Рішення № 44207433, 28.04.2015, Тернопільський міськрайонний суд Тернопільської області

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28.04.2015Справа №1915/10350/2012

Тернопільський міськрайонний суд Тернопільської області у складі:

головуючого судді Черніцької І.М.

при секретарі Борисевич І.А.

за участю ОСОБА_1,

представника ТОВ «Кредитні ініціативи»

Панченка Д.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за

позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Кредитні ініціативи» до

ОСОБА_3, третя особа - ОСОБА_1 про звернення стягнення на предмет іпотеки та зустрічними позовами ОСОБА_3 до товариства з обмеженою відповідальністю «Кредитні

ініціативи», публічного акціонерного товариства «Акціонерний комерційний

промислово -інвестиційний банк» про визнання недійсним договору іпотеки

від 13.12.2007 року та зустрічним позовом ОСОБА_1 до

товариства з обмеженою відповідальністю «Кредитні ініціативи», публічного

акціонерного товариства «Акціонерний комерційний промислово -інвестиційний банк» про визнання недійсними договорів кредиту № 03-2/885

від 10.12.2007 року та іпотеки від 13.12.2007 року,-

В С Т А Н О В И В:

У червні 2012 року публічне акціонерне товариство «Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк» (далі банк») звернулося до суду з позовом до ОСОБА_3, третя особа - ОСОБА_1 про звернення стягнення на предмет іпотеки - нежитлове приміщення у будинку по АДРЕСА_1, площею 35,8 кв.м, шляхом продажу вказаного предмету іпотеки ПАТ «Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк» з укладенням від імені ОСОБА_3 договору купівлі-продажу будь-яким способом з іншою особою-покупцем, з отриманням витягу з Державного реєстру прав власності, а також наданням банку всіх повноважень, необхідних для здійснення продажу.

В обґрунтування вимог позивач вказав, що 10 грудня 2007 року між

закритим акціонерним товариством «Акціонерний комерційний промислово-

інвестиційний банк», правонаступником якого є ПАТ «Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк» та ОСОБА_1 був укладений

кредитний договір № 03-2/855, відповідно до умов якого остання отримала кредитні кошти у сумі 35 тис. євро, строком до 9 грудня 2027 року зі сплатою процентної ставки у розмірі 10,5 % річних.

У забезпечення виконання зобов'язань 13 грудня 2007 року між закритим акціонерним товариством «Акціонерний комерційний промислово-

інвестиційний банк» та ОСОБА_3 був укладений іпотечний договір, предметом якого є нежиле приміщення у будинку по АДРЕСА_1 площею 35,8 кв.м.

Посилаючись на те, що ОСОБА_1 не виконала взятих на себе зобов'язань по сплаті відсотків та щомісячних платежів за кредитом, банк на підставі вимог ст.ст. 526, 611 ЦК України, ч. 1 ст. 33 ЗУ «Про іпотеку» просив задовольнити позов.

Ухвалою Тернопільського міськрайонного суду від 25 червня 2013 року здійснено заміну позивача з ПАТ «Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк» на товариство з обмеженою відповідальністю «Кредитні ініціативи» (далі - ТОВ «Кредитні ініціативи»), у зв'язку з укладанням між банком та ТОВ «Кредитні ініціативи» договору від 17 грудня 2012 року про відступлення прав вимоги, в тому числі й за договором іпотеки із ОСОБА_3

До початку судового розгляду справи по суті ОСОБА_3 подала до суду зустрічний позов до банку та ТОВ «Кредитні ініціативи» про визнання недійсним договору іпотеки від 13.12.2007 року.

В обґрунтування вимог ОСОБА_3 вказала, що договір кредитну є недійсним, оскільки кошти у розмірі 35 000 євро позичальником насправді одержані не були. Крім того, факт недійсності зобов'язання також підтверджується висновком судової-економічної експертизи за №08, яким встановлено, що заява ОСОБА_1 на видачу готівки від 13.12.2007 року за формою та змістом не відповідає діючому законодавству. Отже, договір кредиту в силу вимог ч. 1 ст. 1051 ЦК є недійним, а відтак недійним є договір іпотеки, який забезпечує лише дійсне зобов'язання.

ОСОБА_1 також пред'явила зустрічний позов до банку та ТОВ «Кредитні ініціативи» про визнання недійсним кредитного договору від 10.12.2007 року та договору іпотеки від 13.12.2007 року.

В обґрунтування вимог ОСОБА_1 вказала, що грошові кошти у розмірі 35 000 євро згідно оспрюваного договору кредиту нею не отримані. Так, видача готівки іноземної валюти проводиться банком за заявою на видачу готівки юридичним особам або фізичним особам з їх поточних або депозитних (вкладних) рахунків. По даний час поточний рахунок ОСОБА_1 не відкритий, що суперечить умовам п. 3.9 та 5.2.4 кредитного договору. Згідно умов кредитного договору ОСОБА_1 отримала кошти у розмірі 259 380,63 грн., що еквівалентно 35000 євро. Вказаний факт також підтверджується ухвалою апеляційного суду Тернопільської області від 03.10.2013 року та заявою ОСОБА_1 на видачу готівки №1 від 13.12.2007 року та погашення нею позики валютою, якою видано кредит.

Посилаючись на те, що позивачем належними та допустимими доказами не доведено факту передачі ОСОБА_1 35 тис. євро, тобто надання кредиту згідно з умовами п. 2.1 кредитного договору, вважає, що договір кредитну є недійсним в силу вимог ч. 1 ст. 1051 ЦК.

Крім того, факт недійсності зобов'язання також підтверджується висновком судової-економічної експертизи за №08, яким встановлено, що заява ОСОБА_1 на видачу готівки від 13.12.2007 року за формою та змістом не відповідає діючому законодавству.

З огляду на те, що кредитний договір (основне зобов'язання) не породив жодних юридичних наслідків (не відбувся), то договір щодо забезпечення такого неіснуючого зобов'язання також не породжує жодних прав і обов'язків.

Посилаючись на наведене, просила зустрічні позови задовольнити, а у задоволенні первісного позову відмовити.

У судовому засіданні представник позивача позовні вимоги підтримав

повністю, зіславшись на вимоги викладені у заяві. Зустрічні позовні вимоги

заперечив та у задоволенні їх просив відмовити за безпідставністю .

Відповідачка ОСОБА_3 у судове засідання не зявилась, хоча про час та місце його була повідомлена належним чином. Попередньо надіслала суду заяву про слухання справи у її відсутності. Первісний позов не визнає, а

зустрічні позови підтримує та просить задовольнити.

ОСОБА_1 первісний позов не визнала та суду пояснила, що кредитних коштів у розмірі 35 000 євро не отримувала. Посилаючись на наведене, просила зустрічні позови задовольнити, а у задоволенні первісного позову відмовити.

Представник банку у судове засідання не з'явився, хоча про час та місце його був повідомлений належним чином. Представник банку був присутній у попередніх судових засіданнях та суду пояснив, що зустрічні позовні вимоги вважає безпідставними. Крім того, зазначив, що списання банком заборгованості ОСОБА_1 за кредитним договором за рахунку страхового резерву не звільняє боржника у подальшому від сплати боргу та повернення суми заборгованості.

Судом встановлено, що 10 грудня 2007 року між закритим акціонерним товариством «Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк», правонаступником якого є ПАТ «Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк» та ОСОБА_1 був укладений кредитний договір № 03-2/855, відповідно до умов якого остання отримала кредитні кошти у сумі 35 000 євро, строком до 9 грудня 2027 року зі сплатою процентної ставки у розмірі 10,5 % річних (т. 1 а.с. 7-11).

На забезпечення виконання зобов'язань за вищевказаним кредитним договором 13 грудня 2007 року між банком та ОСОБА_3 як майновим поручителем, було укладено договір іпотеки, посвідчений приватним нотаріусом Тернопільського міського нотаріального округу та зареєстрованим в реєстрі за № 7802 (а.с. 15-20). Предметом іпотечного договору є нежитлове приміщення у будинку АДРЕСА_1, площею 35,8 кв.м.

Згідно договору купівлі-продажу приміщення посвідченого приватним нотаріусом Тернопільського міського нотаріального округу Василевич О.О. від 12.07.2007 року, зареєстрованим за № 2350 встановлено, що ОСОБА_3 придбала нежитлове приміщення по АДРЕСА_1 пл.35,8 кв.м.

Відповідно до витягу з державного реєстру прав власності на нерухоме майно від 24.03.2015 року вбачається, що власником нежитлового приміщення по АДРЕСА_1 є ОСОБА_3

Позичальник ОСОБА_1 належним чином не виконувала своїх зобов'язань згідно умов кредитного договору, внаслідок чого станом на 08.05.2012 року заборгованість по договору кредиту складає 395 360 грн. 55 коп., з яких: 30 034,87 євро, що еквівалентно 312 713.25 грн. заборгованість по кредиту, 6602,36, що еквівалентно 68 741,61 грн. - заборгованість по відсотках, 2892,97 грн. - пеня за прострочений редит, 7762,72 грн. - пеня за прострочення сплати відсотків, 2800 грн. - заборгованість по комісіях та 450 грн. штраф за несплачену комісію.

Рішенням Тернопільського міськрайоного суду від 12.12.2012 року, яке вступило у законну силу ( т. 3 а.с. 115-119), стягнуто з ОСОБА_1 на користь банку заборгованість за кредитним договором № 03-2/885 від 10.12.2007 року у розмірі 395 360, 55 грн. станом на 08.05.2012 року, з яких: 30 034,87 євро, що еквівалентно 312 713.25 грн. заборгованість по кредиту, 6602,36, що еквівалентно 68 741,61 грн. - заборгованість по відсотках, 2892,97 грн. - пеня за прострочений кредит, 7762,72 грн. - пеня за прострочення сплати відсотків, 2800 грн. - заборгованість по комісіях та 450 грн. штраф за несплачену комісію.

17 грудня 2012 року між ПАТ «Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк» та ТОВ «Кредитні ініціативи» було укладено договір про відступлення права вимоги, пп. 2.1, 2.2 якого визначено, що останнє набуло право вимагати виконання своїх зобов'язань, в тому числі за договором кредиту до ОСОБА_1, що підтверджується реєстром позичальників додаток №1 до договору.

Також, 17 грудня 2012 року між ПАТ «Акціонерний комерційний

промислово-інвестиційний банк» та ТОВ «Кредитні ініціативи» було укладено нотаріально посвідчений договір про передачу прав за договорами

забезпечення, згідно умов якого, останнє набуло право вимагати виконання

своїх зобов'язань за договорами кредиту за рахунок іпотечного майна, в тому

числі за договором кредиту до іпотекодавця ОСОБА_3, що підтверджується

договору посвідченим приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу за № 1423 від 17.1.22012 року та додатком №1 до договору про передачу прав за договорами забезпеченя ( Т. 3, а.с. 105-114).

З витягу з державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію іпотеки ( т. 3 а.с. 120-121) встановлено, 01.01.2013 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Чорнєй В.В. внесено зміни в державний реєстр іпотек та зазначено іпотекодержателем нежилого приміщення 5-10 по АДРЕСА_1 -ТОВ «Кредитні ініціативи» на підставі договору про передачу прав за договорами забезпечення від 17.12.2012 року за №1423.

Встановлено, що ОСОБА_1 належним чином не виконала умови кредитного договору та заборгованість станом на даний час у розмірі 395 360, 55 грн. не повернула.

Суд, розглянувши матеріали справи, дослідивши та оцінивши наявні у справі докази, заслухавши пояснення учасників судового розгляду, вважає, що первісний позов ТОВ «Кредитні ініціативи» підлягає до задоволення, а зустрічні позови ОСОБА_1 та ОСОБА_3 до задоволення не підлягають, виходячи із наступного.

В силу вимог ст. 11 ЦПК України суд розглядає цивільні справи не

інакше як за зверненнями фізичних чи юридичних осіб, поданими відповідно

до цього Кодексу,в межах заявлених ними вимог і на підставі доказів сторін та інших осіб, які беруть участь у справі.

Відповідно до вимог ст. 526 ЦК України зобов'язання має виконуватись належним чином, відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

В силу вимог ст. 629 ЦК України встановлено, що договір є обов'язковим для виконання сторонами.

В силу вимог ч.1 ст. 1054 ЦК України за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов'язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов'язується повернути кредит та сплатити проценти.

Згідно з вимогами ч.1 ст.612 ЦК України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його в строк, встановлений договором.

Відповідно до вимог ст. 611 ЦК України у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом.

Положеннями ч.1 ст. 33 ЗУ «Про іпотеку» встановлено, що у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки.

Таким чином, у силу іпотеки право іпотекодержателя одержати задоволення за рахунок заставленого майна виникає не з моменту укладення ним договорів кредиту чи іпотеки, а у разі невиконання боржником (іпотекодавцем) своїх зобов'язань.

В силу вимог ст. 39 ЗУ «Про іпотеку» у разі задоволення судом позову про звернення стягнення на предмет іпотеки у рішенні суду зазначається, зокрема, спосіб реалізації предмета іпотеки шляхом проведення прилюдних торгів або застосування процедури продажу, встановленої статтею 38 цього Закону (право іпотекодержателя на продаж предмета іпотеки) та початкова ціна предмета іпотеки для його подальшої реалізації.

Встановлено, що у ОСОБА_1 існує заборгованість за кредитним договором у розмірі 395 360, 55 грн., яку вона зобов'язана погасити.

Відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 512 ЦК України кредитор у зобов'язанні може бути замінений іншою особою внаслідок передання ним своїх прав іншій особі за правочином (відступленням права вимоги).

17 грудня 2012 року між ПАТ «Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк» та ТОВ «Кредитні ініціативи» було укладено договір про відступлення права вимоги та нотаріально посвідчений договір про передачу прав за договорами забезпечення, згідно з якими останнє набуло право вимоги до відповідачів щодо задоволення вимог за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки.

Таким чином, позивач на праві кредитора вправі вимагати повернення всієї суми позики та процентів від позичальника за рахунок іпотечного майна.

З свідоцтва про реєстрацію фінансової установи встановлено, що ТОВ «Кредитні ініціативи» зареєстрована як фінансова установа від 22.09.2008 року (т. 3 , а.с. 90). Відповідно до додатку до свідоцтва про реєстрацію фінансової установи за №214 серії ФК, виданого державною комісією з регулювання ринків фінансових послуг, ТОВ Кредитні ініціативи» надано право здійснювати певні види фінансових послуг без отримання ліцензії, у тому числі, фінансовий лізинг, факторинг ( т. 3 , а.с. 91).

Ліцензія на здійснення операцій з валютними цінностями необхідна при укладенні кредитного валютного договору, а в даному випадку між ПАТ «ОТП Банк» та ТОВ «ОТП Факторинг Україна» було укладено договір відступлення права вимоги (цесії).

Отже, згідно договору про відступлення права вимоги до позивача перейшло право вимоги до ОСОБА_1 щодо повернення заборгованості за кредитним договором, яка станом на 08.05.2012 року склала 395 360, 55 грн. Вказана заборгованість позичальником не погашена, у зв'язку з чим позивач набув право на звернення стягнення на предмет іпотеки.

Враховуючи вищенаведені вимоги закону та встановленні обставини справи, суд приходить до висновку, що в даному випадку мають місце порушення відповідачем майнових прав позивача за первісним позовом, які підлягають захисту шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки - нежитлове приміщення пл. 35,8 кв.м., по АДРЕСА_1 шляхом продажу предмету іпотеки ТОВ «Кредитні ініціативи» ( код 35326253) з укладенням від імені ОСОБА_3 договору купівлі-продажу будь-яким способом з іншою особою-покупцем, з отриманням витягу з державного реєстру прав власності, а також надання ТОВ «Кредитні ініціативи» всіх повноважень, необхідних для продажу. Установити початкову ціну предмета іпотеки для подальшої його реалізації на рівні, не нижчому за звичайні ціни на цей вид майна на підставі оцінки проведеної суб'єктом оціночної діяльності (незалежним експертом) на стадії оцінки майна під час виконавчих дій.

Суд не приймає до уваги доводи ОСОБА_1 як підставу для відмови у задоволенні первісних позовних вимог про те, що позивачем не отримано відповідної ліцензії на здійснення факторингових операцій, оскільки зазначена фінансова послуга передбачає пряме або опосередковане залучення фінансових активів від фізичних осіб, а тому відповідно до ст. 34 Закону України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» підлягає ліцензуванню, з огляду на наступне.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 19 Конституції України, правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.

Згідно преамбули Закону України "Про ліцензування певних видів господарської діяльності", цей закон визначає види господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню, порядок їх ліцензування, встановлює державний контроль у сфері ліцензування, відповідальність суб'єктів господарювання га органів ліцензування за порушення законодавства у сфері ліцензування. Згідно ст. 9 цього ж закону, відповідно до спеціальних законів ліцензуванню підлягає діяльність " із надання фінансових послуг" (п. 3 ч. 1).

Спеціальним законом, яким врегульовано діяльність із надання фінансових послуг є Закон України "Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг". Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 4 цього Закону, факторинг є фінансовою послугою.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 21 цього Закону, державне регулювання ринків фінансових послуг здійснюється: щодо ринку банківських послуг та діяльності з переказу коштів - Національним банком України; щодо ринків цінних паперів та похідних цінних паперів (деривативів) - Національною комісією з цінних паперів та фондового ринку; щодо інших ринків фінансових послуг - Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері ринків фінансових послуг.

Згідно із вимогами п. 5 ст. 5 Закону України "Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг" фінансові установи мають право надавати послуги з факторингу з урахуванням вимог Цивільного кодексу України та цього Закону. Фінансова установа, що надає послуги з факторингу, може надавати послуги з пов'язаного з цим ведення обліку грошових вимог, надання поруки за виконання боржником свого обов'язку за грошовими вимогами постачальників товарів (послуг) та пред'явлення до сплати грошових вимог від імені постачальників товарів (послуг) або від свого імені, а також інші послуги, спрямовані на одержання коштів від боржника.

Встановлено, що ТОВ «Кредитні ініціативи» зареєстроване як фінансова установа Розпорядженням Державної комісії з регулювання ринків фінансових послуг України від 18 вересня 2008 року № 1121 за реєстраційним номером 13102248, що підтверджується Свідоцтвом про реєстрацію фінансової установи від 15 вересня 2011 року.

Положеннями ст. 34 Закону України "Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг" визначено види діяльності, на які Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сфері ринків фінансових послуг, у межах своєї компетенції видає ліцензії, а саме:

1) страхової діяльності;2) діяльності з надання послуг накопичувального пенсійного забезпечення;3) надання фінансових кредитів за рахунок залучених коштів;4) діяльності з надання будь-яких фінансових послуг, що передбачають пряме або опосередковане залучення фінансових активів від фізичних осіб.

Відповідно до вимог ст. 1 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні", активи - ресурси, контрольовані підприємством у результаті минулих подій, використання яких, як очікується, приведе до отримання економічних вигод у майбутньому.

Як убачається з матеріалів справи, між ПАТ «Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк» та ТОВ «Кредитні ініціативи» 17 грудня 2012 року було укладено договір відступлення прав вимоги.

Крім того, між ПАТ «Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк» та ТОВ «Кредитні ініціативи» 17 грудня 2012 року було укладено договір про передачу прав за договорами забезпечення (цесії).

У відповідності до ст.512 ЦК України, кредитор у зобов'язанні може бути замінений іншою особою внаслідок передання ним своїх прав іншій особі за правочином (відступлення права вимоги). Кредитор у зобов'язанні може бути замінений також в інших випадках, встановлених законом. Кредитор у зобов'язанні не може бути замінений, якщо це встановлено договором або законом.

Таким чином, відступлення права вимоги є договірною передачею зобов'язальних вимог первісного кредитора новому кредиторові у випадках, встановлених законом.

Враховуючи наведене, позивач, отримавши право грошової вимоги за кредитним договором до боржника ОСОБА_1, придбав фінансовий актив у юридичної особи.

Відповідно, законодавство України не містить норми, внаслідок застосування якої у фактора за договором факторингу шляхом купівлі права грошової вимоги від 17 грудня 2012 року - ТОВ «Кредитні ініціативи», існував чи існує обов'язок отримати ліцензію для підтвердження свого права на здійснення факторингових операцій.

Таким чином, доводи ОСОБА_1 про те, що для здійснення факторингових операцій необхідна наявність відповідної ліцензії є помилковими.

Безпідставними є посилання ОСОБА_1 на висновок судово-економічної експертизи № 08 від 21 березня 2013 року, як на підставу для відмови в задоволенні первісного позову, оскільки даним висновком не спростовуються позовні вимоги банку за спірними угодами та вказаний висновок не має значення для вирішення даного спору по суті.

Суд не приймає до уваги доводи ОСОБА_1 про те, що банк списав спірну заборгованість як безнадійну згідно протоколу банку №503 від 14.12.2011 року, а тому підстав для задоволення позову немає, оскільки списання банком заборгованості за кредитним договором за рахунку страхового резерву не звільняє боржника у подальшому від сплати боргу та повернення суми заборгованості. Аналогічне положення закріплено у п. 7 Постанови Національного банку України «Про затвердження Порядку відшкодування банками України безнадійної заборгованості за рахунок резерву» за №172 від 01.06.2011 року.

Крім того, вказані договори про відступлення права вимоги та прав забезпечення від 17.12.2013 року на даний час дійсні та ніким не оспорені.

Також, не заслуговують на увагу суду доводи ОСОБА_1 про застосування строку позовної давності щодо первісних вимог, який розпочався 10.12.2007 року та закінчився 10.12.2010 року як такі, що спростовуються зібраними по справі доказами та суперечать встановленим обставинам справи про те, що між сторонам спору 10.12.2007 року виникли відносини на підставі укладеного кредитного договору №03-2/855 від 10.12.2007 року. Із вказаним позовом про звернення стягнення на предмет іпотеки банк звернувся до суду у червні 2012 року в межах трирічного строку позовної давності.

Разом з тим, суд вважає, що у задоволенні зустрічних позовних вимог ОСОБА_3 та ОСОБА_1 про визнання недійсними договорів кредиту № 03-2/885 від 10.12.2007 року та іпотеки від 13.12.2007 року слід відмовити, виходячи із наступного.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 638 ЦК України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 1046 ЦК України договір позики є укладеним з моменту передання грошей або інших речей, визначених родовими ознаками.

Згідно з вимогами ст. 1051 ЦК позичальник має право оспорити договір позики на тій підставі, що грошові кошти або речі насправді не були одержані ним від позикодавця або були одержані у меншій кількості, ніж встановлено договором. Якщо договір позики має бути укладений у письмовій формі, рішення суду не може ґрунтуватися на свідченнях свідків для підтвердження того, що гроші або речі насправді не були одержані позичальником від позикодавця або були одержані у меншій кількості, ніж встановлено договором.

Отже, письмова форма договору внаслідок його реального характеру є доказом не лише факту укладення договору, але й факту передачі грошової суми позичальнику.

Згідно з вимогами ст. 10, 60 ЦПК України кожна сторона зобов'язана довести ті обставини на які посилається як на підставу своїх вимог та заперечень, крім випадків, встановлених статтею 61 цього Кодексу.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 59 ЦПК України обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть бути підтверджені іншими засобами доказування.

На підтвердження укладення договору кредиту позивач представив суду договір кредиту, який підписаний ОСОБА_1 та заяву ОСОБА_1 про видачу готівки, підписану самою ж відповідачкою (т.1 а.с. 21-24).

До того ж сама відповідачка не заперечувала підписання нею кредитного договору та заяви про видачу кредиту.

Крім цього, з розрахунку заборгованості за кредитним договором № 03-2/855 від 10 грудня 2007 року вбачається, що ОСОБА_1 здійснювала платежі на погашення заборгованості за цим договором протягом 2008-2009 років. (т. 1 а.с. 12-14).

Більше того, рішенням Тернопільського міськрайонного суду від 12.12.2012 року, яке вступило у законну силу, стягнуто з ОСОБА_1 на користь банку заборгованість за кредитним договором № 03-2/885 від 10.12.2007 року у розмірі 395 360, 55 грн., яка на даний час не погашена (т. 3 а.с. 88-89).

Суд не приймає до уваги доводи ОСОБА_1 про те, що вона не отримувала кредитних коштів у розмірі 35 000 євро за договором № 03-2/855 від 10 грудня 2007 року як на підставу недійсності кредитного договору, оскільки спростовуються заявою ОСОБА_1 на видачу готівки №1, де є підпис ОСОБА_1, який остання визнає, де сума 35 000 євро була перерахована на рахунок НОМЕР_1 дебет і була знята особисто ОСОБА_1

Крім того, із змісту зустрічної позовної заяви ОСОБА_1 ( т. 3 а.с. 77) вбачається, що ОСОБА_1 не заперечує той факт, що 13 грудня 2007 року вона отримала грошові кошти за угодою №03-2/855 від 10.12.2007 року у розмірі 259 380,63 грн., що еквівалентно 35 000 євро та здійснювала погашення позики протягом 2008-2009 років тією ж валютою якою видано кредит.

Вказані обставини справи підтверджують наявність між сторонами договірних зобов'язань по оспорюваному кредитному договору.

Таким чином, судом встановлено та підтверджено зібраними по справі доказами, що між сторонами спору у відповідності до вимог ч. 1 ст. 1055 ЦК України був укладений кредитний договір №03-2/855 від 10.12.2007 року у письмові формі. Згідно умов п. 3.1. якого передбачено, що кредит надається позичальнику готівкою, із відкриттям для цієї мети на його ім'я позичкового рахунку, на який, перераховуються протягом трьох днів і відповідно банк перерахував 35 000 євро 13.12.2007 року, яку у той же день зняла із цього рахунку ОСОБА_1 згідно заяви №1.

Вказані обставини справи також встановлені рішенням Тернопільського міськрайонного суду від 06.12.2012 року та ухвалою апеляційного суду Тернопільської області від 14.03.2013 року, які вступили у законну силу ( т.3 а.с. 118-119).

Слід також зазначити, що ОСОБА_3 та ОСОБА_1 як на підставу недійсності кредитного договору посилаються на те, що ОСОБА_1 кредитні кошти за договором кредиту від 10.12.2007 року не отримувала.

З огляду на це, вказаний договір відповідно до положень ст. ст. 1051, 1046 ЦК України є неукладеним.

Договір який є неукладеним не може визнаватись недійсним.

З врахуванням наведеного, суд вважає, що підстав для визнання недійсними договорів кредиту № 03-2/885 від 10.12.2007 року та іпотеки від 13.12.2007 року з підстав зазначених у зустрічних позовних вимогах не має.

Керуючись ст.ст. 10, 60, 213, 215, 226, 292, 294 ЦПК України, ст.ст. 509, 526, 551, 553, 625, 1046, 1048, 1049,1050,1054 ЦК України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Позов товариства з обмеженою відповідальністю «Кредитні ініціативи» до ОСОБА_3, третя особа - ОСОБА_1 про звернення стягнення на предмет іпотеки задовольнити.

В рахунок погашення заборгованості за кредитним договором №03-2/855 від 10.12.2007 року у розмірі 395 360, 55 грн. звернути стягнення на предмет іпотеки - нежитлове приміщення пл. 35,8 кв.м., по АДРЕСА_1 шляхом продажу предмету іпотеки ТОВ «Кредитні ініціативи» ( код 35326253) з укладенням від імені ОСОБА_3 договору купівлі-продажу будь-яким способом з іншою особою-покупцем, з отриманням витягу з державного реєстру прав власності, а також надання ТОВ «Кредитні ініціативи» всіх повноважень, необхідних для продажу.

Установити початкову ціну предмета іпотеки для подальшої його

реалізації на рівні, не нижчому за звичайні ціни на цей вид майна на підставі

оцінки проведеної суб'єктом оціночної діяльності (незалежним експертом) на

стадії оцінки майна під час виконавчих дій.

Стягнути з ОСОБА_3 в користь товариства з обмеженою відповідальністю «Кредитні ініціативи» судовий збір у сумі 3219,00 грн.

У задоволенні зустрічного позову ОСОБА_3 до товариства з обмеженою відповідальністю «Кредитні ініціативи», публічного акціонерного товариства «Акціонерний комерційний промислово -інвестиційний банк» про визнання недійсним договору іпотеки від 13.12.2007 року та зустрічного позову ОСОБА_1 до товариства з обмеженою відповідальністю «Кредитні ініціативи», публічного акціонерного товариства «Акціонерний комерційний промислово -інвестиційний банк» про визнання недійсними договорів кредиту № 03-2/885 від 10.12.2007 року та іпотеки від 13.12.2007 року відмовити.

Рішення суду може бути оскаржене до апеляційного суду Тернопільської області через Тернопільський міськрайонний суд шляхом подання апеляційної скарги на рішення суду протягом десяти днів з дня його проголошення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку для подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним судом .

Головуючий суддяІ. М. Черніцька