з обмеженою відповідальністю "Гікон", м.Хмельницький про стягнення 83489грн. 33коп задоволити частково.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Гікон", м.Хмельницький (29000, м.Хмельницький, вул. Молодіжна, 3/2, ідентифікаційний код 22774191) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Фоззі-Фуд", м.Вишневе Київської області (м.Вишневе, вул. Промислова, 5, ідентифікаційний код 32294926) 72867грн. 50коп. основного боргу, 6590грн. 41коп. пені, 922грн. 32коп. 3% річних, 2564грн. 48коп. штрафу, всього - 82944грн. 71коп. та 1815грн. 08коп. судового збору.

У стягненні 544грн. 62коп. пені відмовити."

3. Видачу наказу на виконання даної постанови доручити господарському суду Хмельницької області.

4. Справу №924/1653/14 повернути до господарського суду Хмельницької області.

Головуючий суддя Гулова А.Г.

Суддя Олексюк Г.Є.

Суддя Петухов М.Г.