Ухвала суду № 44096923, 28.04.2015, Апеляційний суд міста Києва

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 квітня 2015 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого судді Осіпової Л.О.,

суддів Боголюбської Л.Б., Дзюбіна В.В.,

при секретарях судового засідання Пазюку Є.С., Сологуб В.І.,

розглянувши у приміщенні суду у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 12012110060000565 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_1 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_2, захисника ОСОБА_3 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_4, захисника ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6, обвинувачених ОСОБА_4 та ОСОБА_6, а також ОСОБА_7 на вирок Печерського районного суду м. Києва від 18 лютого 2014 року щодо

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Києва, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1, раніше судимого:

- 21.09.1995 вироком Мінського районного суду м. Києва за ч. 3 ст. 144 КК України в редакції 1960 року до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років із застосуванням ст. 45 КК України в редакції 1960 року з іспитовим строком на 2 роки;

- 23.09.1997 вироком Дарницького районного суду м. Києва за ст. 17, ч. 3 ст. 140 КК України із застосуванням ст. 43 КК України в редакції 1960 року до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки;

- 11.05.2004 вироком Голосіївського районного суду м. Києва за ч. 3 ст. 187 із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, звільненого 7.12.2007 за постановою Ірпінського міського суду Київської області від 30.11.2007 р. умовно-достроково на строк 1 рік 1 місяць 27 днів,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення - злочину, передбаченого ч. 5 ст. 185 КК України,

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_2, уродженця м. Києва, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2, проживає за адресою: АДРЕСА_3, раніше судимого:

- 16.04.2004 вироком Шевченківського районного суду м. Києва за ч. 3 ст. 185, ч. 5 ст. 185 із застосуванням ст. 69, ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, за вироком Апеляційного суду м. Києві від 18.10.2004 за ч. 3 ст. 185, ч. 5 ст. 185, ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією майна, звільненого 18.07.2008 за постановою Ірпінського міського суду Київської області від 11.07.2008 умовно-достроково на строк 1 рік 8 місяців 2 дні,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень - злочинів, передбачених ч. 1 ст. 358,ч. 4 ст. 358, ч. 5 ст. 185 КК України,

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_3, уродженця м. Києва, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_4, проживає за адресою: АДРЕСА_5, в силу ст. 89 КК України раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення - злочину, передбаченого ч. 5 ст. 185 КК України,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора Карпука Ю.А.,

представника потерпілого ОСОБА_8,

захисників ОСОБА_1, ОСОБА_3,

ОСОБА_5, ОСОБА_9,

обвинувачених ОСОБА_2, ОСОБА_4,

ОСОБА_6,

в с т а н о в и л а :

Вироком Печерського районного суду м. Києва від 18 лютого 2014 року ОСОБА_2 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення - злочину, передбаченого ч. 5 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 8 (вісім) років з конфіскацією всього належного йому майна за виключенням житла.

ОСОБА_4 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень - злочинів, передбачених ч. 5 ст. 185, ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України, та призначено йому покарання:

за ч. 5 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 9 (дев'ять) років з конфіскацією всього належного йому майна за виключенням житла,

за ч. 1 ст. 358 КК України - у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік,

за ч. 4 ст. 358 КК України - у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки.

На підставі ч. 1, ч. 3 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_4 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 9 (дев'ять) років з конфіскацією всього належного йому майна за виключенням житла.

ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення - злочину, передбаченого ч. 5 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 9 (дев'ять) років з конфіскацією всього належного йому майна за виключенням житла.

Задоволено цивільний позов ОСОБА_10 та ухвало стягнути на його користь з ОСОБА_2, ОСОБА_4 й ОСОБА_6 солідарно 10 506 240 гривень.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_2, ОСОБА_4 та ОСОБА_6 солідарно на користь держави процесуальні витрати за залучення експертів в розмірі 2 830 грн. 08 коп., 11 143 грн. 44 коп., 1 029 грн. 84 коп., 1 324 грн. 08 коп., 882 грн. 72 коп., 1 176 грн. 96 коп., 1 176 грн. 96 коп., 1 324 грн. 08 коп., 4 904 грн., 5 888 грн.

Вирішено питання про речові докази відповідно до ст. 100 КПК України.

Арешт, накладений постановами слідчого СВ Печерського РУ ГУ МВС України в м. Києві від 2.04.2012, 7.05.2012, 14.05.2012 на майно ОСОБА_2, ОСОБА_4 та ОСОБА_6 залишено з метою забезпечення цивільного позову.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_2 визнано винуватим у таємному викраденні чужого майна, вчиненому повторно за попередньою змовою групою осіб в особливо великих розмірах.

ОСОБА_6 визнано винуватим у таємному викраденні чужого майна, вчиненому за попередньою змовою групою осіб в особливо великих розмірах.

ОСОБА_4 визнано винуватим у таємному викраденні чужого майна, вчиненому повторно за попередньою змовою групою осіб в особливо великих розмірах, а також у підробленні та використанні завідомо підробленого документа.

За встановлених у вироку обставин 11.11.2011 ОСОБА_2, ОСОБА_4 та ОСОБА_6 з метою таємного викрадення чужого майна в особливо великих розмірах вступили в попередню змову між собою, згідно якої за невстановлених досудовим розслідуванням обставин, шляхом вклеювання фотокартки ОСОБА_4 зі зміненою зовнішністю, наданою ним ОСОБА_2, останніми виготовлено підроблений паспорт на прізвище ОСОБА_11 Після чого, ОСОБА_4 17.02.2012, діючи умисно та усвідомлюючи протиправність своїх дій, уклав по вказаному підробленому паспорту із анкетними даними ОСОБА_11 договір № ОСФ.00.017-86/02-2012 від 17.02.2012 із АТ «Родовід Банк» про надання у тимчасове користування індивідуального банківського сейфу під № 017, після чого, відвідавши сховище з вказаним індивідуальним банківським сейфом, 2.03.2012 розірвав угоду з метою в подальшому перекласти підозру у заздалегідь спланованій крадіжці на невстановлену особу з анкетними даними ОСОБА_11, ІНФОРМАЦІЯ_4.

3.03.2012, діючи відповідно до розподілених ролей, ОСОБА_4 на своєму автомобілі «Nissan Qashqai» привіз ОСОБА_2 до магазину «Yamaha», що розташований по вул. Червоноармійській у м. Києві та залишився чекати останнього в автомобілі. ОСОБА_2, вийшовши із автомобіля зустрівся із ОСОБА_6, який чекав неподалік, та вони попрямували до приміщення АТ «Родовід Банк», розташованого по вул. Димитрова, 5 у м. Києві. Приблизно о 14 год. 40 хв. вказаного дня, зайшовши до приміщення банку, ОСОБА_6, діючи згідно ввіреної йому ролі, умисно направився до кімнати перераховування коштів, заготовивши перед цим незначну суму грошових коштів, і за допомогою пристрою для перераховування коштів перерахував їх, створюючи шум з метою відвернути увагу працівників банку від ОСОБА_2 В цей же час ОСОБА_2, діючи згідно відведеної йому ролі, за допомогою заздалегідь виготовлених відмичок для відкриття банківських сейфів, переслідуючи мету збагачення, відімкнув індивідуальний банківський сейф під НОМЕР_1, де виявив належні ОСОБА_10 грошові кошти в сумі 1 541 000 доларів США, частину яких, діючи повторно, з корисливих мотивів таємно викрав, та разом із ОСОБА_6 залишили місце вчинення злочину. Продовжуючи свій злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна в особливо великих розмірах, 3.03.2012 приблизно о 16 год. 20 хв. ОСОБА_6 та ОСОБА_2 повернулися до приміщення сховища банку АТ «Родовід Банк», звідки таємно викрали іншу частину грошових коштів із індивідуального банківського сейфу НОМЕР_1, після чого залишили місце вчинення злочину.

Таким чином, ОСОБА_2, ОСОБА_6 та ОСОБА_4, діючи за попередньою змовою між собою, таємно, а ОСОБА_2 та ОСОБА_4 - повторно, викрали грошові кошти із індивідуального банківського сейфу НОМЕР_1 в сумі 1 541 000 доларів США, що відповідно до курсу Національного банку України станом на 3.03.2012 становить 12 309 508 гривень, що є особливо великим розміром.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_4, посилаючись на невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, неповноту та упередженість судового розгляду, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить вирок суду першої інстанції скасувати та виправдати його за ч. 5 ст. 185 КК України.

Обвинувачений ОСОБА_4 стверджує про свою непричетність до викрадення грошових коштів з індивідуального банківського сейфу АТ «Родовід Банк» та вказує, що не знав про злочинні наміри ОСОБА_2, який використав його, запропонувавши відкрити на підроблений паспорт індивідуальний банківський сейф, щоб відвести підозру від себе. Також обвинувачений вказує, що судом не взято до уваги докази, які виправдовують його, а вирок мотивовано показаннями свідків, потерпілих, які засвідчили лише факт крадіжки, висновками експертиз, які не доводять його вини, та показаннями ОСОБА_2, від яких останній відмовився.

За доводами ОСОБА_4 не відповідає фактичним обставинам і висновок суду про те, що він постійно змінював свої показання, оскільки ним лише були спростовані показання про обставини підроблення паспорту, відібрані під тиском працівниками міліції в день затримання.

В апеляційній скарзі зі змінами до доповненнями захисник ОСОБА_3 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_4, посилаючись на невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, на допущені судом істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, та як наслідок неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, неправильне вирішення цивільного позову, порушила питання про скасування вироку суду першої інстанції та закриття кримінального провадження відносно ОСОБА_4 в частині обвинувачення за ч. 5 ст. 185 КК України.

Стверджуючи про відсутність в діях ОСОБА_4 складу злочину, передбаченого ч. 5 ст. 185 КК України, захисник посилається на те, що на день викрадення грошових коштів обвинувачений ОСОБА_4 розірвав договір з банком та не мав доступу до банківського сховища, і відповідно на місці вчинення злочину не був, протиправно майно зі сховища не вилучав. Крім того, ОСОБА_4 орендував індивідуальний банківський сейф на прохання ОСОБА_2, не знаючи про намір останнього скоїти крадіжку, а з ОСОБА_6 раніше знайомий не був та з ним не спілкувався.

За доводами захисника висновок суду про наявність змови ОСОБА_4 з ОСОБА_6 та ОСОБА_2 щодо вчинення крадіжки, про його роль у її вчиненні не підтверджується будь-якими доказами, а рішення про доведеність вини ОСОБА_4 у викраденні грошових коштів ґрунтується лише на показаннях ОСОБА_2, від яких останній відмовився, пославшись на те, що вони отримані без дотримання права на захист та під психологічним тиском. При цьому суд неповно дослідив обставини провадження, не усунув протиріччя в досліджених доказах, не перевірив версії сторін обвинувачення та захисту, необґрунтовано відмовив в задоволенні клопотань сторони захисту щодо допиту свідків та експертів. Звертає увагу на наявність чинної постанови слідчого від 14.05.2012 про закриття кримінальної справи щодо ОСОБА_4 за ч. 5 ст. 185 КК України за цим же обвинуваченням.

Також захисник ОСОБА_3 зазначає, що суддею, що входила до складу суду, яким ухвалено оскаржений вирок, кримінальна справа, в якій ОСОБА_4 обвинувачувався лише за ст. 358 КК України, двічі поверталась на додаткове розслідування з посиланням на неконкретність обвинувачення, можливість кваліфікації його дій за більш тяжкий злочин та перевірку законності постанови про закриття кримінальної справи щодо ОСОБА_4 за ч. 5 ст. 185 КК України. Таке посилання, за твердженнями захисника, виглядає як пряма вказівка до застосування цієї норми закону та свідчить про упередженість суду. Крім того, суд, не звертаючи уваги на невиконання органами досудового розслідування його ж вказівок, які визнав підставами для повернення справи на додаткове розслідування, всупереч вимог ст. ст. 291, 314 КПК України призначив справу до розгляду.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_1 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_2, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини кримінального провадження та кваліфікацію його дій, посилаючись на суворість та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, просить вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_2 змінити, призначити ОСОБА_2 покарання із застосуванням ст. 69 КК України та на підставі ст. 75 КК України звільнити його від відбування покарання з випробуванням.

За доводами захисника ОСОБА_1 при призначенні ОСОБА_2 покарання суд не взяв до уваги щире каяття ОСОБА_2 у вчиненому, стан його здоров'я, те, що він працює, має постійне місце проживання, позитивно характеризується за місцем проживання та роботи. Також захисник вказує, що у вироку суд не навів переконливих доводів, які б вказували про неможливість виправлення обвинуваченого без реального відбування покарання.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6, посилаючись на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить вирок Печерського районного суду м. Києва від 18 лютого 2014 року щодо ОСОБА_6 скасувати та кримінальне провадження щодо нього закрити.

При цьому захисник посилається на неконкретність пред'явленого обвинувачення, зокрема, звертає увагу на суперечності в частині визначення часу змови між учасниками вчинення злочину, відсутність відомостей про походження відмичок, якими згідно обвинувального акту ОСОБА_2 та ОСОБА_6 відкривали комірки в сховищі банку, а також про те, яким чином обвинувачені здійснювали такі технічні маніпуляції, і за яких обставин вони могли здобути відповідні навички. За доводами захисника версія обвинувачення суперечить показанням ОСОБА_2, згідно яких він відчинив лише одну банківську комірку НОМЕР_1 за допомогою двох ключів, заздалегідь наданих чоловіком на ім'я ОСОБА_18, який замовив вчинення крадіжки саме з цієї комірки, а в частині способу проникнення до банківської комірки - спростовується висновками трасологічних експертиз. На переконання захисника є сумнівним і існування предмету крадіжки - грошових коштів у визначеному згідно пред'явленого обвинувачення розмірі.

Крім цього, за доводами захисника ОСОБА_5 висновки суду про участь ОСОБА_6 у вчиненні крадіжки грошових коштів з банківського сховища не підтверджуються дослідженими в судовому засіданні доказами, а поклавши в основу вироку показання ОСОБА_2 від 21.03.2012, суд не вказав, з якими доказами у справі вони узгоджуються, не взяв до уваги зміну ним показань та не навів при цьому будь-яких аргументів.

За доводами захисника об'єктивну сторону крадіжки ОСОБА_2 вчиняв одноособово, самостійно в приміщенні банку упакував викрадене та в подальшому доручив винести із банку ОСОБА_6, який не знав, що саме йому доручено винести, а тому суд безпідставно інкримінував ОСОБА_6 вчинення крадіжки грошових коштів за попередньою змовою групою осіб та ще й в особливо великих розмірах.

В апеляційній скарзі з доповненнями обвинувачений ОСОБА_6, посилаючись на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить вирок суду першої інстанції, яким його засудженого за ч. 5 ст. 185 КК України, скасувати та кримінальне провадження щодо нього закрити у зв'язку з тим, що не встановлені достатні докази для доведення його винуватості в суді і вичерпані можливості їх отримати.

При цьому обвинувачений наводить доводи, які є аналогічні доводам, викладеним в апеляційній скарзі його захисника ОСОБА_5, та стверджує, що не був обізнаний з намірами ОСОБА_2 скоїти крадіжку, участі у вчиненні злочину не приймав, і його винуватість не доводиться доказами, дослідженими судом першої інстанції.

Крім того, стверджуючи, що належним відповідачем за заявленим у кримінальному провадженні цивільним позовом є АТ «Родовід Банк», ОСОБА_6 просить змінити вирок суду першої інстанції в частині вирішення цивільного позову шляхом зменшення до нуля сум, які підлягають стягненню з нього.

В апеляційній скарзі ОСОБА_7, діючи в своїх інтересах та інтересах неповнолітньої дочки, просить вирок Печерського районного суду м. Києва від 18.02.2014 скасувати в частині залишення арешту грошових коштів та речей, вилучених 21.03.2012 під час обшуку в квартирі АДРЕСА_5, з метою забезпечення цивільного позову.

За доводами ОСОБА_7 вилучені під час обшуку коштовності та грошові кошти обвинуваченому ОСОБА_6 не належать, а є її власністю та власністю її матері, сестри, доньки та бабусі.

Іншими учасниками кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду першої інстанції не подані.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи обвинувачених ОСОБА_6, ОСОБА_4, ОСОБА_2, захисників ОСОБА_1, ОСОБА_3, ОСОБА_5, ОСОБА_9, які підтримали подані апеляційні скарги, в той же час вважали, що вирок суду підлягає скасуванню з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, доводи прокурора та представника потерпілого ОСОБА_8, які заперечували проти задоволення поданих апеляційних скарг та стверджували про відсутність підстав для скасування вироку, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинувачених, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, а вирок - скасуванню в порядку ч. 2 ст. 404 КПК України з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції з наступних підстав.

Відповідно до положень статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Згідно з ч. 1 ст. 20 КПК України підозрюваний, обвинувачений, виправданий, засуджений має право на захист, яке полягає, крім іншого, у користуванні правовою допомогою захисника.

Відповідно до вимог ст. 52 КПК України участь захисника у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів є обов'язковою. У цьому випадку участь захисника забезпечується з моменту набуття особою статусу підозрюваного.

Відповідно до положень ст. 3 КПК України до кримінального провадження відноситься судове провадження, а частиною судового провадження є судове провадження в суді першої інстанції, яке включає підготовче судове провадження, судовий розгляд, ухвалення та проголошення судового рішення

Статтями 318-380 КПК України передбачено правила, за якими здійснюється судовий розгляд в суді першої інстанції.

Зокрема, згідно з положеннями ст. 324 КПК України, якщо в судове засідання не прибув захисник у кримінальному провадженні, де участь захисника є обов'язковою, суд відкладає судовий розгляд, визначає дату, час та місце проведення нового засідання і вживає заходів до прибуття його до суду. Одночасно, якщо причина неприбуття є неповажною, суд порушує питання про відповідальність адвоката, який не прибув. Якщо подальша участь у судовому провадженні захисника неможлива, головуючий пропонує обвинуваченому протягом трьох днів обрати собі іншого захисника. Якщо в кримінальному провадженні, де участь захисника є обов'язковою, прибуття в судове засідання захисника, обраного обвинуваченим, протягом трьох днів неможливе, суд відкладає судовий розгляд на необхідний для з'явлення захисника строк або одночасно з відкладенням судового розгляду залучає захисника для здійснення захисту за призначенням.

З кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_2, ОСОБА_4, ОСОБА_6 кожного визнано винним та засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч. 5 ст. 185 КК України, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до особливо тяжких злочинів, а тому участь захисників у кримінальному провадженні щодо них була обов'язковою.

Проте, під час розгляду кримінального провадження судом першої інстанції право обвинувачених ОСОБА_2 та ОСОБА_6 на захист було порушено.

Так, під час судового провадження в суді першої інстанції захист обвинуваченого ОСОБА_2 за його вибором здійснював адвокат ОСОБА_12, а в подальшому - адвокат ОСОБА_1 Захист обвинуваченого ОСОБА_6 за його вибором здійснював адвокат ОСОБА_13, а в подальшому - адвокат ОСОБА_14

Як вбачається з журналу судового засідання, судові засідання 25.04.2013, 29.11.2013 та частково 26.11.2013 проведено у відсутність захисника обвинуваченого ОСОБА_6, а судові засідання 9.07.2013, 14.11.2013, 26.11.2013, 12.12.2013 та 16.12.2013 - у відсутність захисника обвинуваченого ОСОБА_2 (т. 7, а.п. 146-148, т. 8, а.п. 16-18, т. 9, а.п. 28-31, 61-64, 93-95, 105-107, 123-127), при тому, що останній в судовому засіданні 14.11.2013 заперечував проти проведення судового розгляду у відсутність свого захисника.

Вказані обставини відображені і на приєднаних до матеріалів судового провадження технічних носіях інформації.

Проведення судового розгляду кримінального провадження у вказані дні, під час яких досліджувались матеріали провадження, речові докази, вирішувалось клопотання про тимчасовий доступ до речей та їх вилучення, а також питання щодо продовження строку тримання обвинуваченого ОСОБА_2 під вартою, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке згідно з п. 4 ч. 2 ст. 412 КПК України є безумовною підставою для скасування судового рішення.

Крім того, стаття 6 Конвенції про захист прав людини й основоположних свобод гарантує кожному право на справедливий суд.

Відповідно до п. 1 зазначеної вище статті кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи незалежним і безстороннім судом.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 10 грудня 2009 року у справі «Мироненко і Мартенко проти України» нагадав, що згідно з усталеною практикою Суду наявність безсторонності для цілей п. 1 статті 6 Конвенції має визначатися за допомогою суб'єктивного та об'єктивного критеріїв. За суб'єктивним критерієм оцінюється особисте переконання та поведінка конкретного судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі. Відповідно до об'єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності.

Суд звернув увагу на те, що, застосовуючи об'єктивний критерій, слід з'ясувати, чи існують, окрім самої поведінки судді, певні факти, які можуть служити підставою для сумніву в його безсторонності. Тобто при визначенні наявності у відповідній справі законних підстав сумніватися в безсторонності певного судді позиція особи, про яку йдеться, має важливе, але не вирішальне значення. Вирішальне значення при цьому матиме можливість вважати такі сумніви об'єктивно обґрунтованими.

Суд зазначив, що ухвалою від 17.08.2000 суддя повернув кримінальну справу стосовно Т. і К. на додаткове розслідування, висловивши думку, що ці заявники вдалися до вимагання і цей факт не був розслідуваний правоохоронними органами. Такі формулювання в його ухвалі, як, наприклад, про те, що «оскільки в їх діях вбачається співучасть в скоєнні більш тяжкого злочину», могли викликати обґрунтовані побоювання, що у судді вже сформувалася думка про вину заявників, і що це може позначитися на його безсторонності в разі повторного направлення йому матеріалів цієї справи для розгляду. Такі побоювання заявників щодо небезсторонності судді Суд визнав об'єктивно обґрунтованими та оцінив як порушення п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини й основоположних свобод.

Як вбачається з матеріалів судового провадження суддя Царевич О.І., під головуванням якої в складі трьох суддів розглянуто кримінальне провадження № 12012110060000565, двічі, 11.07.2012 та 12.11.2012, повертала кримінальну справу за обвинуваченням ОСОБА_2 й ОСОБА_6 кожного у вчиненні злочинів, передбачених ч. 5 ст. 185 КК України, та ОСОБА_4 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України, на додаткове розслідування, і при цьому зробила висновок про можливість кваліфікації дій ОСОБА_4 за статтею Кримінального кодексу України, якою передбачено відповідальність за більш тяжкий злочин, або пред'явлення йому обвинувачення, яке раніше не пред'являлось, та перевірки законності постанови старшого слідчого СВ Печерського РУ ГУ МВС України в м. Києві від 14.05.2012, якою кримінальну справу відносно ОСОБА_4 за ч. 5 ст. 185 КК України було закрито (т. 4, а.п. 60-65, т. 5, а.п. 30-35).

За таких обставин, враховуючи практику Європейського суду з прав людини, яка підлягає застосуванню як джерело права, колегія суддів вважає, що оскаржене судове рішення ухвалено незаконним складом суду, що також відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 412 КПК України є безумовною підставою для скасування вироку.

Крім того, за змістом вимог ч. 4 ст. 110 КПК України обвинувальний акт є процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування. Обвинувальний акт повинен відповідати вимогам, передбаченим у статті 291 цього Кодексу.

Зокрема, відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України обвинувальний акт повинен містити у собі виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Як вбачається зі змісту обвинувальних актів від 25.02.2013, від 17.12.2013 (т. 6, а.п. 62-69, т. 9, а.п. 141-148), на підставі яких проводився судовий розгляд орган досудового розслідування та прокурор повною мірою не дотримались цих вимог закону, оскільки обвинувальний акт не містить в собі належним чином сформульованого обвинувачення, а містить лише фактичні обставини, які прокурор вважає встановленими, повідомлення про підозру ОСОБА_4 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 185, ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України, ОСОБА_2 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 185 КК України, та ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 185 КК України, та правову кваліфікацію їх дій.

В той же час, висунуте обвинувачення в обвинувальних актах відсутнє. Відсутнє в обвинувальних актах при визначенні правової кваліфікації діянь ОСОБА_4, ОСОБА_2, ОСОБА_6 за ч. 5 ст. 185 КК України і зміст кваліфікуючої ознаки крадіжки, вчиненої в особливо великих розмірах, відповідно до положень примітки 4 до статті 185 КК України.

Вказані обставини залишились поза увагою суду, і розгляд кримінального провадження за відсутністю висунутого обвинувачення порушує гарантовані законом процесуальні права обвинувачених, в тому числі і право на захист, що відповідно до положень ч. 1 ст. 412 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, та є підставою для скасування вироку.

Враховуючи викладене, апеляційні скарги захисника ОСОБА_1 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_2, захисника ОСОБА_3 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_4, захисника ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6, обвинувачених ОСОБА_4 та ОСОБА_6, ОСОБА_7 підлягають частковому задоволенню, а вирок Печерського районного суду м. Києва від 18 лютого 2014 року щодо ОСОБА_2, ОСОБА_4, ОСОБА_6 - скасуванню з призначенням відповідно до положень ч. 1 ст. 415 КПК України нового розгляду у суді першої інстанції.

Призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції відповідно до положень ч. 2 ст. 415 КПК України не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання. Тому доводи апеляційних скарг захисника ОСОБА_1 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_2, захисника ОСОБА_3 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_4, захисника ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6, обвинувачених ОСОБА_4 та ОСОБА_6, а також ОСОБА_7 підлягають ретельній перевірці судом першої інстанції при новому розгляді кримінального провадження.

Колегія суддів не вбачає підстав для зміни запобіжного заходу ОСОБА_2 та ОСОБА_6, оскільки вони обвинувачуються у вчиненні кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії особливо тяжких злочинів, і обставини, які свідчать про наявність ризиків, що стали підставою для обрання їм запобіжного заходу, не відпали. Крім того, слід зазначити, що застосування до ОСОБА_6 запобіжного заходу - особистого зобов'язання, про що ним та його захисником було порушено питання під час апеляційного розгляду кримінального провадження, враховуючи його соціальні зв'язки, дані про особу, не зможе запобігти ризикам ухилення від суду та виконання його процесуальних рішень.

Тому колегія судів вважає за необхідне продовжити строк тримання ОСОБА_2 та ОСОБА_6 під вартою на 60 днів.

Разом з тим, у зв'язку із необхідністю скасування вироку і призначення нового розгляду в суді першої інстанції, враховуючи стадію кримінального провадження, а саме закінчення досудового розслідування, обставину фактичного тривалого строку тримання під вартою ОСОБА_2 та ОСОБА_6, а саме з 21 березня 2012 року, а також з огляду на соціальні зв'язки ОСОБА_2, його працездатний вік, сімейний стан, стан здоров'я, який потребує належного медичного втручання, наявність на утриманні неповнолітньої дитини, з огляду на соціальні зв'язки ОСОБА_6, його працездатний вік, сімейний стан, стан здоров'я, який також потребує належного медичного втручання, наявність утриманців, а також на те, що вони обвинувачуються у вчиненні злочину, який не пов'язаний із застосуванням насильства або погрози його застосування, та який не спричинив загибель людини, і раніше до них у цьому провадженні запобіжний захід у вигляді застави не обирався та не був порушений, з метою забезпечення гарантування дотримання прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, колегія суддів на підставі ст. ст. 177, 178, 183, 194 КПК України, враховуючи існуючі ризики, вважає за можливе одночасно з продовженням строків тримання під вартою визначити ОСОБА_2 та ОСОБА_6 заставу як альтернативний запобіжний захід.

При цьому відповідно до ч. 5 ст. 182, ч. 3 ст. 183 КПК України колегія суддів вважає необхідним визначити як ОСОБА_2, так і ОСОБА_6 заставу у розмірі 500 мінімальних заробітних плат, який, на переконання колегії суддів, є достатнім для забезпечення виконання обвинуваченими обов'язків, передбачених п.п. 1-4, 8 ч. 5 ст. 194 КПК України. Саме такий розмір застави буде альтернативою запобіжного заходу у виді тримання під вартою та достатнім стримуючим засобом, який здатен забезпечити гарантії належної процесуальної поведінки ОСОБА_2 та ОСОБА_6 Підстав вважати визначений розмір застави завідомо непомірним як для ОСОБА_2, так і для ОСОБА_6 колегія суддів не вбачає.

Ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 28 грудня 2012 року за поданням слідчого Печерського РУ ГУ МВС України в м. Києві у даному кримінальному провадженні ОСОБА_4 було змінено запобіжний захід з підписки про невиїзд на домашній арешт (т. 5, а.п. 94).

Вироком Печерського районного суду м. Києва від 18 лютого 2014 року застосований до ОСОБА_4 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту до набрання вироком законної сили змінено на тримання під вартою та його взято під варту в залі суду.

Оскільки вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в повному обсязі, в тому числі і в частині рішення про зміну ОСОБА_4 запобіжного заходу на тримання під вартою, а з матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_4 раніше застосовані до нього, як в порядку КПК 1960 року, так і в порядку КПК 2012 року запобіжні заходи у вигляді підписки про невиїзд та домашнього арешту не порушував, враховуючи обставину фактичного тривалого строку заборони йому залишати житло цілодобово, його соціальні зв'язки, працездатний вік, наявність на утриманні трьох неповнолітніх дітей, колегія суддів вважає за можливе змінити застосований до нього ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 28 грудня 2012 року запобіжний захід у виді домашнього арешту на особисте зобов'язання.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, п.п. 2, 4 ч. 2, ч. 1 ст. 412, ст. 415 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва

у х в а л и л а :

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_1 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_2, захисника ОСОБА_3 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_4, захисника ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6, обвинувачених ОСОБА_4 та ОСОБА_6, а також ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Печерського районного суду м. Києва від 18 лютого 2014 року щодо ОСОБА_2, ОСОБА_4, ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Запобіжний захід ОСОБА_2 та ОСОБА_6 залишити без змін у вигляді тримання під вартою та продовжити строк його дії на 60 днів, а саме до 26 червня 2015 року включно.

Визначити ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, заставу в розмірі 500 мінімальних заробітних плат, що становить 609 000 (шістсот дев'ять тисяч) гривень у національній грошовій одиниці, яка може бути внесена як самими ОСОБА_2, так і іншою фізичною або юридичною особою (заставодавцем) на розрахунковий рахунок Апеляційного суду м. Києва (м. Київ, вул. Солом'янська, 2-а, код ЄДРПОУ суду 02894757, банк ГУ ДКС України в м. Києві, код ЄДРПОУ ГУ ДКСУ - 37993783, МФО - 820019, реєстраційний рахунок - 37314015000104).

ОСОБА_2 або заставодавець мають право у будь-який момент внести заставу у розмірі визначеному у судовому рішенні протягом дії ухвали.

У разі внесення застави зобов'язати ОСОБА_2 після звільнення з-під варти прибувати за кожною вимогою до суду або до іншого органу державної влади протягом дії запобіжного заходу у вигляді застави.

На підставі ч. 5 ст. 194 КПК України покласти на ОСОБА_2 у разі внесення застави наступні обов'язки:

- не відлучатися з населеного пункту, в якому він проживає, без дозволу суду;

- повідомляти суд про зміну свого місця проживання;

- утримуватись від спілкування з потерпілим та свідками по справі,

- здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України та в'їзд в Україну.

Встановити термін дії зазначених обов'язків до 26 червня 2015 року.

Роз'яснити ОСОБА_2, що у разі внесення застави у визначеному у даній ухвалі розмірі, оригінал документу з відміткою банку, який підтверджує внесення застави на розрахунковий рахунок Апеляційного суду м. Києва, має бути наданий уповноваженій службовій особі Київського слідчого ізолятора УДПС України в м. Києві та Київській області.

Після отримання та перевірки протягом одного дня документа, що підтверджує внесення застави, уповноважена службова особа Київського слідчого ізолятора негайно має здійснити розпорядження про звільнення ОСОБА_2 з-під варти та повідомити усно і письмово суд.

У разі внесення застави та з моменту звільнення ОСОБА_2 з-під варти внаслідок внесення застави, визначеної у даній ухвалі, він зобов'язаний виконувати покладені на нього обов'язки, пов'язані із застосуванням запобіжного заходу у вигляді застави.

З моменту звільнення з-під варти у зв'язку з внесенням застави ОСОБА_2 вважається таким, до якого застосовано запобіжний захід у вигляді застави.

У разі невиконання обов'язків заставодавцем, а також якщо ОСОБА_2, будучи належним чином повідомленим, не з'явиться за викликом до суду без поважних причин чи не повідомить про причини своєї неявки, або якщо порушить інші покладені на нього при застосуванні застави обов'язки, застава звертається в дохід держави та зараховується до спеціального фонду Державного бюджету України й використовується у порядку, встановленому законом для використання коштів судового збору.

У разі звернення застави в дохід держави відповідною особою (органом) буде вирішуватись питання про застосування до ОСОБА_2 запобіжного заходу у вигляді застави в більшому розмірі або іншого більш суворого запобіжного заходу.

Визначити ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_3, заставу в розмірі 500 мінімальних заробітних плат, що становить 609 000 (шістсот дев'ять тисяч) у національній грошовій одиниці, яка може бути внесена як самими ОСОБА_6, так і іншою фізичною або юридичною особою (заставодавцем) на розрахунковий рахунок Апеляційного суду м. Києва (м. Київ, вул. Солом'янська, 2-а, код ЄДРПОУ суду 02894757, банк ГУ ДКС України в м. Києві, код ЄДРПОУ ГУ ДКСУ - 37993783, МФО - 820019, реєстраційний рахунок - 37314015000104).

ОСОБА_6 або заставодавець мають право у будь-який момент внести заставу у розмірі визначеному у судовому рішенні протягом дії ухвали.

У разі внесення застави зобов'язати ОСОБА_6 після звільнення з-під варти прибувати за кожною вимогою до суду або до іншого органу державної влади протягом дії запобіжного заходу у вигляді застави.

На підставі ч. 5 ст. 194 КПК України покласти на ОСОБА_6 у разі внесення застави наступні обов'язки:

- не відлучатися з населеного пункту, в якому він проживає, без дозволу суду;

- повідомляти суд про зміну свого місця проживання;

- утримуватись від спілкування з потерпілим та свідками по справі,

- здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України та в'їзд в Україну.

Встановити термін дії зазначених обов'язків до 26 червня 2015 року.

Роз'яснити ОСОБА_6, що у разі внесення застави у визначеному у даній ухвалі розмірі, оригінал документу з відміткою банку, який підтверджує внесення застави на розрахунковий рахунок Апеляційного суду м. Києва, має бути наданий уповноваженій службовій особі Київського слідчого ізолятора УДПС України в м. Києві та Київській області.

Після отримання та перевірки протягом одного дня документа, що підтверджує внесення застави, уповноважена службова особа Київського слідчого ізолятора негайно має здійснити розпорядження про звільнення ОСОБА_6 з-під варти та повідомити усно і письмово суд.

У разі внесення застави та з моменту звільнення ОСОБА_6 з-під варти внаслідок внесення застави, визначеної у даній ухвалі, він зобов'язаний виконувати покладені на нього обов'язки, пов'язані із застосуванням запобіжного заходу у вигляді застави.

З моменту звільнення з-під варти у зв'язку з внесенням застави ОСОБА_6 вважається таким, до якого застосовано запобіжний захід у вигляді застави.

У разі невиконання обов'язків заставодавцем, а також якщо ОСОБА_6, будучи належним чином повідомленим, не з'явиться за викликом до суду без поважних причин чи не повідомить про причини своєї неявки, або якщо порушить інші покладені на нього при застосуванні застави обов'язки, застава звертається в дохід держави та зараховується до спеціального фонду Державного бюджету України й використовується у порядку, встановленому законом для використання коштів судового збору.

У разі звернення застави в дохід держави відповідною особою (органом) буде вирішуватись питання про застосування до ОСОБА_6 запобіжного заходу у вигляді застави в більшому розмірі або іншого більш суворого запобіжного заходу.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_4 у виді домашнього арешту, застосованого до нього ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 28 грудня 2012 року, змінити на особисте зобов'язання.

Покласти на ОСОБА_4 наступні обов'язки:

- не відлучатися з населеного пункту, в якому він проживає, без дозволу суду;

- повідомляти суд про зміну свого місця проживання;

- утримуватись від спілкування з потерпілим та свідками по справі,

- здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України та в'їзд в Україну.

Звільнити ОСОБА_4 з-під варти в залі судових засідань Апеляційного суду м. Києва.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

__ __ ____

Осіпова Л.О. БоголюбськаЛ.Б. Дзюбін В.В.