Ухвала суду № 43948214, 27.04.2015, Апеляційний суд Полтавської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 1622/3410/2012 Номер провадження 11/786/15/15Головуючий у 1-й інстанції Микитенко В. М. Доповідач ап. інст. Давиденко Е. В.

Категорія

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 квітня 2015 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Полтавської області у складі:

Головуючого Давиденка Е.В.

суддів Томилка В.П.,Харлан Н.М.

при секретарях Іщенко Є.М,Токар М.І.

за участю прокурора Деряги Л.М., Пархоменка А.О.

представників потерпілої ОСОБА_3, ОСОБА_4

потерпілої ОСОБА_5

захисників адвокатів Стеблевського А.О., Яковенчук І.В. засудженого ОСОБА_8

перекладача ОСОБА_9

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Полтаві кримінальну справу за апеляціями прокурора прокуратури Полтавського району, потерпілої ОСОБА_5, засудженого ОСОБА_8 та в його інтересах захисника ОСОБА_10 на вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 18 червня 2013 року,-

В с т а н о в и л а:

Цим вироком

ОСОБА_11, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець с.Тех, Горійського району, Республіки Вірменія, вірмен, особа без громадянства, не працюючий, одружений, раніше не судимий, проживаючий за адресою: АДРЕСА_2

визнаний винним та засуджений за вчинення злочину, передбаченого ч.4 ст. 190 КК України за яким призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік та покладенням обов'язків передбачених п. п. 2,4 ст. 76 КК України.

За вироком суду, ОСОБА_8 на початку грудня 2005 року, з метою заволодіння належної ОСОБА_5 квартири АДРЕСА_1, використовуючи давні довірливі та добросусідські відносини, скориставшись тимчасовою непрацездатністю потерпілої, яка потребує догляду в зв'язку з її хворобою та погіршенням стосунків з рідним сином ОСОБА_12, запросив її тимчасово пожити в своєму будинку за адресою: АДРЕСА_2, на що остання погодилась.

Під час проживання у ОСОБА_8, останній, реалізуючи свій протиправний намір, знаючи про те, що ОСОБА_5 є інвалідом 1 групи по зору, запропонував їй укласти з ним договір довічного утримання при умові, що її квартира перейде в його власність лише після її смерті, з чим вона погодилась.

Однак, ОСОБА_8, не маючи наміру виконувати вказані обов'язки, 30 грудня 2005 року ввів ОСОБА_5 в оману відносно виду угоди, внаслідок чого остання, вважаючи, що укладає договір довічного утримання, фактично підписала з ОСОБА_8 договір купівлі-продажу належної їй квартири АДРЕСА_1, не отримавши також за неї відповідних грошових коштів.

Таким чином, ОСОБА_8 умисно з корисливих мотивів, шляхом обману і зловживання довірою, заволодів чужим майном, а саме: квартирою АДРЕСА_1, вартістю 107 920 грн., спричинивши потерпілій ОСОБА_5 матеріальні збитки на вказану суму.

Не погоджуючись з судовим рішенням, старшим прокурором прокуратури Полтавського району принесена апеляція, в якій ставиться питання про скасування вироку в зв'язку з безпідставним застосуванням ст. 75 КК України та постановлення нового вироку, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.4 ст. 190 КК України у виді 7 років позбавлення волі.

На думку прокурора місцевий суд не в повній мірі врахував те, що засуджений вчинив особливо тяжкий злочин, не визнав свою провину та не розкаявся у вчиненому, доказів, які б засвідчили незадовільний стан здоров'я засудженого, відсутні, а тому суд безпідставно послався на ці обставини при призначенні покарання.

Прокурор також зазначає, що злочин ОСОБА_8 вчинений проти жінки похилого віку, яка є інвалідом 1-ї групи по зору, до цього часу завдані матеріальні збитки і моральна шкода ним не відшкодовані, а потерпіла позбавлена житла та вимушена проживати у своїх знайомих.

В поданій апеляції потерпілої ОСОБА_5 ставиться питання про скасування вироку місцевого суду в наслідок м'якості призначеного покарання та постановлення нового, за яким вона вважає необхідним призначити ОСОБА_8 за ч.4 ст. 190 КК України покарання у виді 5 років позбавлення волі реально.

При цьому потерпіла посилається на те, що позитивні характеристики ОСОБА_8 не відповідають дійсності, оскільки видана за підписом його приятеля - начальника відділу у справах національностей Полтавської ОДА ОСОБА_13, який є зацікавленою особою у вирішені справи на користь ОСОБА_8, характеристика за підписом ОСОБА_14 завірена редакційною печаткою «Полтавський вісник» вказує на її не офіційний характер, при цьому в матеріалах справи відсутні інші характеристики.

Потерпіла вважає, що в матеріалах справи відсутні докази того, що ОСОБА_8 дійсно утримує дружину та двох синів, оскільки відомості податкових органів та Державного комітету у справах національностей та міграції України свідчать про відсутність у засудженого постійного заробітку, як джерела існування, те що один з синів засудженого є інвалідом по зору, на що посилається суд при призначенні покарання, не перешкоджає йому виконувати будівельні роботи.

На переконання потерпілої ОСОБА_5, ОСОБА_8 у вчиненні злочину не розкаявся, вину не визнав, завдану шкоду не відшкодував, а тому призначене покарання є занадто м'яким для виправлення засудженого.

В доповненнях до апеляції потерпіла ОСОБА_5, погоджуючись з доводами апеляції прокурора та вважаючи безпідставним застосування до засудженого ст. 75 КК України, просить скасувати вирок суду першої інстанції, постановити новий вирок, яким засудити ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 190 КК України на 7 років позбавленням волі з конфіскацією всього належного йому майна(т. 7 а. с. 14 - 15).

В апеляції засудженого ОСОБА_8 та аналогічно змісту в його інтересах апеляції захисника ОСОБА_10, вони просять скасувати вирок суду, а провадження по справі закрити, в зв'язку з відсутністю в діях засудженого складу злочину при цьому посилаються на однобічність і неповноту судового слідства.

Апелянти в першу чергу звертають увагу на те, що судом першої інстанції безпідставно не взято до уваги, що до цього часу договір купівлі - продажу квартири від 30.12.2005 року укладений між ОСОБА_5 та ОСОБА_8 є чинним та дійсним по цей час.

Суд, за їх твердженням, не надав належної оцінки показанням самої потерпілої ОСОБА_5, яка підтвердила, що на момент переїзду до помешкання ОСОБА_8 в її квартирі не працювала система опалення та не було водопостачання гарячої води, що в подальшому, як вказує засуджений, вплинуло на вартість квартири, показанням сина потерпілої - ОСОБА_12, який підтвердив, що його мати може читати без окулярів, ту обставину, що мати виписала його з квартири без відома самого сина, а після примирення з ним самостійно, без відома сина, прописала його в квартирі, що, на їх думку, вказує на належну обізнаність при вчиненні таких договорів та активність ОСОБА_5 щодо операцій з нерухомістю, а також на те, що потерпіла свідомо і самостійно займалась усіма питаннями реєстрації та перереєстрації свого сина під час продажу квартир.

Далі апелянти вказують, що суд першої інстанції не взяв до уваги і показання допитаної в якості свідка нотаріуса ОСОБА_15, яка на досудовому слідстві і в суді підтвердила, що ОСОБА_16 та ОСОБА_5 прийшли до неї разом укласти саме договір купівлі-продажу квартири.

Апелянти звертають увагу на те, що стосовно нотаріуса ОСОБА_15 постановою слідчого від 28.10.2008 року по вказаному факту було відмовлено в порушенні кримінальної справи за відсутністю в її діях складу злочинів, передбачених ст.ст. 364, 366, 367 КК України, оскільки досудовим слідством не встановлено, що при засвідченні договору купівлі - продажу квартири цим нотаріусом було допущено зловживання службовим становищем, службове підроблення або службова халатність, що також свідчить про відсутність складу злочину в діях ОСОБА_8, однак суд ці обставини безпідставно не взяв до уваги.

На переконання апелянтів судом помилково проігноровані висновки Акту № 542 комісійної судової психолого - психіатричної експертизи в тому, що потерпіла ОСОБА_5 хронічними психічними захворюваннями чи тимчасовими розладами психічної діяльності не страждала раніше і не страждає на момент проведення експертизи, а виявляє ознаки органічного ураження ЦНС ступінь визначеності якого не така, щоб позбавляли її можливості усвідомлювати значення своїх дій, керувати ними, правильно розуміти події, що відбувалися і давати їм звіт про них, як на момент виробництва експертизи, так і в момент здійснення юридичної дії 30.12.2005 року.

Безпідставно судом першої інстанції також не врахована думку судових експертів психіатрів та психологів і в тому, що під час вчинення ОСОБА_5 юридично значимої дії вона не знаходилася в емоційному стані, який міг суттєво впливати на її свідомість та діяльність.

З огляду на наведене апелянти також зазначають, що безпідставно суд першої інстанції залишив поза увагою той факт, що підписи в договорі купівлі - продажу ОСОБА_5 вчиняла власноручно і цей факт встановлено висновками почеркознавчої експертизи, як і можливість потерпілої читати без окулярів.

Апелянти звертають увагу на безпідставне ігнорування судом довідки КП БТІ Полтавського району відповідно до якої 16.12.2005 року на замовлення № 1911 на виготовлення витягу з реєстру прав власності для укладення договору купівлі - продажу квартири АДРЕСА_1 заявником значиться ОСОБА_5.

Істотною обставиною по справі апелянти вважають і те, що 29.11.2006 року особисто потерпілою до прокуратури Полтавського району було подано заяву, якою остання просила закрити провадження по кримінальній справі у зв'язку з примиренням сторін і відшкодуванням матеріальних збитків і моральної шкоди, зміст і підстави постанови слідчого про закриття кримінальної справи, у зв'язку тим, що між ОСОБА_5 та ОСОБА_8 склалися цивільно - правові відносин, які не були виконані в обумовлений час.

В апеляціях аналогічно звертається увага і на відсутність належної оцінки судом і заяви потерпілої від 22.12.2006 року про закриття кримінальної справи у зв'язку з примиренням та в яких вона підтверджує наявність спільної домовленості про продаж квартири та сімейні підстави до цього та що стало підставою до закриття кримінальної справи 30.12.2006 року за відсутністю складу злочину.

На переконання апелянтів, суд першої інстанції не надав належної уваги Акту № 637 від 11.09.2007 року додаткової комплексної судово психолого - психіатричної експертизи, відповідно до висновків якої ОСОБА_5 на момент укладення договору купівлі - продажу квартири від 30.12.2005 року правильно сприймала важливі для угоди обставини і надалі давати відповідні свідчення, враховуючи індивідуальні та вікові особливості могла усвідомлювати характер угоди, як полягала з ОСОБА_8 та ознак підвищеної схильності до неконтрольованого свідомістю потоку фантазування не виявляла, що підтверджує факт укладення ОСОБА_5 саме договору купівлі - продажу квартири та виконання вимог ст. 203 ЦК України при укладення цього правочину.

Далі в апеляціях зазначено, що судом не надано належної уваги поясненням свідка ОСОБА_18, який вказував, що саме ОСОБА_5 особисто звернулася ва КП БТІ м. Полтави в кінці 2005 року із заявою для отримання витягу з реєстру права власності, про що в особовій справі міститься відповідна заява та що свідчить про її намір продати квартиру.

Також судом залишено поза увагою показання свідків ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_20, ОСОБА_21 та інших, які підтвердили, що ОСОБА_5 конфліктна людина і складно вживається з усіма сусідами, кривдить людей, вміло використовує свої вади зору в корисливих цілях, а насправді вільно читає документи та газети без окулярів.

Той факт, що потерпіла особисто читала та писала без окулярів підтвердили в судовому засіданні нотаріуси ОСОБА_15 та ОСОБА_22 та слідчий ОСОБА_36

Крім того, скаржник піддає сумніву і висновки судово-оціночної-будівельної експертизи № 667 від 28.10.2012 року, оскільки під час її проведення не враховано, що станом на 30.12.2005 року у вказаній квартирі не працювала система опалення, відсутній ремонт, що впливає на ринкову вартість квартири.

Засуджений ОСОБА_8 також вважає істотними обставинами, яким в сукупності слід було суду дати належну оцінку, це безпідставне обвинувачення його ОСОБА_5 у вчинення ним щодо неї кримінальних злочинів, передбачених ст.ст. 296, 153-154 КК України та факту відмови в порушенні кримінальних справ за цими заявами потерпілої з відсутністю ознак перелічених злочинів.

Підсумовуючи наведені доводи, засуджений та його захисник вважають, що вони свідчать про відсутність події злочину, а від так в діях першого складу злочину тобто об'єктивної сторони, у зв'язку з чим просять, на підставі ст. 6 п. 2 КПК України, вирок скасувати, а провадження по справі закрити.

Заслухавши доповідача, думку прокурора Пархоменка А.О., який підтримав подану апеляційну скаргу з мотивів вказаних у ній та заперечував проти апеляційних скарг засудженого і в його інтересах захисника ОСОБА_10, вислухавши представника потерпілої ОСОБА_23 та саму потерпілу ОСОБА_5, які підтримали подану останньою апеляційну скаргу, заслухавши захисників ОСОБА_6 та ОСОБА_7, а також засудженого ОСОБА_8, які просили скасувати вирок і закрити провадження у справі за відсутності складу інкримінованого останньому злочину, а апеляційні скарги прокурора та потерпілої без задоволення, провівши часткове судове слідство, обговоривши доводи поданих апеляцій та дослідивши матеріали справи, вислухавши сторони у судових дебатах, а засудженого ще й в останньому слові, колегія суддів вважає, що апеляції прокурора, потерпілої ОСОБА_5 із внесеними доповненнями, апеляції засудженого ОСОБА_8 та в його інтересах захисника ОСОБА_10 необхідно залишити без задоволення, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 323 КПК України вирок суду повинен бути законним та обґрунтованим.

Суд першої інстанції дотримався вказаних вимог, вірно встановив фактичні обставини справи та дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості засудженого ОСОБА_8 у вчинені злочину, передбаченого ч.4 ст.190 КК України.

Свої висновки районний суд вмотивував належними та допустимими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, і яким надана належна юридична оцінка.

При цьому, суд першої інстанції обґрунтовано взяв до уваги та послався як на доказ доведеності винуватості засудженого ОСОБА_8 показання потерпілої ОСОБА_5, свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_24

Так, потерпіла в районному та апеляційному суді підтвердила факт здійснення відносно неї шахрайських дій засудженим ОСОБА_8 При цьому вказала, що не мала намірів на підписання договору купівлі-продажу своєї квартири АДРЕСА_1, оскільки нещодавно її придбала, а лише хотіла укласти договір довічного утримання в зв'язку з тим, що син відмовився доглядати за нею, про що і домовилася із засудженим. З 08.12.2005 по 15.01.2006 року мешкала за пропозицією засудженого ОСОБА_8 в його квартирі, який її перевіз у зв'язку з погіршенням стану здоров'я. Обставин укладення і підписання договору купівлі - продажу своєї квартири у нотаріуса точно не пам'ятає, оскільки знаходилася під дією невідомої речовини. Документів для укладення договору необхідних для нотаріуса не збирала та доручень з цього приводу також не надавала. Стверджувала, що грошей за квартиру вона не отримувала. Крім того, пояснила, що є інвалідом 1 групи по зору, дуже погано бачить, і те лише одним оком з близької відстані. Після незаконного заволодіння її квартирою засуджений ОСОБА_8 примусив її виселиться, заявляючи, що вона більше не має права на квартиру.

Допитаний в суді першої та апеляційної інстанції свідок ОСОБА_12 зазначав, що часто сварився з потерпілою ОСОБА_5, яка є його матір'ю. Через те, що на її думку він не доглядав за нею, потерпіла стала шукати людей, які за нею наглядатимуть і забезпечать її старість. При цьому говорила, що перепише на цю людину квартиру, оскільки він поганий син і вона не хоче надалі жити з ним і його дружиною. Він цьому не перечив. З 08.12.2005 року його мати переїхала жити до засудженого ОСОБА_8, при цьому перевезли її речі, тоді він зрозумів, що вона знайшла людину, яка буде доглядати за нею. ОСОБА_25 приблизно 25.12.-26.12.2005 року попросив, що він виписався з квартири АДРЕСА_1, на що він погодився. У подальшому йому подзвонили і сказали, що його мати втекла від ОСОБА_8 та пішла жити до її сестри ОСОБА_24 Також стверджував, що зі слів матері, засуджений ОСОБА_8 та його дружина ОСОБА_26 взялися наглядати за нею лише за те, що вона віддасть їм свою квартиру. Про отримання грошей за квартиру мова не йшла, він ніяких грошей ані від ОСОБА_8 ані від потерпілої ОСОБА_5 не отримував.

Свідок ОСОБА_24 в районному та апеляційному суді вказувала, що потерпіла ОСОБА_5 не мала бажання продавати квартиру, бо півроку як придбала її. При цьому, також вказувала, що на прикінці 2005 року потерпіла, яка є її сестрою серйозно захворіла. У кінці грудня 2005 року та сказала їй, що мешкає з сім'єю ОСОБА_8, а приблизно 14-15 січня 2006 року потерпіла ОСОБА_5 прийшла до неї додому і повідомила, що її обдурили, обікрали, не випускали з квартири, забрали її документи на квартиру. Також повідомила їй, що квартиру продавати вона не збиралася, чи підписувала документи, не пам'ятає. У сестри грошей не бачила. У квартирі, де вони разом з сином проживали були відсутні її речі.

Показання потерпілої та свідків про те, що вона мала намір укласти договір довічного утримання, а не купівлі продажу, як стверджує засуджений, обґрунтовано підтверджуються показаннями підозрюваного ОСОБА_8 від 29.04.2006 року за яким останній мав намір проживати з потерпілою ОСОБА_5 в новій великій сім'ї, тобто його сім'ї разом з потерпілою(т.1 а.с.46-49).

Такі наміри підтверджуються і послідуючими діями засудженого ОСОБА_8, який перевіз речі потерпілої ОСОБА_5 до себе додому в квартиру АДРЕСА_2, а потім зареєстрував її за вказаною адресою(т.5 а.с.183).

Окрім цього, факт того, що потерпіла ОСОБА_5 та свідок ОСОБА_12 вважали, що за потерпілою будуть доглядати та було укладено саме договір довічного утримання, а не купівлі продажу квартири свідчить і те, що даючи показання в якості підозрюваної від 24.04.2006 року ОСОБА_26 зазначала, що 18.01.2006 року, тобто після продажу квартири до них приходив син потерпілої ОСОБА_12 та передавав гроші у сумі 100 гривень для оплати комунальних послуг(т.1 а.с.53-55).

Аналіз вказаних доказів, в тому числі і показання потерпілої, свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_24, які вони давали як в суді першої інстанції та при частковому слідстві в суді апеляційної інстанції, дають колегії суддів апеляційного суду дійти висновку, що суд першої інстанції правильно дав їм оцінку про те, що потерпіла ОСОБА_5 не мала бажання укладати із засудженим ОСОБА_8 договору купівлі продажу квартири, а лише бажала укласти договір довічного утримання.

Такий висновок також ґрунтується і на наведених у вироку районного суду інших доказах.

Як встановлено в районному суді та досліджено в ході часткового судового слідства 3 серпня 2005 року потерпіла ОСОБА_5 та свідок ОСОБА_12 продали ОСОБА_27 квартиру АДРЕСА_5, житловою площею 20,1 м.кв. за ціною 89250 грн. (т.1 а.с.99).

Натомість 10 серпня 2005 року ОСОБА_5 придбала у ОСОБА_28, ОСОБА_29, ОСОБА_30, ОСОБА_31 квартиру АДРЕСА_1 за 50000 грн. (т. 1 а.с. 136).

І вже 30 грудня 2005 року, згідно договору купівлі-продажу, ОСОБА_8 придбав у ОСОБА_5 у приватну власність квартиру АДРЕСА_1 за 20 000 грн. (т.1 а.с. 139).

Такі розбіжності у вартості однієї і тієї ж квартири при її купівлі ОСОБА_5 у серпні 2005 року та її продажу у грудні 2005 року дає можливість стверджувати про явну заниженість її вартості.

Про це також свідчить висновок судової оціночно-будівельної експертизи № 667 від 28.08.2012 року, призначеної судом, за яким встановлено, що ринкова вартість квартири АДРЕСА_1 станом на 30.12.2005 року становить 107920 грн. (т.5 а.с.92-107).

Допитаний в судовому засіданні суді першої інстанції та в апеляційному суді експерт ОСОБА_32 підтвердив свій висновок зазначеної експертизи. Вказав, що при її проведенні особисто виїжджав до об'єкту, детальним чином його дослідив і встановив його вартість з використанням загальноприйнятих, офіційно затверджених методик оцінки майна.

При цьому, обгрунтовано судом зазначено у вироку суду, що висновок експерта також підтверджуються відомостями «Жовтої газети» (т.1 а.с. 189-191), а також довідкою Полтавської регіональної біржі, згідно з якою середня ринкова вартість трикімнатної квартири загальною площею 63,6 кв. м., житловою - 41,0 кв. м, що знаходиться в цегляному п'ятиповерховому будинку (3 поверх) з розташуванням в с. Супрунівка, Полтавського району та області станом на грудень 2005 року, може становити: 22 000 - 26 000 доларів США залежно від фізичного стану, стану конструктивних елементів будівлі тощо(том 3 а.с. 120).

Крім того, про відсутність наміру укладати договір купівлі продажу з боку потерпілої ОСОБА_5, який вона підписала, будучи введеною в оману з боку засудженого ОСОБА_8 також свідчить той факт, що документи необхідні для укладання договору купівлі продажу потерпілою не збиралися та не оформлялися.

Про це заперечувала сама потерпіла ОСОБА_5, вказуючи що до Бюро технічної інвентаризації про видачу витягу з реєстру прав нерухомості не зверталась та доручень з цього приводу не надавала.

Ці показання об'єктивно підтверджуються копією замовлення №1911-05 від 16.12.2005 року в якому за показаннями потерпілої стоїть не її підпис.(т.1 а.с.232).

Це об'єктивно підтверджується висновком почеркознавчої експертизи №475 від 07.07.2008 року відповідно до якого питання стосовно виконання ОСОБА_5 підпису на бланку замовлення №1911-05 від 16.12.2005 року про надання їй витягу з реєстру прав власності на нерухомість не вирішувалось в зв'язку з повною транскрипційною розбіжністю досліджуваного підпису та зразками підписів ОСОБА_5(т.2 а.с.167-169).

Аналіз вище зазначених доказів дає колегії суддів апеляційного суду можливість дійти до переконання про відсутність бажання у потерпілої ОСОБА_5 укладати договір купівлі продажу її квартири з ОСОБА_8 та стверджувати про його підписання потерпілою, будучи введеною в оману та зловживанням її довірою з боку засудженого ОСОБА_8

Посилання в апеляційних скаргах засудженого ОСОБА_8 та в його інтересах захисника ОСОБА_10 і підтримання цих доводів в суді апеляційної інстанції з боку захисників ОСОБА_6 і ОСОБА_7 про те, що між потерпілою ОСОБА_5 та засудженим ОСОБА_8 був укладений договір купівлі продажу квартири, який оснований на добровільній волевиявленості сторін, а також те, що потерпіла вміло використовує свої вади зору в корисливих цілях, а насправді вільно читає документи та газети без окулярів є неспроможними.

Такі доводи спростовуються вище наведеними доказами, які вказують саме на те, що засуджений ОСОБА_8 використовуючи давні довірливі та добросусідські відносини, скориставшись тимчасовою непрацездатністю потерпілої, яка є інвалідом 1 групи по зору та потребувала догляду в зв'язку з її хворобою та погіршенням стосунків з рідним сином ОСОБА_12 спочатку запросив її тимчасово пожити в своєму будинку за адресою: АДРЕСА_2, а потім запропонував їй укласти з ним договір довічного утримання при умові, що її квартира перейде в його власність лише після її смерті, з чим вона погодилась, проте ввівши її в оману та зловживаючи її довірою уклав договір купівлі продажу, вчинивши таким чином шахрайські дії.

Посилання засудженого про використання потерпілою стану здоров'я з корисливою метою є неспроможними.

При цьому суд першої інстанції ретельно перевірив ці доводи, які спростовуються наступними доказами.

Згідно медичної довідки серії МСЕ № 005941 від 30 січня 1996 офтальмологічної МСЕК Українського Державного НДІ МСПІ, м. Дніпропетровськ ОСОБА_5 встановлена ??1-а група інвалідності по зору безстроково (т.1 а.с. 95).

Факт наявності у потерпілої інвалідності 1-ї групи по зору підтвердила свідок лікар-офтальмолог ОСОБА_33, вказавши, що потерпіла дійсно практично позбавлена ??можливості через захворювання бачити і самостійно читати друковані тексти, якими є документи, про які мова йде вище (т.3 л.д.133, т.4 л.д.194).

Відповідно висновку комісійної судово-медичної експертизи № 137, від 21.12.2009 року, у ОСОБА_5 встановлена ??міопія високого ступеня обох очей зі змінами на очному дні. Ознак симуляції захворювання зорового апарата не виявлено (т.4 л.д.100-110).

Посилання в апеляційних скаргах засудженого та в його інтересах адвоката ОСОБА_10 про відсутність в його діях складу злочину, який йому інкримінується, що підтверджується неодноразовим закриттям стосовно нього кримінальної справи за заявами потерпілої ОСОБА_5 також є безпідставними.

Так дійсно, колегія суддів встановила, що зазначена кримінальна справа порушена ще 6 березня 2006 року прокурором Полтавського району за ч. 2 ст. 190 КК України та за фактом заволодіння чужим майном шляхом обману при укладенні договору купівлі - продажу 30.12.2005 року належної ОСОБА_5 квартири АДРЕСА_1( т. 1 а. с. 1).

Вказана кримінальна справа в подальшому неодноразово закривалась провадженням за відсутністю в діях ОСОБА_8 складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України за заявами потерпілої, однак зазначені постанови скасовувалися прокурором Полтавського району чи його заступником.

Зокрема, 30.12.2006 року справу було закрито на підставі п.2 ст. 6 КПК України ( в ред. 1960 року ), оскільки слідчим встановлено, що під час підписання договору купівлі - продажу між ОСОБА_5 та ОСОБА_8 склалися цивільно правові відносини, які не були виконані в обумовлений час, а тому в діях останнього відсутній склад злочину, передбачений ст. 190 ч. 2 КК України, однак 10.05.2007 року зазначена постанова була скасована прокурором Полтавського району.

30.10.2007 року кримінально справа вдруге була закрита провадженням за тими ж підставами та мотивами, при цьому слідчий послався на наявність цивільно правові відносини та неодноразові звернення з письмовими заявами про закриття справи потерпілої ОСОБА_5, однак 18.02.2008 року зазначена постанова була скасована заступником прокурора Полтавського району( т. 1 а. с. а. с. 210, 212, 234, 243).

Із матеріалів справи вбачається, що дійсно 27.11.2006 року, 28.11.2006 року, 29.11.2006 року, 22.12.2006 року потерпіла подавала письмові заяви про закриття кримінальної справи в яких вказували, що в дійсності була домовленість про продаж її квартири, моральна шкода і матеріальні збитки їй відшкодовано, а вказані заяви написані « при здоровому розумі і твердій пам'яті»(т. 1 а. с. 207, 209, т. 2 а. с. 28, 29, 30).

Проте, потерпіла ОСОБА_5 будучи допитаною в суді апеляційної інстанції повідомила, що ці заяви дійсно були написані нею, але під тиском з боку засудженого ОСОБА_8, та погоджується з тим, що ці постанови про закриття кримінальної справи були скасовані.

Твердження апелянтів про те, що суд першої інстанції не взяв до уваги і показання допитаної в якості свідка нотаріуса ОСОБА_15, яка на досудовому слідстві і в суді підтвердила, що ОСОБА_8 та ОСОБА_5 прийшли до неї разом укласти саме договір купівлі-продажу квартири, були ознайомлені з проектом договору, при цьому ОСОБА_5 поводилась абсолютно адекватно, ніякого психічного чи фізичного тиску на неї не чинилось, всі документи потерпіла читала самостійно і задавала питання, отримувала відповіді, сама відповідала на поставлені нотаріусом питання, а тому укладення угоди відбувалося у відповідності до вимог чинного законодавства також не заслуговує на увагу.

З матеріалів кримінальної справи встановлено, що достовірність показань свідка ОСОБА_15 ретельно перевірялась органами досудового слідства, і за наслідками перевірки встановлено, що нотаріальні дії 30.12.2005 року нею вчинялися у відповідності до вимог чинного законодавства, а тому в її діях відсутні ознаки злочинів, передбачених ст.ст. 364, 366, 367 КК України(т.3 а.с. 122).

Не ставлячи під сумнів законності постанови слідчого, колегія суддів відмічає, що зазначена постанова про відмову в порушенні кримінальної справи стосовно нотаріуса ОСОБА_15 заінтересованими особами не оскаржена, а тому була чинною на момент ухвалення вироку та є чинною на даний час.

При цьому, колегія суддів ще раз відмічає, що саме дії засудженого ОСОБА_8, який використовуючи давні довірливі та добросусідські відносини, скориставшись тимчасовою непрацездатністю потерпілої, яка є інвалідом 1 групи по зору та потребувала догляду в зв'язку з її хворобою та погіршенням стосунків з рідним сином ОСОБА_12 спочатку запросив її тимчасово пожити в своєму будинку за адресою: АДРЕСА_2, а потім запропонував їй укласти з ним договір довічного утримання при умові, що її квартира перейде в його власність лише після її смерті, з чим вона погодилась, були направлені на вчинення шахрайських дій по відношенню до потерпілої, яка була введена в оману та зловживаючи її довірою повідомив нотаріусу про бажання укласти договір купівлі продажу квартири.

Проте, що потерпіла була введена в оману з боку засудженого ОСОБА_8, який скориставшись її станом вказує і покладений судом першої інстанції в обґрунтування доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні ним злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, висновок судово-психологічної експертизи № 602 від 21.09.2009 року згідно якого, ОСОБА_5 при підписанні договору 30.12.2005 року знаходилася в негативному фізичному стані, усвідомлювала цей документ як договір довічного утримання та вважала, що цей документ не є актом відчуження права власності на її квартиру.

Фіксованість потерпілої на власних переживаннях суттєво зменшило її можливості для всебічного і об'єктивного ( критичного ) аналізу дійсності та прогнозованих функцій, призвело до неповноти розуміння змісту підписаного договору купівлі - продажу та усвідомлення наслідків цього правового акту.

ОСОБА_5 не була спроможна в повній мірі вільно і усвідомлено приймати рішення про укладення угоди від 30.12.2005 року і реалізовувати його своїми діями, в повній мірі усвідомлювати фактичний зміст своїх дій і їх наслідків, в повній мірі прогнозувати наслідки своїх дій, усвідомлено приймати рішення, адекватне ситуації підписання договору і в повній мірі усвідомлено реалізовувати його(т. 4 а. с. 22 -33).

Колегія суддів апеляційного суду також звертає увагу на той факт, що постановою від 28.03.2011 року Октябрським районним судом м. Полтави провадження по кримінальній справі щодо обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.2 ст.190 КК України було закрито у зв'язку із спливом строків давності, а ухвалою апеляційного суду від 19.05.2011 року цю постанову було залишено без зміни. Проте, ні ОСОБА_8 ні його захисниками не було оскаржено вказані судові рішення ні до апеляційної інстанції ні до касаційної інстанції, і лише за касаційною скаргою потерпілої ОСОБА_5 ці судові рішення були скасовані.

Крім того, доводи апелянтів, якими вони піддають сумніву і висновки судово-оціночної-будівельної експертизи Ц№ 667 від 28.10.2012 року, оскільки під час її проведення не враховано, що станом на 30.12.2005 року у вказаній квартирі не працювала система опалення, відсутній ремонт, що впливає на ринкову вартість квартири, також не заслуговують на увагу.

Такі заяви засудженого ОСОБА_8 та його захисників спростовуються, як показаннями потерпілої ОСОБА_5 за якими встановлено, що дійсно як вона зазначала в квартири було прохолодно, але система опалення працювала, так і довідкою КП ЖКК с. Супрунівка, Полтавського району від 04.06.2013 року, згідно якої в грудні 2005 року опалення в зазначену квартиру поставлялося і було припинено лише 16.10.2008 року (т.6 л.д.131).

Інших доказів ані засудженим ані захисниками, ні суду першої інстанції ні апеляційній інстанції надано не було.

Таким чином, судом правильно встановлено, що засуджений ОСОБА_8 шляхом обману та зловживання довірою схилив потерпілу до підписання договору купівлі-продажу зазначеної квартири, внаслідок чого, заволодів нею, тобто вчинив злочин, передбачений ч.4 ст.190 КК України шахрайство, вчинене в особливо великих розмірах.

Суд першої інстанції у відповідності до ст.65 КК України врахував всі обставини, що пом'якшують і обтяжують покарання та особу підсудного, який раніше не судимий, характеризується посередньо, його сімейний стан, один з синів, є інвалідом по зору, був біженцем, має поганий стан здоров'я.

А тому суд, вірно з урахуванням вищевикладеного, а також конкретних обставин даної справи, у тому числі значного терміну, що сталося з моменту вчинення злочину - більше 9 років, а також того, що потерпіла після укладання угоди тривалий час все ж проживала зі своїм сином у спірній квартирі, і на даний час не втрачена можливість повернення квартири, яка знаходиться під арештом, дійшов висновку, що ОСОБА_8 необхідно призначити, передбачене санкцією ч.4 ст.190 КК України мінімальне покарання у вигляді позбавлення волі із звільненням від відбування покарання та встановленням іспитового строку.

Таке покарання буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Крім цього, як вбачається з ухвали ВССУ від 4.11.2014 року підставою для скасування ухвали апеляційного суду Полтавської області від 15.05.2014 року стало неправильне застосування кримінального та істотне порушення вимого кримінально-процесуального законів відповідно до п.п.1,2 ч.1 ст.398 КПК України в редакції 1960 року.

Відповідно до ст. 400 КПК України в редакції 1960 року після скасування вироку, постанови чи ухвали справа підлягає розгляду у відповідності з вимогами глав 23-30 цього Кодексу.

Посилення покарання або застосування закону про більш тяжкий злочин при новому розгляді справи судом першої інстанції або апеляційним судом допускається тільки за умови, що вирок було скасовано за м'якістю покарання або у зв'язку з необхідністю застосування закону про більш тяжкий злочин за поданням прокурора або за скаргою потерпілого чи його представника, а також коли при новому розслідуванні справи буде встановлено, що обвинувачений вчинив більш тяжкий злочин, або коли збільшився обсяг обвинувачення.

Виходячи з наведеного, подані апеляційні скарги прокурора та потерпілої ОСОБА_5 із внесеними доповненнями про скасування вироку, постановлення нового і призначення більш суворої міри покарання не підлягають до задоволення.

Керуючись ст.ст. 362, 365, 366, 379 КПК України (в ред. 1960 року) колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 18 червня 2013 року стосовно засудженого ОСОБА_8 залишити без зміни, а апеляційні скарги прокурора прокуратури Полтавського району, потерпілої ОСОБА_5, засудженого ОСОБА_8 та в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_10 - без задоволення.

С У Д Д І :

Давиденко Е.В. Томилко В.П. Харлан Н.М.