Постанова № 4393713, 29.01.2009, Харківський окружний адміністративний суд

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

 Харків

 29.01.2009 р. № 2а-24857/08/2070

Харківський окружний адміністративний суд у складі :

головуючого судді - Чалого І.С.,

суддів - Бартош Н.С, Данилової М.В.

при секретарі судового засідання Вороніній І.О.,

за участю представників сторін:

позивача -ОСОБА_1

відповідача - ОСОБА_2,ОСОБА_3.,ОСОБА_4ОСОБА_5., ОСОБА_6 ОСОБА_7.,

третьої особи - ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Проектно-будівельна компанія "Вертикаль" до державної податкової інспекції в Московському районі міста Харкова, третя особа товариство з обмеженою відповідальністю "ВФ "Харківелектромонтаж" про скасування податкового повідомлення-рішення

В С Т А Н О В И В:

Позивач звернувся з адміністративним позовом, в якому просить визнати недійсними податкове повідомлення - рішення ДПІ у Московському районі міста Харкова від 28 жовтня 2008 року № 0003891702/0, яким ТОВ «ПБК «Вертикаль» визначено податкове зобов'язання по податку з доходів фізичних осіб за основним платежем 93762199 грн., за штрафними санкціями 267392684 грн. та рішення ДПІ у Московському районі міста Харкова про застосування штрафних (фінансових) санкцій від 28.10.2008 року № 0001752302/0 ТОВ «ПБК «Вертикаль» визначено суму штрафних (фінансових) санкцій 133113810,32 грн.

Обґрунтовуючи позов позивач зазначає, що за результатами проведення виїзної планової перевірки Товариства з обмеженою відповідальністю «Проектно-будівельна компанія «Вертикаль» (надалі ТОВ «ПБК «Вертикаль») був складений акт перевірки № 4729/23/32948799 за наслідками якого винесені оскаржувані рішення. Позивач зазначає, що під час проведення планової виїзної перевірки підприємства та оформлення її результатів відповідачем припущено численні порушення вимог законодавчих та нормативних актів. Прийняті за результатами перевірки податкове повідомлення-рішення та рішення про застосування штрафних (фінансових) санкцій є такими, що суперечать ЗУ «Про податок з доходів фізичних осіб», ст. 61 Конституції України.

Під час розгляду справи позивач залучив до її матеріалів доповнення до позовної заяви, які прийняті до спільного розгляду.

У судовому засіданні позивач наполягає на задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Відповідач у запереченнях на адміністративний позов та представник відповідача у судовому засіданні проти позову заперечує, посилаючись на невідповідність доводів позивача дійсним обставинам справи. Відповідач зазначає, що на підтвердження укладення угод з ТОВ «Укрбудтрейд» та ПП «Фінансовий радник» позивачем не надано документів; відсутність повноважень посадових осіб ДПІ на перевірку документів позивача, вилучених у рамках кримінальної справи; правомірність проведення перевірки та відсутність порушень при оформленні її результатів.

Третя особа підтримує доводи позовної заяви, залучила до матеріалів справи акт виїзної позапланової перевірки ДПІ у Московському районі м. Харкова з питань правових відносин ТОВ «ВФ «Харківелектромонтаж» з ТОВ «ПБК «Вертикаль» за період з 27.10.2006 року по 30.06.2008 року № 6701/18/34632125 від 28.11.2008р. та первинні документи фінансово-господарської діяльності з позивачем. Ґрунтуючи свою позицію третя особа зазначає, що зазначені документи, і зокрема акт, складений безпосередньо відповідачем у справі повністю спростовує висновки акту перевірки ТОВ «ПБК «Вертикаль» № 4729/23/32948799 про нікчемність договорів, укладених підприємством позивача.

Дослідивши матеріали справи, у їх сукупності та заслухавши представників сторін, судом встановлено наступне:

Податковим повідомленням - рішенням ДПІ у Московському районі міста Харкова від 28 жовтня 2008 року № 0003891702/0 ТОВ «ПБК «Вертикаль» за порушення пп..6.3.2 п. 6.3 ст. 6, пп. 6.3.3 (е) п.6.3 ст.6, пп.. 9.10.2 п. 9.10 ст.9, пп. 9.10.3 п. 9.10 ст.9 Закону України № 889-ІV від 22.05.2003 року «Про податок з доходів фізичних осіб» визначено податкове зобов'язання по податку з доходів фізичних осіб за основним платежем 93762199 грн., за штрафними санкціями 267392684 грн. Всього: 361154883 грн.

Рішенням ДПІ у Московському районі міста Харкова про застосування штрафних (фінансових) санкцій від 28.10.2008 року № 0001752302/0 ТОВ «ПБК «Вертикаль» за порушення п. 2.11 «Положення про ведення касових операцій в національній валюті в Україні», затвердженої постановою Правління Національного банку України від 13.12.2004 року за № 637 зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 13.01.2005 року за № 40/10320 із змінами та доповненнями, визначено суму штрафних (фінансових) санкцій 133113810,32 грн.

Зазначені рішення винесені на підставі акту ДПІ у Московському районі м. Харкова від 08.10.2008 року № 4729/23/32948799.

Відповідно акту ДПІ у Московському районі м. Харкова від 08.10.2008 року № 4729/23/32948799 про результати виїзної планової перевірки ТОВ «ПБК Вертикаль» на підприємстві ТОВ «ПБК «Вертикаль» проводилася виїзна планова перевірка з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.04.2006 року по 30.06.2008 року. Перевірка проводилася відповідачем у термін з 20.08.2006 року по 01.10.2008 року.

Зазначена обставина засвідчена актом № 4729/23/32948799, копія якого міститься у матеріалах та п. 2.1. якого містить строк проведення перевірки.

Вступною частиною зазначеного акту (п.1.) встановлено, що на підставі ч. 1 ст. 11-1 ЗУ «Про державну податкову службу в Україні», направлення № 915 від 20.08.2008 року та № 1051 від 17.09.2008 року, виданого відповідачем планова перевірка ТОВ «ПБК «Вертикаль» відповідно до плану-графіку проведення документальних перевірок суб'єктів господарювання, проведена планова виїзна документальна перевірка фінансово - господарської діяльності з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства Товариства з обмеженою відповідальністю «Проектно-будівельна компанія «Вертикаль» за період з 01.04.2006 року по 30.06.2008 року. Відповідно до затвердженого плану перевірки, зазначена перевірка здійснена такими посадовими особами: головним державним податковим ревізором-інспектором відділу проведення податкового аудиту платників податків управління податкового контролю юридичних осіб Державної податкової інспекції у Московському районі м. Харкова ОСОБА_9, головним державним податковим ревізором-інспектором відділу контрольно-перевірочної роботи управління оподаткування фізичних осіб ОСОБА_3, головним державним податковим ревізором-інспектором відділу податкового аудиту окремих платників податків управління податкового контролю юридичних осіб Державної податкової адміністрації Харківської області ОСОБА_4

Відповідно доводів позовної заяви в ході проведення виїзної планової перевірки відповідачем було встановлено, що між ТОВ «ПБК «Вертикаль» та ТОВ «Укрбудтрейд», ПП «Фінансовий радник» існували правовідносини, і цей факт повністю відображений у акті ДПІ № 4729/23/32948799, що є в силу положень Наказу ДПА України № 327 від 10.08.2005р., зареєстрованого в МЮ України 25.08.2005р. № 925/11205 «Про затвердження порядку оформлення результатів невиїзних документальних, виїзних планових та позапланових перевірок з питань дотримання податкового, валютного та іншого законодавства» носієм доказової інформації.

Ґрунтуючи позов ТОВ «ПБК «Вертикаль» зазначає, що відсутність письмових документів на момент перевірки не доводить відсутність господарської діяльності позивача із вказаними контрагентами, фактично суми, видані ОСОБА_10 для виконання цивільно - правових угод не є у розумінні Закону доходом, оскільки повністю були використані ОСОБА_10 на виконання усних договорів з ТОВ «Укрбудтрейд» та ПП «Фінансовий радник», і такі договори повністю узгоджуються із змістом усних угод, унормованим статтею 206 Цивільного Кодексу України.

Суд зазначає, що порядок здійснення органами державної податкової служби України планових та позапланових перевірок врегульований Законом України «Про державну податкову службу в Україні».

Матеріалами справи встановлено, що планова виїзна перевірка ТОВ «ПБК «Вертикаль» проводилася посадовими особами ДПІ у Московському районі м. Харкова на підставі направлень № 915 від 20.08.08р., № 1051 від 17.09.08р., виданих відповідачем та відповідно до затвердженого Плану-графіка проведення документальних перевірок суб'єктів господарювання на ІІІ квартал 2008 року.

Згідно Протоколу обшуку від 17 вересня 2008 року, що міститься у матеріалах даної справи, під час проведення планової перевірки підприємства позивача Слідчим відділом управління податкової міліції ДПА у Харківській області у рамках кримінальна справи була проведена виїмка первинних документів фінансово - господарської діяльності ТОВ «ПБК «Вертикаль». Суд вважає необхідним відмітити, що відповідачем не надано відомостей в межах якої конкретно кримінальної справи проведена виїмка документів підприємства позивача, що знаходилося в стадії планової виїзної перевірки органом Державної податкової служби України - ДПІ у Московському районі міста Харкова.

Згідно висновків акту № 4729/23/32948799 позиція ДПІ у Московському районі міста Харкова про наявне неутримання податку з доходів фізичних осіб з доходу, отриманого внаслідок неповернення коштів, отриманих під звіт та перевищення строків використання виданої під звіт готівки ґрунтується на ненаданні доказів виконання усних договорів. Актом визначено, що ТОВ «ПБК «Вертикаль» самостійно не утриманий податок з доходів фізичних осіб та не стягнений штраф відповідно до пп.9.10.1 п.9.10 ст.9 Закону України від 22.05.2003 № 889-ІУ "Про податок з доходів фізичних осіб" зі змінами та доповненнями. За результатами перевірки донараховано податку з доходів фізичних осіб із сум, отриманих під звіт та не повернутих у встановлені терміни у сумі 93762014,34 грн. та застосований штраф у розмірі 78968286,19 грн.

ТОВ «ПБК «Вертикаль» в порушення п. п. 9.10.1 п. 9.10 ст. 9 Закону України від 22.05.2003 № 889-ІУ "Про податок з доходів фізичних осіб" зі змінами та доповненнями додатково нарахований податок з доходів фізичних осіб за період з квітня 2006 р. по червень 2008 р. на виплати готівкових коштів під звіт, які не підтверджені відповідними первинними документами.

Суд не може погодитися з висновками зазначеного акту перевірки, оскільки відповідно до п.6.2 "Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку", затвердженого наказом Міністерства фінансів України 24.05.1995 № 88, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 05.06.1995 № 168/704 первинні документи та облікові регістри, що пройшли обробку, бухгалтерські звіти і баланси до передачі їх до архіву підприємства, установи повинні зберігатися в бухгалтерії у спеціальних приміщеннях або зачинених шафах під відповідальністю осіб, уповноважених головним бухгалтером.

В ході судового розгляду справи позивач наполягає, що авансові звіти за квітень 2006 р. - червень 2008 р. були вилучені Слідчим відділом податкової міліції ДПА в Харківській області 17.09.2008 р. в ході проведення обшуку, що відбувся під час проведення планової перевірки ТОВ «ПБК «Вертикаль» у рамках кримінальної справи, відомостей щодо якої матеріали даної справи не містять.

Щодо поновлених документів підприємством відповідні заходи не проведені. В ході проведення перевірки фахівцям органу державної податкової служби вказані документи надані не були, оскільки, як то вбачається з матеріалів справи - термін вилучення первинних документів фактично співпав з часом проведення відповідачем планової перевірки. Зазначена істотна обставина справи підтверджена протоколом обшуку від 17.09.2008 р. СВ ПМ ДПА в Харківській області.

Судом встановлено, що 17.09.2008 р. СВ ПМ ДПА в Харківській області в ході проведення обшуку, були вилучені первинні бухгалтерські документи ТОВ «ПБК «Вертикаль».

Суд зазначає, що в порушення ст.ст. 188, 189 КПК України належний опис вилучених в ході обшуку бухгалтерських документів ТОВ «ПБК «Вертикаль» складений не був.

Суд погоджується з твердженням позивача, що він не мав часу для вчинені всіх необхідних дій для відновлення вилучених первинних документів у відповідності до положень п.6.10 «Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку» затвердженому наказом Міністерства фінансів України 24.05.1995 року № 88, оскільки вилучення було здійснено 17.09.2008 р., тобто в термін часу з 20.08.08 р. по 01.10.08 р., коли фактично проводилась перевірка. При цьому суд зазначає, що в Акті перевірки, стосовно терміну перевірки, є помилка, та вказаний строк перевірки з 20.08.2006 року по 01.10.2008 року.

Суд аналізуючи положення Закону України від 22.05.2003 № 889-ІУ "Про податок з доходів фізичних осіб" (зі змінами та доповненнями) приходить до висновку, що він не містить підстав у відповідності до яких визначається порядок визнання документів зниклими та порядок їх відновлення, цей порядок визначається «Положенням про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку» затвердженим наказом Міністерства фінансів України 24.05.1995 року № 88, зареєстрованим в Міністерстві Юстиції України 05.06.1995 року № 168/704.

В цьому випадку у відповідності до положення п.п. 4.4.1 п. 4.4 ст. 4 Закону України № 2181 у разі коли норма закону чи іншого нормативно-правового акта, виданого на підставі закону, або коли норми різних законів чи різних нормативно-правових актів припускають неоднозначне (множинне) трактування прав та обов'язків платників податків або контролюючих органів, внаслідок чого є можливість прийняти рішення на користь як платника податків, так і контролюючого органу, рішення приймається на користь платника податків. Виходячи з вище викладено суд приходить до висновку, що ДПІ у Московському районі податкове зобов'язання з податку з громадян та податку з доходів фізичних осіб за період з квітня 2006 р. по червень 2008 р. донараховано без належних правових підстав.

Крім того, суд не може погодитися з висновками відповідача, викладеними в акті перевірки № 4729/23/32948799 оскільки в силу статті 204 Цивільного кодексу України N 435-IV правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Жодним з чинних на сьогодні нормативних та законодавчих актів України не передбачено автоматичної недійсності усних правочинів, виконаних в момент їх укладення. Отже за змістом статті 204 ЦК України такі правочини є правомірними, оскільки їх недійсність прямо не встановлена законом. При цьому доказів визнання їх недійсними матеріали даної справи не містять.

В силу ч. 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Враховуючи наведене суд не приймає, як такі, що не ґрунтуються на ЗУ «Про державну податкову службу в Україні» та Конституції України доводи відповідача про відсутність договірних правовідносин підприємства позивача з ТОВ «Укрбудтрейд» та ПП «Фінансовий радник» з посиланням на результати проведення планової виїзної перевірки.

Пунктом 1.2. статті 1 Закону України «Про податок з доходів фізичних осіб» N 889-IV визначено, що дохід - це сума будь-яких коштів, вартість матеріального і нематеріального майна, інших активів, що мають вартість, у тому числі цінних паперів або деривативів, одержаних платником податку у власність або нарахованих на його користь, чи набутих незаконним шляхом у випадках, визначених підпунктом 4.2.16 пункту 4.2 статті 4 цього Закону, протягом відповідного звітного податкового періоду з різних джерел як на території України, так і за її межами.

Статтями 316-317 Цивільного кодексу України N 435-IV унормовано поняття права власності та його зміст. Так правом власності є право особи на річ (майно), яке вона здійснює відповідно до закону за своєю волею, незалежно від волі інших осіб. Власникові належать права володіння, користування та розпоряджання своїм майном.

В силу п. 9.10 статті 9 Закону України «Про податок з доходів фізичних осіб» N 889-IV оподаткування сум надміру витрачених коштів, отриманих платником податку на відрядження або під звіт та не повернутих у встановлений строк. Згідно п. 9.10.1. статті 9 Закону податковим агентом платника податку при оподаткуванні сум, отриманих на відрядження або під звіт, не повернутих таким платником податку протягом встановленого підпунктом 9.10.3 цього пункту строку, є особа, що надала такі суми, а саме: а) на відрядження у сумі перевищення над сумою витрат платника податку на таке відрядження, розрахованою згідно з підпунктом 5.4.8 пункту 5.4 статті 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»; б) під звіт для здійснення окремих цивільно-правових дій від імені та за рахунок особи, що їх надала, у сумі перевищення над сумою фактичних витрат платника податку на здійснення таких дій.

Отже обставини з якими Закон пов'язує підстави нарахування та утримання податку з надміру витрачених коштів, отриманих платником податку під звіт - це неповернення платником податку у касу або на банківський рахунок особи, що їх надала - надміру витрачених коштів.

Судовим розглядом справи встановлено, що суми, отримані співробітником підприємства позивача ОСОБА_10 під звіт - не одержані платником податку у власність, не нараховані на його користь, чи є набутими незаконним шляхом. Крім цього доказів надмірного витрачання коштів з боку працівника підприємства позивача ОСОБА_10. матеріали справи не містять. Таким чином, грошові кошти, одержані ОСОБА_10, не можуть бути об'єктом оподаткування у розумінні Закону України від 22.05.2003 № 889-ІУ "Про податок з доходів фізичних осіб" (зі змінами та доповненнями), оскільки не є доходом ОСОБА_10. Відповідно, у податкового органу були відсутні фактичні та правові підстави для визначення позивачеві податкового зобов'язання з податку з доходів фізичних осіб. Суд зазначає, що у разі виявлення податковим органом порушення юридичною особою норм з регулювання обігу готівки у національній валюті, що встановлюються Національним банком України, в тому числі щодо видачі готівкових коштів під звіт відповідній особі та щодо звітування за отриманими сумами цією особою, до юридичної особи мають бути застосовані фінансові санкції у вигляді штрафу, що передбачено статтею 1 Указу Президента України «Про застосування штрафних санкцій за порушення норм з регулювання обігу готівки» № 436/95 від 12.06.1995р.

Крім того, відповідно до ч.1, ч.4 ст.70 КАС України, належними є докази, які містять інформацію щодо предмету доказування. Обставини, які за законом повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися ніякими іншими засобами доказування, крім випадків, коли щодо таких обставин не виникає спору.

При цьому чи є фактичне перевищення суми, виданої ОСОБА_10 під звіт підприємством над сумою фактичних витрат працівника ТОВ «ПБК «Вертикаль» ДПІ у Московському районі м. Харкова не досліджувалося та у рамках проведення перевірки підприємства не з'ясовувалося.

Відповідно до ч. 2 ст. 71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень, обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову. Відповідач же не довів суду, що суми грошових коштів, отриманих працівником ТОВ «ПБК «Вертикаль» під звіт є сумами надміру витрачених коштів, тобто об'єктом оподаткування у розумінні п.п. б п. 9.10 статті 9 Закону України «Про податок з доходів фізичних осіб» N 889-IV. При цьому суд враховує встановлену під час розгляду даної справи, обставину вилучення у ТОВ «ПБК «Вертикаль» первинних документів фінансово-господарської діяльності безпосередньо під час проведення планової перевірки підприємства позивача.

Також слід відмітити, що порядок застосування штрафних санкцій за порушення норм регулювання обігу готівки визначений Указом Президента України, в якому встановлено, що у разі порушення юридичними особами всіх форм власності, фізичними особами - громадянами України, іноземними громадянами та особами без громадянства, які є суб'єктами підприємницької діяльності, а також постійними представництвами нерезидентів, через які повністю або частково здійснюється підприємницька діяльність, норм з регулювання обігу готівки у національній валюті, що встановлюються Національним банком України, до них застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафу за перевищення встановлених лімітів залишку готівки в касах - у двократному розмірі сум виявленої понадлімітної готівки за кожний день. При цьому штрафні санкції застосовуються органами державної податкової служби на підставі матеріалів проведених ними перевірок і подань державної контрольно-ревізійної служби, фінансових органів та органів Міністерства внутрішніх справ України в установленому законодавством порядку та в розмірах, чинних на день завершення перевірок або на день одержання органами державної податкової служби зазначених подань.

Як вбачається з матеріалів справи, перевіряючими не досліджувалося перевищення встановленого ліміту залишку готівки в касі за кожний день, в якому таке порушення відбувалося. Також не вказано які операції по видачі готівки відображалися в касовій книзі підприємства. Тобто дані висновки були зроблені без дослідження обов'язкових у даному випадку документів та без достатніх правових підстав.

Згідно з ч.1 ст.238 Господарського кодексу України, за порушення встановлених законодавчими актами правил здійснення господарської діяльності до суб'єктів господарювання можуть бути застосовані уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування адміністративно-господарські санкції, тобто заходи організаційно-правового або майнового характеру, спрямовані на припинення правопорушення суб'єкта господарювання та ліквідацію його наслідків.

Таким чином, штрафні санкції за порушення норм з обігу готівки є адміністративно-господарськими санкціями, застосування яких зумовлено крім доведення вини також і строками, передбаченими статтею 250 Господарського кодексу України, відповідно до якої адміністративно-господарські санкції можуть бути застосовані до суб'єкта господарювання протягом шести місяців з дня виявлення порушення, але не пізніше як через один рік з дня порушення цим суб'єктом встановлених законодавчими актами правил здійснення господарської діяльності, крім випадків, передбачених законом.

Як вбачається з висновків Акту ДПІ у Московському районі м. Харкова від 08.10.2008 року № 4729/23/32948799, податкові зобов'язання та штрафні санкції нараховані ТОВ «ПБК «Вертикаль» за період з квітня 2006 р. по червень 2008 р.

Таким чином, при проведенні перевірки та застосуванні санкцій за результатами перевірки контролюючий орган не дотримався вищевказаних вимог закону стосовно строків застосування санкцій.

За таких обставин судова колегія вказує про неправомірність прийняття контролюючим органом оскаржуваних рішень.

В силу обов'язкового припису норми процесуального права, що унормований частиною 2 статті 71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Відповідач не довів правомірність прийнятих спірних рішень, не надав суду доказів в обґрунтування своїх доводів про правомірність проведення перевірки та правильність оформлення її результатів.

Крім того, відповідно до ч.1, ч.4 ст.70 КАС України, належними є докази, які містять інформацію щодо предмету доказування. Обставини, які за законом повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися ніякими іншими засобами доказування, крім випадків, коли щодо таких обставин не виникає спору. Суд не приймає доводи відповідача, викладені у письмових поясненнях за підписом представника відповідача ОСОБА_13. з посиланням на пояснення громадянина ОСОБА_11 та громадянина ОСОБА_12 який 25.03.2008 року призначений арбітражним керуючим ТОВ «Укрбудтрейд» виходячи з наступного:

Приписи статті 19 Конституції України зобов'язують відповідача - суб'єкта владних повноважень діяти виключно на підставі, у межах повноважень і способом, передбаченим Конституцією і законами України.

Але доводи відповідача з посиланням на опитування громадянина ОСОБА_11 та громадянина ОСОБА_12 який призначений арбітражним керуючим ТОВ «Укрбудтрейд», пояснення яких відповідач наводить у якості заперечень проти позовних вимог були отримані 11 вересня 2008 року. Матеріалами справи встановлено, що зазначені пояснення були відібрані та отримані не посадовими особами ДПІ у Московському районі м. Харкова - тобто особами, що безпосередньо приймали участь у плановій перевірці підприємства позивача, а працівником слідчого відділу управління податкової міліції ДПА в Харківській області - старшим слідчім податкової міліції, що участі у проведенні планової перевірки ТОВ «ПБК «Вертикаль» не приймав і про участь якого у жодному документі не зазначено. Натомість стаття 11-1 пункт 14 Закону України «Про державну податкову службу в Україні» містить чітку заборону участі працівників податкової міліції у проведенні планових та позапланових виїзних перевірок платників податків, що проводяться органами державної податкової служби України, якщо такі перевірки не пов'язані з веденням оперативно-розшукових справ або розслідуванням кримінальних справ, порушених стосовно таких платників податків (посадових осіб платників податків), що знаходяться в їх провадженні.

Матеріалами даної справи встановлено, що у даному випадку згідно направлення на перевірку здійснювалася звичайна планова виїзна перевірка платника податків - ТОВ «ПБК «Вертикаль», а не перевірка з підстав заведення оперативно розшукової справи чи порушення кримінальної справи, що свідчить про безпідставність позиції податкового органу у даній адміністративній справі. Колегія суддів вважає необхідним відмітити, що відповідачем не надано жодних відомостей в межах якої кримінальної справи слідчим податкової міліції були відібрані пояснення, хто уповноважував його здійснювати такі заходи.

Зважаючи на те, що у матеріалах даної адміністративної справи відсутні докази того, в межах якої конкретно кримінальної справи відібрані дані пояснення, або за чиїм дорученням на здійснення таких заходів, та крім того відсутні дані: яким чином копії протоколів з кримінальної справи потрапили до представника ДПІ у Московському районі міста Харкова, - колегія суддів дійшла до висновку, що дані документи (їх копії) одержані з порушенням встановленого порядку і за межами повноважень особи, яка їх отримувала, а тому відповідно приписів пункту 3 статті 70 КАС України колегія суддів не приймає їх до уваги.

Крім цього судом встановлено, що акт ДПІ у Московському районі м. Харкова від 08.10.2008 року № 4729/23/32948799 про результати виїзної планової перевірки ТОВ «ПБК Вертикаль», копія якого міститься у матеріалах справи не відповідає вимогам Наказу Державної податкової адміністрації України «Про затвердження Порядку оформлення результатів невиїзних документальних, виїзних планових та позапланових перевірок з питань дотримання податкового, валютного та іншого законодавства» N 327, 10.08.2005р. зі змінами та доповненнями, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 25 серпня 2005 р. за N 925/11205. Та в силу п. 1.1. зазначений Порядок розроблено відповідно до вимог Закону України «Про державну податкову службу в Україні» для застосування посадовими особами органів державної податкової служби при оформленні матеріалів невиїзних документальних, виїзних планових та позапланових перевірок з питань дотримання податкового, валютного та іншого законодавства, суб'єктами господарювання - юридичними особами, їх філіями, відділеннями та іншими відокремленими підрозділами. В силу п. 2.3.3. зазначеного Наказу виявлені факти однотипних порушень та порушень, які повторюються, групуються у відомості або таблиці, що додаються до акта. Зазначені відомості або таблиці повинні містити повний перелік однотипних порушень податкового, валютного та іншого законодавства із зазначенням звітного періоду, до якого вони відносяться (назву, дату і номер документа, відповідно до якого здійснено операцію, суть операції, а також посилання на нормативно-правові акти, їх пункти і статті, положення яких порушені). Зазначені додатки повинні бути підписані перевіряючими, а також посадовими особами суб'єкта господарювання. Пунктом 2.3.4. встановлено, що не допускається відображення в акті перевірки необґрунтованих даних, а також суб'єктивних припущень перевіряючими, які не мають підтверджених доказів, та різного роду висновків щодо дій посадових осіб суб'єкта господарювання (наприклад, "приховування об'єкта оподаткування", "розкрадання", "привласнення", "описка" тощо). Судовим розглядом справи встановлено, що зазначеним вимогам акт ДПІ у Московському районі міста Харкова від 08.10.2008 року № 4729/23/32948799 про результати виїзної планової перевірки ТОВ «ПБК Вертикаль», що був підставою для винесення оскаржуваний рішень - не відповідає.

Як встановлено у справі, акт перевірки, всупереч вимогам Порядку, не містить систематизованого викладення виявлених фактів порушень, посилань на первинні або інші документи, які зафіксовані в бухгалтерському і податковому обліку. В акті (арк.с.63) є посилання на додаток № 6 до акту перевірки, який відсутній.

Зазначений акт навіть не підписаний всіма посадовими особами, що приймали участь у перевірці, як не підписані і всі додатки до акту.

Окремо невідповідність акту ДПІ у Московському районі м. Харкова від 08.10.2008 року № 4729/23/32948799 про результати виїзної планової перевірки ТОВ «ПБК Вертикаль», вимогам Наказу Державної податкової адміністрації України «Про затвердження Порядку оформлення результатів невиїзних документальних, виїзних планових та позапланових перевірок з питань дотримання податкового, валютного та іншого законодавства» N 327, 10.08.2005р., підтверджена документами, залученими до матеріалів справи третьою особою, з яких вбачається наявність тривалих господарських правовідносин між позивачем та третьою особою, натомість як Акт № 4729/23/32948799 містить припис про нікчемність угод із зазначеним підприємством. Зокрема, такий факт підтверджений висновками відповідача - ДПІ у Московському районі м. Харкова, що містяться в акті виїзної позапланової перевірки ДПІ у Московському районі м. Харкова з питань правових відносин ТОВ «Харківелектромонтаж» з ТОВ «ПБК «Вертикаль» за період з 27.10.2006 року по 30.06.2008 року № 6701/18/34632125 від 28.11.2008 р.

За таких обставин, враховуючи положення ч. 1 статті 19 Конституції України Суд приходить до висновку, що законних підстав для видання оскаржуваний податкового повідомлення - рішення ДПІ у Московському районі міста Харкова від 28 жовтня 2008 року № 0003891702/0 та Рішення ДПІ у Московському районі міста Харкова про застосування штрафних (фінансових) санкцій від 28.10.2008 року № 0001752302/0 у ДПІ у Московському районі м. Харкова - не існувало.

Виходячи з наведеного суд вважає позовні вимоги ТОВ ПБК «Вертикаль» обґрунтованими і такими, що підлягають задоволенню.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 160-166 КАС України, суд,

П О С Т А Н О В И В:

Адміністративний позов товариства з обмеженою відповідальністю "Проектно-будівельна компанія"Вертикаль" до державної полдаткової інспекції в Московському районі м.Харкова, третя особа товариство з обмеженою відповідальністю "ВФ "Харківелектромонтаж" про скасування податкового повідомлення-рішення -задовольнити в повному обсязі

Визнати недійсними податкове повідомлення - рішення №0003891702/0 та рішення про застосування штрафних фінансових санкцій №0001752302/0 від 28.10.2008 року

Постанова може бути оскаржена в Харківський апеляційний адміністративний суд через Харківський окружний адміністративний суд шляхом подачі заяви про апеляційне оскарження постанови суду в десятиденний строк з дня її проголошення, а в разі складення постанови у повному обсязі відповідно до ст. 160 КАС України -з дня складення в повному обсязі, та поданням після цього протягом двадцяти днів апеляційної скарги, або без попереднього подання заяви про апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подається у строк, встановлений для подання заяви про апеляційне оскарження.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання заяви про апеляційне оскарження, якщо таку заяву не було подано. Якщо було подано заяву про апеляційне оскарження, але апеляційна скарга не була подана у встановлений строк, постанова набирає законної сили після закінчення цього строку. У разі подання апеляційної скарги постанова, якщо її не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Головуючий суддя Чалий І.С.

Судді Бартош Н.С.

Данилова М.В.