Постанова № 43882534, 22.04.2015, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01601, м. Київ, вул. Командарма Каменєва 8, корпус 1П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

22 квітня 2015 року № 826/4015/15

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі головуючого судді Огурцова О.П., при секретарі судового засідання Берко А.О., розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу

за позовомПідприємства з іноземною інвестицією у формі товариства з обмеженою відповідальністю "Asbis Україна"до Державної податкової інспекції у Солом'янському районі Головного управління ДФС у м. Києві провизнання протиправними та скасування податкових повідомлень - рішень №0006802207 від 28.11.2014, №0006832207 від 28.11.2014, №0006822207 від 28.11.2014, №0006812207 від 28.11.2014 та №0002192206 від 28.11.2014за участю представників сторін:

від позивача: Анікєєв Ярослав Олегович, Бабій Христина Миколаївна

Опалінська Олена Валентинівна

від відповідача: Червінська Любов Володимирівна

Відповідно до частини третьої статті 160 Кодексу адміністративного судочинства України в судовому засіданні 22.04.2015 року проголошено вступну та резолютивну частини постанови.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Підприємство з іноземною інвестицією у формі товариства з обмеженою відповідальністю "ASBIS - Україна" звернулося до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Державної податкової інспекції у Солом'янському районі Головного управління ДФС у м. Києві про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень - рішень № 0006802207 від 28.11.2014, № 0006832207 від 28.11.2014, № 0006822207 від 28.11.2014, № 0006812207 від 28.11.2014 та № 0002192206 від 28.11.2014.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що висновки акту «Про результати планової виїзної перевірки Підприємства з іноземною інвестицією у формі товариства з обмеженою відповідальністю "ASBIS - Україна" з питань дотримання вимог податкового законодавства за період з 01.04.2012 по 30.06.2014, валютного та іншого законодавства за період з 01.04.2012 по 30.06.2014» № 5611/26-58-22-07-17/25274129 від 12.11.2014 р. не відповідають обставинам справи та не відповідають вимогам законодавства. У зв'язку з цим, позивач вважає, відповідно, необґрунтованими і похідні висновки в податкових повідомленнях-рішеннях та в Акті перевірки про: зменшення суми від'ємного значення об'єкта оподаткування податком на прибуток у розмірі; про збільшення суми грошового зобов'язання; про зменшення суми бюджетного відшкодування з податку на додану вартість, а тому, просить суд задовольнити його позовні вимоги в повному обсязі.

Представники позивача у судовому засіданні 22.04.2015 підтримали позовні вимоги в повному обсязі та просили суд задовольнити позов.

Відповідач проти позовних вимог заперечив, у судовому засіданні представник надав суду письмові заперечення, у яких відповідач просив відмовити у задоволенні адміністративного позову повністю. Доводи відповідача викладені в письмових запереченнях та наведені його представником під час судового засідання аналогічні доводам та висновкам викладеним в акті перевірки №5611/26-58-22-07-17/25274129 від 12.11.2014.

Представник відповідача у судовому засіданні заперечував проти позовних вимог, надав усні пояснення та просив суд відмовити у задоволенні адміністративного позову у повному обсязі.

Розглянувши подані сторонами документи і матеріали справи, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Окружний адміністративний суд м. Києва встановив наступне.

В С Т А Н О В И В:

В період з 25.09.2014 по 22.10.2014 Державною податковою інспекцією у Солом'янському районі Головного управління ДФС у місті Києві була проведена планова виїзна перевірка Підприємства з іноземною інвестицією у формі товариства з обмеженою відповідальністю "ASBIS - Україна" з питань дотримання вимог податкового законодавства, валютного та іншого законодавства за період з 01.04.2012 по 30.06.2014, перевірка проведена на підставі Наказу на проведення документальної планової виїзної перевірки №1989 від 08.09.2014 року.

Перевіркою встановлено порушення: п. 138.1, ст. 138, пп. 140.1.2 п. 140.1 ст. 140, пп. 139.1.9 п. 139.1 ст. 139 Податкового кодексу України, в результаті чого занижено податок на прибуток на загальну суму 411 800,00 грн., у тому числі: за 2013 рік - 411 800 грн. та за завищено від'ємне значення об'єкта оподаткування податком на прибуток на суму 1 738 979 грн., в тому числі по періодам: 1 півріччя 2014 року -1 738 979 грн.; п. 185.1 ст. 185, абз. «а» п. 198.1, ст. 198 Податкового кодексу України, в наслідок чого занижено податок на додану вартість на загальну суму 415 554 грн., в тому числі по періодах: за травень 2013 року - 20 892 грн., за вересень 2013 року - 46 866 грн., за березень 2014 року - 100 352 грн., за квітень 2014 року - 54 534 грн., за травень 2014 року - 192 910 грн.

За результатами перевірки складено акт від 12.11.2014 №5611/26-58-22-07-17/25274129 (надалі - Акт перевірки).

Не погоджуючись з висновками викладеними в акті перевірки позивачем подано до податкового органу заперечення, за результатом розгляду заперечень Листом від 28.11.2014 №26556/10/26-58-22-07-10 податковий орган повідомив позивача, що висновки акту перевірки залишає без змін, а заперечення позивача без задоволення.

На підставі висновків акту перевірки податковим органом прийнято податкові повідомлення - рішення: від 28.11.2014 р. №0006802207 (форма «П») зменшення суми від'ємного значення об'єкта оподаткування податком на прибуток у розмірі 1 738 979 грн.; від 28.11.2014 р. №0006832207 (форма «Р») про збільшення суми грошового зобов'язання з податку на прибуток на загальну суму 617 700 грн.( за основним платежем - 411 800 грн. та за штрафними (фінансовими) санкціями - 205 900 грн.); від 28.11.2014 р. №0006822207 (форма «Р») про збільшення суми грошового зобов'язання з податку на додану вартістю у розмірі 623 331 грн. (за основним платежем - 415 554 грн. та за штрафними (фінансовими) санкціями - 207 777 грн.); від 28.11.2014 р. №0006812207 (форма «В1») про зменшення суми бюджетного відшкодування з податку на додану вартість у розмірі 365 716 грн.; від 28.11.2014 р. №0002182206 (форма «Р») про збільшення суми грошового зобов'язання екологічного податку -170 грн. за штрафними санкціями; від 28.11.2014 р. №0002192206 (форма «Р») про збільшення суми грошового зобов'язання податку на прибуток іноземних юридичних осіб на загальну суму 26 349,93 грн. (за основним платежем - 21 079,94 грн. та за штрафними (фінансовими) санкціями - 5 269,99 грн.).

Не погоджуючись з прийнятими податковими повідомленнями-рішеннями позивачем було подано скаргу до Головного управління ДФС у м. Києві, за результатом розгляду скарги Головним управління ДФС у м. Києві прийнято рішення від 05.02.2015 №1709/10/26-15-10-05-35, яким було залишено податкові повідомлення-рішення ДПІ у Солом'янському районі ГУ Міндоходів у м. Києві від 28.11.14 №0006802207, №0006832207, №0006822207, №0006812207, №0002192206, №0002182206, збільшує суму грошового зобов'язання по податковому повідомленню-рішенню від 28.11.14 №0006812207 в частині застосування штрафних санкцій у розмірі 91429 грн., а скаргу директора позивача залишено без задоволення.

Підприємство з іноземною інвестицією у формі товариства з обмеженою відповідальністю "ASBIS - Україна" не погоджуючись з податковими повідомленнями-рішеннями: №0006802207 від 28.11.2014, №0006832207 від 28.11.2014, №0006822207 від 28.11.2014, №0006812207 від 28.11.2014 та №0002192206 від 28.11.2014, вважаючи їх протиправними та такими, що підлягають скасуванню, звернулось з відповідним позовом до суду.

Оцінивши докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні, суд вважає позов таким, що не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Суть офіційного з'ясування всіх обставин у справі визначена в частинах четвертій та п'ятій статті 11 цього Кодексу, якими встановлено, що суд вживає передбачені законом заходи, необхідні для з'ясування всіх обставин у справі, у тому числі щодо виявлення та витребування доказів з власної ініціативи. Суд повинен запропонувати особам, які беруть участь у справі, подати докази або з власної ініціативи витребувати докази, яких, на думку суду, не вистачає.

Принцип офіційного з'ясування всіх обставин справи зобов'язує суд встановити обставини справи для забезпечення прийняття правосудного рішення, в тому числі незалежно від посилань чи доводів сторін.

В частині позовних вимог щодо визнання протиправним та скасування податкових повідомлень-рішень: №0006802207 від 28.11.2014, №0006832207 від 28.11.2014, №0006822207 від 28.11.2014, №0006812207 від 28.11.2014, суд зазначає наступне.

З матеріалів справи вбачається, що між Позивачем (Постачальник), з однієї сторони, та ТОВ «Комфі Трейд» (Покупець), з іншої сторони, було укладено договір поставки №501 від 11.05.2011 (надалі - Договір №501).

Відповідно до пунктів 1.1, 2.1, 2.2 Договору №501, Постачальник зобов'язується протягом дії Договору поставити та передати у власність Покупцеві товар (партію товару) (далі - Товар) на підставі заявки о кількості і в строки згідно умов цього договору та Специфікації, що є невід'ємною частиною даного Договору, а Покупець зобов'язується прийняти та своєчасно оплатити Товар згідно з умовами цього Договору. Асортимент (номенклатура за сортами, групами, видами, марками, типами) і ціна товару, що поставляється за цим Договором, відображаються Сторонами в Специфікації. У погоджену Сторонами ціну товару входять усі витрати, що несе Постачальник при поставці товару, Специфікація може бути змінена виключно за попереднім письмовим погодженням Сторін шляхом підписання Сторонами нової Специфікації (Специфікації в новій редакції). Сторони мають право вносити зміни до Специфікації (змінювати асортимент (номенклатура за сортами, групами, видами, марками, типами) товарів, які можуть постачатися за цим Договором, та/або ціни на товари) шляхом укладання нової Специфікації. Підставою для укладання нової Специфікації є домовленість Сторін.

Згідно з пунктів 3.1 - 3.3 Договору №501, керуючись нормою пункту 4 статті 265 Господарського кодексу України, на дату укладання цього Договору Сторони визначили, що поставка товарів за цим Договором буде здійснюватися Постачальником на користь Покупця на умовах DDP, згідно Правил ІНКОТЕРМС-2000, але з врахуванням внутрішньодержавного характеру поставки. Постачальник здійснює поставку товару за адресою (пункт доставки товару): м. Дніпропетровськ, вуй. Кринична, 30, Сторони вправі за спільною домовленістю протягом дії цього договору змінити базис поставки Товару. Право власності на поставлену партію Товарів переходить від Постачальника до Покупця з моменту фактичної передачі Товару на складі Покупця і підписання уповноваженими представниками Сторін видаткової накладної.

Між Позивачем (Постачальник), з однієї сторони, та ТОВ «САН-ДІСТРІБЬЮШИН» (Покупець), з іншого боку, укладено Господарський договір поставки №0503-2011 від 04.03.2011 р. (надалі - Договір №0503-2011).

У відповідності до пунктів 2.1 - 2.3 Договору №0503-2011, Постачальник зобов'язується передавати у власність Покупцеві, а Покупець приймати та оплачувати на умовах і у порядку , визначених. цим Договором та Додатками до нього, Товар в асортименті, кількості, вказаними у Специфікації, яка підписана та скріплена печатками Сторін та є невід'ємною частиною цього Договору. Поставка Товару на склад Покупця (адреса місця призначення узгоджується у Замовленні) здійснюється транспортом Постачальника та за рахунок Постачальника на умовах DDP, склад Покупця, (відповідно до вимог Міжнародних правил щодо тлумачення термінів "Інкотермс" /редакція 2000 року/) з урахуванням положень чинного законодавства України та цього Договору. Право власності на Товар, а також ризик випадкового знищення та випадкового пошкодження (псування) Товару переходять від Постачальника до Покупця з моменту фактичної передачі Товару, що засвідчується підписанням уповноваженими представниками Сторін товарно-транспортної накладної.

Крім того, між Позивачем (Постачальник), з однієї сторони, та ТОВ «ТК «Ельдорадо» (Покупець), з іншої сторони, було укладено Договір №250111 від 25.01.2011 (Надалі - Договір №250111).

У відповідності до пунктів 1.1, 2.1 - 2.7 вищезазначеного Договору передбачено наступне: «Поставщик обязуется поставить и передать в собственность Покупателя товары народного потребления, а именно электробытовые товары (бытовые холодильники, морозильники, машины и приборы для механизации бытовых работ, бытовые приборы для очистки, увлажнения, кондиционирования воздуха, электроосветительной арматуры и электроламп, электронагревательных приборов, проводниковых изделий и т.д. и т.п.), телерадиотовары (электропроигроигрывательная, звукозаписывающая, для видеозаписи и воспроизведения изображения и звука, носителей для записи звука, пластинок, телевизионных приемников, частей, узлов, а также деталей и принадлежностей к ним и т.д. и т.п.), компьютерную технику (компьютерная техника и ее комплектующие, носители информации, чистящие средства), далее по тексту - «Товар», а Покупатель обязуется принять этот Товар и оплатить его на условиях, определенных настоящим Договором. Товар поставляется партиями. Номенклатура партии Товара, его количество и цена устанавливается по согласию Сторон на основании заявки Покупателя на поставку соответствующий партии Товара, далее - «Заявка», и указывается в расчетных документах (счетах-фактурах) и/или в отгрузочных документах (расходных накладных) та Товар, который является спецификацией в понимании ст. 266 Хозяйственного кодекса Украины. Покупатель направляет Поставщику Заявку с указанием номенклатуры, количества и ожидаемого срока поставки. Заявка на поставку соответствующей партии Товара может направляться всеми доступными средствами связи (телефон (усная телефонограмма), факс, электронная почта, почтовой связью и др.). Поставщик на протяжении 3-х (трех) календарных дней с момента получения Заявки выставляет Покупателю счет-фактуру. Выставление Поставщиком счета-фактуры считается утверждением Поставщиком Заявки Покупателя. Если позволяет технические возможности Поставщика, счет-фактура должен содержать ссылку на номер и дату настоящего Договора. В случае, если в течении 3-х (трех) календарных дней с момента получения Заявки счет-фактура не выставлена, Заявка считается неутвержденной Поставщиком и не подлежит выполнению, при этом никаких штрафных санкций к нему не применяется. На протяжении 7-ми (семи) календарных дней с момента утверждения Заявки Покупателя Поставщик осуществляет непосредственную поставку в соответствии с отгрузочными документами и распоряжениями Покупателя. Счет фактура направляется Поставщиком Покупателю факсом, электронная почта, или другими средствами связи которые позволяют Покупателю получить письменный документ (копию документа). Выставление Поставщиком покупателю счет-фактуры, принятие Покупателем соответствующей партии Товара (подписание Сторонами отгрузочных документов (расходных накладных)) и дальнейшая его оплата считается достижением Сторонами согласия в части номенклатуры (предметом и ассортимента), количества, цены. Поставка Товара (партии Товара) осуществляется Поставщиком на базисе поставки DDP (доставка с оплатой пошлины) -рампа склада Покупателя (Украина, Киевская область, Макаровский район, с. Калиновка, ул. Киевская, 49-Ж) в соответствии с Международными правилами интерпретации коммерческих терминов «ИНКОТЕРМС» в редакции МТП 2000 года, или по любому другому адресу, оговоренному сторонами при согласовании Заявки. Доставка к месту поставки и приемки Товара (партии Товара) оплачивается Поставщиком. Датой поставки считается дата подписания Сторонами отгрузочных документов (расходных накладных, ТТН) на Товар.».

Суд звертає увагу, що в матеріалах справи відсутня первинна документація, яка б підтверджувала, що саме і в який період поставлялося позивачем (видаткові накладні, заявки, податкові накладні, довіреності на отримання товару, товарно-транспортні накладні, докази наявності товару на складі позивача та докази передання даного товару покупцеві).

Відповідно до пункту 138.1 статті 138 Податкового кодексу України витрати, що враховуються при обчисленні об'єкта оподаткування, складаються із: витрат операційної діяльності, які визначаються згідно з пунктами 138.4, 138.6 - 138.9, підпунктами 138.10.2 - 138.10.4 пункту 138.10, пунктом 138.11 цієї статті: інших витрат, визначених згідно з пунктом 138.5, підпунктами 138.10.5, 138.10.6 пункту 138.10, пунктами 138.11, 138.12 цієї статті, пунктом 140.1 статті 140 і статтею 141 цього Кодексу; крім витрат, визначених у пунктах 138.3 цієї статті та у статті 139 цього Кодексу. Витрати операційної діяльності включають: собівартість реалізованих товарів, виконаних робіт, наданих послуг та інші витрати беруться для визначення об'єкта оподаткування з урахуванням пунктів 138.2, 138.11 цієї статті, пунктів 140.2 - 140.5 статті 140, статей 142 і 143 та інших статей цього Кодексу, які прямо визначають особливості формування витрат платника податку; витрати банківських установ.

Згідно з пунктом 138.2 статті 138 Податкового кодексу України витрати, які враховуються для визначення об'єкта оподаткування, визнаються на підставі первинних документів, що підтверджують здійснення платником податку витрат, обов'язковість ведення і зберігання яких передбачено правилами ведення бухгалтерського обліку, та інших документів, встановлених розділом II цього Кодексу.

Пунктом 139.1 статті 139 Податкового кодексу України, встановлено, що витрати, не підтверджені відповідними розрахунковими, платіжними та іншими первинними документами, обов'язковість ведення і зберігання яких передбачена правилами ведення бухгалтерського обліку та нарахування податку.

Відповідно до статті 185 Податкового кодексу України об'єктом оподаткування є операції платників податку з: постачання товарів, місце постачання яких розташоване на митній території України, відповідно до статті 186 цього Кодексу, у тому числі операції з передачі права власності на об'єкти застави позичальнику (кредитору), на товари, що передаються на умовах товарного кредиту, а також з передачі об'єкта фінансового лізингу в користування лізингоотримувачу /орендарю; постачання послуг, місце постачання яких розташоване на митній території України, відповідно до статті 186 цього Кодексу; ввезення товарів (супутніх послуг) на митну територію України в митному режимі імпорту або реімпорту (далі - імпорт); вивезення товарів (супутніх послуг) у митному режимі експорту або реекспорту (далі - експорт); з метою оподаткування цим податком до експорту також прирівнюється постачання товарів (супутніх послуг), які перебувають у вільному обігу на території України, до митного режиму магазину безмитної торгівлі, митного складу або спеціальної митної зони, створених згідно з положеннями глав 35 - 37 Митного кодексу України; з метою оподаткування цим податком до імпорту також прирівнюється постачання товарів (супутніх послуг) з-під митного режиму магазину безмитної торгівлі, митного складу або спеціальної митної зони, створених згідно з положеннями глав 35 - 37 Митного кодексу України, для їх подальшого вільного обігу на території України; постачання послуг з міжнародних перевезень пасажирів і багажу та вантажів залізничним, автомобільним, морським і річковим та авіаційним транспортом.

Отже, об'єктом оподаткування можуть бути майно, товари, дохід (прибуток) або його частина, обороти з реалізації товарів (робіт, послуг), операції з постачання товарів (робіт, послуг) та інші операції платника податків, які відповідно до статті 185 Податкового кодексу України визначені як об'єкт оподаткування.

Згідно з пунктом 44.1 статті 44 Податкового кодексу України для цілей оподаткування платники податків зобов'язані вести облік доходів, витрат та інших показників, пов'язаних з визначенням об'єктів оподаткування та/або податкових зобов'язань, на підставі первинних документів, регістрів бухгалтерського обліку, фінансової звітності, інших документів, пов'язаних з обчисленням і сплатою податків і зборів, ведення яких передбачено законодавством. Платникам податків забороняється формування показників податкової звітності, митних декларацій на підставі даних, не підтверджених документами, що визначені абзацом першим цього пункту.

Статтею 1 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" визначено, що первинний документ - це документ, який містить відомості про господарську операцію та підтверджує її здійснення.

Отже, будь-які документи (у тому числі договори, накладні, рахунки тощо) мають силу первинних документів лише в разі фактичного здійснення господарської операції, якщо ж фактичного здійснення господарської операції не було, відповідні документи не можуть вважатися первинними документами для цілей ведення податкового обліку навіть за наявності всіх формальних реквізитів таких документів, що передбачені чинним законодавством.

Отже, для підтвердження даних податкового обліку можуть братися до уваги лише ті первинні документи, які складені в разі фактичного здійснення господарської операції.

Згідно зі статтею 1 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" господарською операцією є дія або подія, яка викликає зміни в структурі активів та зобов'язань, власному капіталі підприємства.

Таким чином, визначальною ознакою господарської операції є те, що вона повинна спричиняти реальні зміни майнового стану платника податків.

Вимога щодо реальних змін майнового стану платника податків як обов'язкова ознака господарської операції кореспондує з нормами податкового кодексу України.

Пунктом 198.1 Податкового кодексу України встановлено, що право на віднесення сум податку до податкового кредиту виникає у разі здійснення операцій з: придбання або виготовлення товарів (у тому числі в разі їх ввезення на митну територію України) та послуг; придбання (будівництво, спорудження, створення) необоротних активів, у тому числі при їх ввезенні на митну територію України (у тому числі у зв'язку з придбанням та/або ввезенням таких активів як внесок до статутного фонду та/або при передачі таких активів на баланс платника податку, уповноваженого вести облік результатів спільної діяльності); отримання послуг, наданих нерезидентом на митній території України, та в разі отримання послуг, місцем постачання яких є митна територія України; ввезення необоротних активів на митну територію України за договорами оперативного або фінансового лізингу.

Згідно з пунктом 198.2 статті 198 Податкового кодексу України датою виникнення права платника податку на віднесення сум податку до податкового кредиту вважається дата тієї події, що відбулася раніше; дата списання коштів з банківського рахунка платника податку на оплату товарів/послуг; дата отримання платником податку товарів/послуг, що підтверджено податковою накладною.

Відповідно до пункту 198.3 статті 198 Податкового кодексу України податковий кредит звітного періоду визначається виходячи з договірної (контрактної) вартості товарів/послуг, але не вище рівня звичайних цін, визначених відповідно до статті 39 цього Кодексу, та складається з сум податків, нарахованих (сплачених) платником податку за ставкою, встановленою пунктом 193.1 статті 193 цього Кодексу, протягом такого звітного періоду у зв'язку з придбанням або виготовленням товарів (у тому числі при їх імпорті) та послуг з метою їх подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку; придбанням (будівництвом, спорудженням) основних фондів основних засобів, у тому числі інших необоротних матеріальних активів та незавершених капітальних інвестицій у необоротні капітальні активи), у тому числі при їх імпорті, з метою подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку.

Пунктом 198.6 статті 198 Податкового кодексу України встановлено, що не відносяться до податкового кредиту суми податку, сплаченого (нарахованого) у зв'язку з придбанням товарів/послуг, не підтверджені податковими накладними (або підтверджені податковими накладними, оформленими з порушенням вимог статті 201 цього Кодексу) чи не підтверджені митними деклараціями, іншими документами, передбаченими пунктом 201.11 статті 201 цього Кодексу.

Отже, необхідною умовою для віднесення сплачених у ціні товарів (послуг) сум податку на додану вартість до складу податкового кредиту є факт придбання товарів та послуг із метою їх використання в господарській діяльності.

Господарські операції для визначення податкового кредиту для цілей визначення об'єкта оподаткування податком на додану вартість мають бути фактично здійснені і підтверджені належним чином складеними первинними документами, що відображають реальність таких операцій.

Водночас за відсутності факту придбання товарів чи послуг або в разі якщо придбані товари чи послуги не призначені для використання у господарській діяльності платника податку відповідні суми не можуть включатися до складу податкового кредиту з податку на додану вартість навіть за наявності формально складених, але недостовірних документів або сплати грошових коштів.

Аналогічна позиція викладена в листі Вищого адміністративного суду України №742/11/13-11 від 02.06.2011.

Зазначеним листом Вищого адміністративного суду України також визначено, що з метою встановлення факту здійснення господарської операції, формування витрат для цілей визначення об'єкта оподаткування податком на прибуток або податкового кредиту з податку на додану вартість судам належить з'ясовувати, зокрема, такі обставини: рух активів у процесі здійснення господарської операції, установлення спеціальної податкової правосуб'єктності учасників господарської операції, установлення зв'язку між фактом придбання товарів (послуг), спорудженням основних фондів, імпортом товарів (послуг), понесенням інших витрат і господарською діяльністю платника податку.

Таким чином, при визначенні права платника податків на формування податкового кредиту та валових витрат судом має бути перевірено чи мали операції між платником податків та його контрагентами реальний товарний характер, можливість здійснення таких операцій з урахуванням оперативності проведення операцій та віддаленості контрагентів один від одного, подальше використання позивачем придбаної у зазначених контрагентів продукції та отриманих послуг, при цьому, суд має виходив з того, що наявність у покупця належно оформлених документів, які відповідно до закону необхідні для віднесення певних сум до податкового кредиту, зокрема виданих продавцями податкових накладних, не є безумовною підставою для відшкодування податку на додану вартість в подальшому, якщо податковий орган доведе, що відомості в таких документах не відповідають дійсності, наприклад, у випадку, коли не проводилися самі операції.

Також, між Позивачем (Замовник), з однієї сторони, та ТОВ «Сав-Дістрибьюшн» (Виконавець), з іншої сторони, було укладено Договір від 01.03.2013 №3012-12м про надання маркетингових та рекламних послуг, згідно з яким Виконавець зобов'язується надати Замовнику комплекс маркетингових, рекламних, організаційних та інформаційних послуг спрямованих на привертання уваги до товарів Замовника торгової марки «PRESTIGIO».

Між Позивачем (Замовник), з однієї сторони, та ТОВ «Комфі-Трейд» (Виконавець), з іншої сторони, було укладено Договір від 04.01.2013 №04/01/13 про надання маркетингових та рекламних послуг, згідно з яким Виконавець зобов'язується надати Замовнику комплекс маркетингових послуг спрямованих на стимулювання збуту Товарів, а саме: моніторинг попиту на Товари Замовника в магазинах Виконавця, дослідження уподобань кінцевих споживачів щодо товарів Замовника в магазинах Виконавця, розробка концепцій маркетингових кампаній, загальна характеристика обігу товарів Замовника в магазинах Виконавця, розміщення Товару, що є власністю Виконавця, у порядку, встановленому Замовником та виділення його ПОС матеріалами, наданими Замовником.

Також, між Позивачем (Замовник), з однієї сторони, та ТОВ «Алло» (Виконавець), з іншої сторони, було укладено Договір від 01.08.2013 № 2 про надання маркетингових послуг, згідно з яким Виконавець зобов'язується надати Замовнику маркетингові послуги, спрямовані на стимулювання збуту Товарів, а саме: моніторинг попиту на Товари Замовника в магазинах Виконавця, дослідження уподобань кінцевих споживачів щодо товарів Замовника в магазинах Виконавця, розробка концепцій маркетингових кампаній, загальна характеристика обігу товарів Замовника в магазинах Виконавця, розміщення Товару, що є власністю Виконавця, у порядку, встановленому Замовником та виділення його ПОС матеріалами, наданими Замовником.

В підтвердження отримання послуг позивачем надано суду наступні документи: Акти приймання-передачі робіт (надання послуг) та звіти.

Суд звертає увагу, що в наданих суду звітах не можливо встановити ким підготовлені дані звіти та ким вони були передані, також, в матеріалах справи відсутня первинна документація по проведенню рекламної компанії де і в який час в яких магазинах (фотографії, буклети, скріншот з сайтів про розміщення реклами та інші докази).

Згідно умов вищезазначених Договорів поставки: № 501, № 56, № 250111, №4062013 укладеними між позивачем з покупцями ТОВ «Ком Трейд», ТОВ «Алло», ТОВ «Дієса», ТОВ «Технополіс - 1» не передбачено надання та отримання додаткових послуг Покупцем та Продавцем, а передбачено поставлення товару, а не проведення в рамках поставленого товару рекламних та маркетингових послуг.

Також, між сторонами укладено Додатковий договір (угоду) про порядок нарахування та виплати премій (бонусів) до Договору поставки від 11.05.201 1 №501, укладеного з ТОВ «Комфі Трейд».

Додатком 1 до додаткової угоди № 6 до Договору поставки визначені спеціальні умови торгівлі, а саме: постачальник сплачує ТОВ «Комфі Трейд» мотиваційну виплату у вигляді бонусу за надання послуг по стимулюванню збуту продукції (товарів), а саме за виконання плану закупівель Товарів, що бонусуються на IV квартал 2013року. Після виконання плану закупівель Покупець направляє Постачальнику Акт наданих послуг з розрахунком суми бонусу. Сума мотиваційної виплати (бонусу) оплачується Постачальником в безготівковій формі.

Крім того, сторонами укладено Додатковий договір (угоду) про порядок нарахування та виплати премій (бонусів) до Договору поставки від 29.1 1.2012 № 56, укладеного з ТОВ «Алло». Додатком 1 до додаткової угоди № 1, 2, 3 до Договору поставки визначені спеціальні умови торгівлі, а саме: Постачальник сплачує ТОВ «Алло» мотиваційну виплату у вигляді бонусу за надання послуг по стимулюванню збуту продукції (товарів), а саме за виконання плану закупівель Товарів, що бонусуються на III, IV квартал 2013року, І квартал 2014року відповідно. Після виконання плану закупівель Покупець направляє Постачальнику Акт наданих послуг з розрахунком суми бонусу. Сума мотиваційної виплати (бонусу) оплачується Постачальником в безготівковій формі.

Під час перевірки встановлено, що у перевіряємому періоді позивачем сплачено ТОВ «Алло» мотиваційної виплати за 2013 рік на суму в розмірі 134325,84грн. (в т.ч. ПДВ - 22388грн.), за 2014рік на загальну суму 764424,84грн. (в т.ч. ПДВ - 158759 грн.).

Сторонами укладено Додатковий договір (угод) про порядок нарахування та виплати премій (бонусів) до Договору поставки від 04.06.2013 № 4062013 укладеного з ТОВ «Технополіс - І». Додатком 1 до додаткової угоди № 4 до Договору поставки визначені спеціальні умови торгівлі, а саме: Постачальник сплачує ТОВ «Технополіс - 1» мотиваційну виплату у вигляді бонусу за надання послуг у вигляді досягнення результату щодо обсягу та/або асортименту закупівель Покупцем Товарів у Постачальника. Всього у перевіряємому періоді позивачем сплачено ТОВ «Технополіс - 1» мотиваційних виплат за 2013 рік на суму 281787 грн. (в т.ч. ПДВ - 46965грн.).

Також, сторонами було укладено Додаткову угоду від 01.04.13 №27/01-2013 про здійснення мотиваційних виплат (бонусів) по Договору поставки від 25.01.201 1 №250111 укладеного з ТОВ «Дієса». Додатком 1 до додаткової угоди від 01.04.2013 № 27/01-2013 до Договору поставки визначені спеціальні умови торгівлі, а саме: Постачальник сплачує ТОВ «Дієса» мотиваційну виплату у вигляді бонусу за надання послуг по стимулюванню збуту продукції (товарів), а саме: за виконання плану закупівлі Товарів на 2 квартал 2013року. Згідно акт виконаних робіт (послуг) від 15.10.2013 № 1124 виконано послуги на загальну суму 154730,00грн. (в т.ч. ПДВ - 25788,33 грн.).

Додатком 1 до додаткової угоди від 01.07.2013 № 8 до Договору поставки визначені спеціальні умови торгівлі, а саме: Постачальник сплачує ТОВ «Дієса» мотиваційну виплату у вигляді бонусу за надання послуг по стимулюванню збуту продукції (товарів), а саме: за виконання плану закупівлі Товарів на 3 квартал 2013року, згідно акту виконаних робіт (послуг) від 04.10.2013 № 1120 виконано послуги на загальну суму 54096 грн. (в т.ч. ПДВ - 9016 грн.).

Сторонами укладено Додаткову угоду від 01.07.2013 № 11122013 про здійснення мотиваційних виплат (бонусів) по Договору поставки від 25.01.201 І № 2501 1 1 укладеного з ТОВ «Дієса». Додатком 1 до додаткової угоди від 01.07.2013 №11122013 до Договору поставки визначені спеціальні умови торгівлі, а саме: Постачальник сплачує ТОВ «Дієса» мотиваційну виплату у вигляді бонусу за надання послуг по стимулюванню збуту продукції (товарів), а саме: за виконання плану закупівлі Товарів на 3 квартал 2013 року, згідно акт надання послуг від 03.12.2013року виконано послуги на загальну суму 800000 грн. (в т.ч. ПДВ - 133333,33 грн.).

Також, між сторонами укладено Додаткову угоду від 01.07.2013 № 271213 про здійснення мотиваційних виплат (бонусів) по Договору поставки від 25.01.2011 № 250111 укладеного з ТОВ «Дієса». Додатком 1 до додаткової угоди від 01.10.2013 № 271213 до Договору поставки визначені спеціальні умови торгівлі, а саме: Постачальник сплачує ТОВ «Дієса» мотиваційну виплату у вигляді бонусу за надання послуг по стимулюванню збуту продукції (товарів), а саме: за виконання плану закупівлі Товарів на 4 квартал 2013 року, згідно акту надання послуг від 15.12.2013 надано послуги на загальну суму 272740 грн. (в т.ч. ПДВ 45456,00 грн.).

Всього у перевіряємому періоді (2013 рік) позивачем сплачено ТОВ «Дієса» мотиваційних виплат на загальну суму 1281 566 грн. (у т.ч. ПДВ - 213594 грн.).

Суд звертає увагу, що під час розгляду справи позивачем не надано суду належним чином підтверджуючі документи, які б свідчили проте, що по поставленому товару були проведені маркетингові та рекламні послуги, а дані послуги використані в господарській діяльності.

У відповідності до підпункту 14.1.108 пункту 14.1 ст.14 Податкового кодексу України маркетингові послуги (маркетинг) - послуги, що забезпечують функціонування діяльності платника податків у сфері вивчання ринку, стимулювання збуту продукції (робіт, послуг), політики цін, організації та управлінні руху продукції (робіт, послуг) до споживача та після продажного обслуговування споживача в межах господарської діяльності такого платника податків. До маркетингових послуг належать, у тому числі: послуги з розміщення продукції платника податку в місцях продажу, послуги з вивчення, дослідження та аналізу споживчого попиту, внесення продукції (робіт, послуг) платника податку до інформаційних баз продажу, послуги зі збору та розповсюдження інформації про продукцію (роботи, послуги).

Згідно з абзацом четвертим статті 1 Закону України «Про інформацію» від 2 жовтня 1992 року № 2657-XII, інформація - будь-які відомості та/або дані, які можуть бути збережені на матеріальних носіях або відображені в електронному вигляді.

Пунктом 1 статті 23 Закону України «Про інформацію» від 2 жовтня 1992 року № 2657-XII,передбачено, що інформаційна продукція - матеріалізований результат інформаційної діяльності, призначений для задоволення потреб суб'єктів інформаційних відносин. Інформаційною послугою є діяльність з надання інформаційної продукції споживачам з метою задоволення їхніх потреб.

Відповідно до ч. 1, 2 статті 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність», підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій. Первинні документи повинні бути складені під час здійснення господарської операції, а якщо це неможливо - безпосередньо після її закінчення. Для контролю та впорядкування оброблення даних на підставі первинних документів можуть складатися зведені облікові документи.

Первинні та зведені облікові документи можуть бути складені на паперових або машинних носіях і повинні мати такі обов'язкові реквізити: назву документа (форми); дату і місце складання; назву підприємства, від імені якого складено документ; зміст та обсяг господарської операції, одиницю виміру господарської операції; посади осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення; особистий підпис або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції.

Відповідно до абзацу 2 п.2.1 Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 24.05.95 року № 88 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 05.06.1995 року за № 168/704, господарські операції - це факти підприємницької та іншої діяльності, що впливають на стан майна, капіталу, зобов'язань і фінансових результатів. Первинні документи (на паперових і машинозчитуваних носіях інформації) для надання їм юридичної сили і доказовості повинні мати такі обов'язкові реквізити; назва підприємства, установи, від імені яких складений документ, назва документа (форми), код форми, дата і місце складання, зміст господарської операції та її вимірники (у натуральному і вартісному виразі), посади, прізвища і підписи осіб, відповідальних за дозвіл та здійснення господарської операції і складання первинного документа.

Згідно з пп. 2.15 п. 2 Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 24 травня 1995 року № 88, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 05 червня 1995 року за № 168/704, визначено, що первинні документи підлягають обов'язковій перевірці працівниками, які ведуть бухгалтерський облік, за формою і змістом, тобто перевіряється наявність у документі обов'язкових реквізитів та відповідність господарської операції діючому законодавству, логічна ув'язка окремих показників.

Отже, виходячи з аналізу наведених норм в сукупності, Податковим кодексом України визначено окремі випадки, за яких неможливе формування податкового кредиту, зокрема, це відсутність зв'язку з господарською діяльністю, фіктивність операцій (відсутність поставок), відсутність податкової правосуб'єктності, відсутність на момент перевірки податкових накладних (первинної документації) або видача їх особою, яка не є платником податку на додану вартість. Таким чином, із зазначеного вище також випливає й те, що при дослідженні факту здійснення господарської операції, оцінці підлягають відносини безпосередньо між учасниками тієї операції, на підставі якої сформовані дані податкового обліку.

Враховуючи вищевикладене, суд погоджується з висновками податкового органу в частині порушення позивачем підпункту 139.1.9 пункту 139.1 статті 139, пункту 185.1 статті 185, абзацу "а" пункту 198.1 статті 198 Податкового кодексу України, в результаті чого завищено витрати за перевіряємий період на суму 3906345 грн., та суму податкового кредиту з податку на додану вартість у розмірі 781270 гривень.

Попереднім актом перевірки від 10.07.2012 №4828/23-02/25274129 про результати документальної планової перевірки позивача з питань дотримання вимог податкового законодавства, валютного та іншого законодавства за період з 01.07.10 по 31.03.12 було встановлено заниження ПДВ за період вересень 2010 року - серпень 2011 року та податку на прибуток за ІІ-IV квартали 2011 року.

Під час розгляду скарги позивача ГУ ДФС у місті Києві було встановлено, що ДПІ у Солом'янському районі ГУ Міндоходів у М.Києві при винесенні податкового повідомлення-рішення від 28.11.14 №0006812207 про зменшення суми бюджетного відшкодування з ПДВ у розмірі 365716 гри. за січень 2014 року безпідставно не застосовано штрафні санкції передбачені ст. 123 ПКУ.

Пунктом 123.1 статті 123 Податкового кодексу України встановлено, що у разі якщо контролюючий орган самостійно визначає суму податкового зобов'язання, зменшення суми бюджетного відшкодування та/або від'ємного значення суми податку на додану вартість платника податків на підставах, визначених підпунктами 54.3.1, 54.3.2, 54.3.4, 54.3.5, 54.3.6 пункту 54.3 статті 54 цього Кодексу, тягне за собою накладення на платника податків штрафу в розмірі 25 відсотків суми визначеного податкового зобов'язання, завищеної суми бюджетного відшкодування. При повторному протягом 1095 днів визначенні контролюючим органом суми податкового зобов'язання з цього податку, зменшення суми бюджетного відшкодування тягне за собою накладення на платника податків штрафу у розмірі 50 відсотків суми нарахованого податкового зобов'язання, завищеної суми бюджетного відшкодування.

Під час розгляду справи позивачем не надано суду документів, які б спростовували висновки ГУ ДФС у місті Києві викладенні в рішенні від 05.02.2015 №1709/10/26-15-10-05-35, а тому суд вважає правомірним збільшення суму грошового зобов'язання по податковому повідомленню-рішенню від 28.11.14 №0006812207 в частині застосування штрафних санкцій у розмірі 91429 грн.

Враховуючи вищевикладене, суд приходить до висновку, що позовні вимоги позивача в частині щодо визнання протиправним та скасування податкових повідомлень-рішень: №0006802207 від 28.11.2014, №0006832207 від 28.11.2014, №0006822207 від 28.11.2014, №0006812207 від 28.11.2014 є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

В частині позовних вимог щодо визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення №0002192206 від 28.11.2014, суд зазначає наступне.

Також, в акті перевірки зазначено, що перевіркою встановлено здійснення виплат ПІІ у формі ТОВ " ASBIS - Україна" доходу нерезиденту із джерелом їх походження з України, а саме, роялті на підставі субліцензійної угоди від 02.12.2011 б/н на використання майнових авторських прав (субліцензія) укладена між ПІІ у формі ТОВ «ASBIS - Україна» (Дистриб'ютор) та Компанією «ASBIS Enterprises» РLС (Кіпр, Субліцензіар).

Актом попередньої виїзної перевірки від 10.07.12 №4828/23-02/25274129 встановлено, що згідно з актом приймання-передачі субліцензії на продукти від 02.12.2011 б/н компанія «ASBIS Enterprises» РLС (Кіпр. Субліцензіар) передав, а ПІІ у формі ТОВ «ASBIS - Україна» (Дистриб'ютор) прийняв невиключні майнові авторські права (субліцензію) на продукт «SQLSvrEntRuntime ALNG Emb MVL 1Paros» на суму 17582 дол. США (140478,42 грн).

Перевіркою встановлено, що Компанія «ASBIS Enterprises» РLС (Кіпр, Субліцензіар) має декілька підписаних Ліцензійних угод з Компанією «Microsoft Corporation» включаючи «Microsoft Chanell Agreement» (Company's SAP 5151015).

Вищезазначеною угодою від 02.12.2011 б/н також визначаються правові обов'язки дистриб'ютора щодо «Microsoft», який є виключним власником майнових авторських прав на продукт.

В перевіряємому періоді ПІІ у формі ТОВ «ASBIS Україна» здійснено виплату нерезиденту «ASBIS Enterprises» РLС (Кіпр, Субліцензіар) в сумі у сумі 17582 дол. США (140532,93 грн.).

Під час перевірки позивачем надано сертифікат від 07.11.14, виданий Міністерством фінансів Республіки Кіпру, який підтверджує, що нерезидент «ASBIS Enterprises» РLС (Кіпр) є "резидентом Республіки Кіпр у розумінні даної «Угоди», та дає право позивачу використовувати переваги відповідно вищезазначеного міжнародного договору при виплаті доходів резиденту Республіки Кіпр протягом 2012 року.

Відповідно до умов угоди, субліцензіар («ASBIS Enterprises» РLС), що володіє не виключними майновими авторськими правами на Продукт з правом видачі третім особам субліцензій на використання Продуктів в складі єдиного рішення та Дистриб'ютором (ПІІ у формі ТОВ «ASBIS - Україна»), що має намір надавати субліцензії Клієнтам.

Також, угодою визначено що компанія Microsoft є єдиним та виключним власником майнових та авторських прав на Продукти.

Підпунктом 14.1.225 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України передбачено, що роялті - будь-який платіж, отриманий як винагорода за користування або за надання права на користування будь-яким авторським та суміжним правом на літературні твори, твори мистецтва або науки, включаючи комп'ютерні програми, інші записи на носіях інформації, відео - або аудіокасети, кінематографічні фільми або плівки для радіо - чи телевізійного мовлення, передачі (програми) організацій мовлення, будь-яким патентом, зареєстрованим знаком на товари і послуги чи торгівельною маркою, дизайном, секретним кресленням, моделлю, формулою, процесом, правом на інформацію щодо промислового, комерційного або наукового досвіду (ноу-хау).

При визначенні об'єкта оподаткування враховуються, зокрема, витрати з нарахування роялті (абзац перший підпункту 140.1.2 пункту 140.1 статті 140 Кодексу). При цьому, відповідно до абзацу другого підпункту 140.1.2 пункту 140.1 статті 140 Кодексу до складу витрат не включаються нарахування роялті у звітному періоді на користь: нерезидента (крім нарахувань на користь постійного представництва нерезидента, яке підлягає оподаткуванню згідно з пунктом 160.8, нарахувань, що здійснюються суб'єктами господарювання у сфері телебачення і радіомовлення відповідно до Закону України "Про телебачення і радіомовлення", та нарахувань за надання права на користування авторським, суміжним правом на кінематографічні фільми іноземного виробництва, музичні та літературні твори) в обсязі, що перевищує 4 відсотки доходу (виручки) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) (за вирахуванням податку на додану вартість та акцизного податку) за рік, що передує звітному, а також у випадках, якщо виконується будь-яка з умов) особа, на користь якої нараховується плата за такі послуги, не є бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) такої плати за послуги, за виключенням випадків, коли бенефіціар (фактичний власник) надав право отримувати таку винагороду іншим особам, особа, на користь якої нараховуються роялті, не підлягає оподаткуванню у відношенні роялті в державі, резидентом якої вона є.

Відповідно до пункту 160.1 статті 160 Податкового кодексу України будь-які доходи, отримані нерезидентом із джерелом їх походження з України, оподатковуються в порядку і за ставками, визначеними цією статтею.

Згідно з пункту 160.2 статті 160 Податкового кодексу України резидент або постійне представництво нерезидента, що здійснюють на користь нерезидента або уповноваженої ним особи (крім постійного представництва нерезидента на території України) будь-яку виплату з доходу з джерелом його походження з України, отриманого таким нерезидентом від провадження господарської діяльності (у тому числі на рахунки нерезидента, що ведуться в національній валюті), крім доходів, зазначених у пунктах 160.3 - 160.6 цієї статті, зобов'язані утримувати податок з таких доходів, зазначених у пункті 160.1 цієї статті, за ставкою в розмірі 15 відсотків їх суми та за їх рахунок, який сплачується до бюджету під час такої виплати, якщо інше не передбачено положеннями міжнародних договорів України з країнами резиденції осіб, на користь яких здійснюються виплати, що набрали чинності.

Оподаткування доходів резидентів Республіки Кіпр регулюється положеннями Угоди між Урядом Союзу Радянських Соціалістичних Республік та Урядом Республіки Кіпр про уникнення подвійного оподаткування доходів та майна від 29.10.82 р., який ратифіковано Верховною Радою України. Згідно ст. 6 цієї Угоди платежі по авторських прав і ліцензій, виробничого досвіду, знань і секретів виробництва («ноу-хау»), які нараховуються з джерел в однієї з Договірних країн з особою з постійним місцезнаходженням в іншій Договірній країні, не підлягають оподаткуванню у першій країні.

Відповідно до пункту 103.1 статті 103 Податкового кодексу України застосування правил міжнародного договору України здійснюється шляхом звільнення від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України, зменшення ставки податку або шляхом повернення різниці між сплаченою сумою податку і сумою, яку нерезиденту необхідно сплатити відповідно до міжнародного договору України.

Згідно із пунктом 103.2 статті 103 Податкового кодексу України закріплено, що особа (податковий агент) має право самостійно застосувати звільнення від оподаткування або зменшену ставку податку, передбачену відповідним міжнародним договором України на час виплати доходу нерезиденту, якщо такий нерезидент є бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу і є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір України.

Порядок застосування міжнародного договору України про уникнення подвійного оподаткування визначено статтею 103 Податкового кодексу України, зокрема, пункту 103.3 визначено, що бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу для цілей застосування пониженої ставки податку згідно з правилами міжнародного договору України до дивідендів, процентів, роялті, винагород тощо нерезидента, отриманих із джерел в Україні, вважається особа, що має право на отримання таких доходів. При цьому бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу не може бути юридична або фізична особа, навіть якщо така особа має право на отримання доходу, але є агентом, номінальним утримувачем (номінальним власником) або є тільки посередником щодо такого доходу.

Отже, бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу не може бути юридична або фізична особа, навіть якщо така особа має право на отримання доходу, але є агентом, номінальним утримувачем (номінальним власником) або є тільки посередником щодо такого доходу.

Всі інші особи, в тому числі ліцензіати з правом видачі субліцензії (які отримують "роялті" за субліцензії), мають визнаватись бенефіціарними (фактичними) отримувачами (власниками) "роялті". Проте в такому випадку потрібно мати документи, які підтверджують права цих осіб на отримання доходів - наприклад, засвідчені копії ліцензійних договорів, які підтверджують набуття прав нерезидентом-сублізензіаром.

В матеріалах справи відсутні докази того, що субліцензіар «ASBIS Enterprises» РLС (Кіпр) володіє виключними майновими авторськими правами на продукт з правом видачі третім особам субліцензій на використання продукту та докази того, що єдиним та виключним власником майнових та авторських прав на Продукт компанією Microsoft надавалося право отримувати винагороду «ASBIS Enterprises» РLС (Кіпр).

Відповідно до підпункту 127.1 ст. 127 ПК ненарахування, неутримання та/або несплата (неперерахування) податків платником податків, у тому числі податковим агентом, до або під час виплати доходу на користь іншого платника податків, - тягнуть за собою накладення штрафу в розмірі 25 відсотків суми податку, що підлягає нарахуванню та/або сплаті до бюджету.

З аналізу матеріалів справи та норм права, суд приходить до висновку, що при виплаті доходу компанії «ASBIS Enterprises» РLС (Кіпр), ПІІ у формі ТОВ "ASBIS - Україна" повинно було утримати податок з таких доходів, зазначених у п. 160.1 Податкового кодексу України за ставкою в розмірі 15 відсотків їх суми та за їх рахунок, який сплачується до бюджету під час такої виплати, якою визначено суму податку з доходу нерезидента за період з 01.04.12 по 30.06.12 у сумі 21079,94 грн. за ІІІ квартал 2012 року у сумі 21079,94 грн.

Враховуючи вищевикладене, суд приходить до висновку, що позовні вимоги позивача в частині щодо визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення №0002192206 від 28.11.2014 є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Відповідно до частини першої статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

З огляду на викладене, керуючись вимогами статей 69-71, 94, 160-165, 167 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ПОСТАНОВИВ:

У задоволенні адміністративного позову - відмовити повністю.

Відповідно до статті 254 Кодексу адміністративного судочинства України постанова набирає законної сили після закінчення строку для її апеляційного оскарження. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Постанова може бути оскаржена до суду апеляційної інстанції протягом десяти днів за правилами, встановленими статтями 185-187 Кодексу адміністративного судочинства України. Апеляційна скарга подається до адміністративного суду апеляційної інстанції через суд першої інстанції, який ухвалив оскаржуване судове рішення. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції. Апеляційна скарга на постанову суду першої інстанції подається протягом десяти днів з дня її проголошення. У разі застосування судом частини третьої статті 160 цього Кодексу, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

Суддя О.П. Огурцов