Ухвала суду № 43878514, 25.02.2015, Господарський суд Тернопільської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ

"25" лютого 2015 р.Справа № 921/1119/14-г/7 УХВАЛА

про зупинення провадження у справі

Господарський суд Тернопільської області

у складі судді Стадник М.С.,

розглянув матеріали справи

за позовом: Комунального підприємства фірма "Тернопільбудінвестзамовник" вул. Опільського, 6, м.Тернопіль, 46000

до відповідача: Споживчого кооператива "Олімпія Б" вул. Чалдаєва, 7/35, м.Тернопіль, 46024

про cтягнення 204 966,34грн.

За участю представників:

позивача: Гарагуц В.Ф. , довіреність №587/12 від 20.12.13р.;

відповідача: Теличко Г.З., наказ №1 від 10.12.2010 р.,Флиста Н.З., довіреність №б/н від 16.02.15р.

Суть справи:

Комунальне підприємство "Тернопільбудінвестзамовник" звернулось з позовом про стягнення з Споживчого кооперативу "Олімпія Б" 204966,34 грн. заборгованості за виконані роботи по договору будівельного підряду №62 від 01.12.2011р., з яких: 175509,00 грн. - основний борг, 23441,95 грн. інфляційні втрати та 6015,39 грн. - 3% річних.

Позивач в обґрунтування позовних вимог посилається на виконання умов договору будівельного підряду, виконання та вартість яких підтверджується довідками про вартість виконаних будівельних робіт та актами приймання виконаних будівельних робіт,всього на суму 544 143,00 грн.,з яких відповідачем оплачено 368 634, 00 грн.

Ухвалою суду від 11.11.2014р. ,та 25.11.2014р. розгляд справи відкладався у зв'язку з неподанням відповідачем витребуваних судом матеріалів та незабезпеченням участі представника в судовому засіданні.

За клопотанням відповідача №179/14 від 24.11.2014р. продовжено строк розгляду справи до 22.12.2014р.

В судовому засіданні 12.12.2014р. відповідач подав відзив на позов, в якому проти позовних вимог заперечує, звертаючи увагу суду на те, що виконані КП"Тернопільбудінвестзамовник" будівельно-монтажні роботи по будівництву багатоквартирного житлового будинку з закритими та окремо стоячими стоянками для автомобілів в м.Тернополі по вул.Довженка, 8-а (блок Б) не відповідають даним проектно-кошторисної документації з будівництва вказаного об'єкта, актам виконаних робіт та актам на приховані роботи, а саме:

- у актах виконаних робіт за квітень та березень 2013р. зазначено виконання робіт з мурування стін каналів з цегли (димових та вентиляційних каналів) в будинку ,тоді як у квартирах 35 та 40 димові та вентиляційні канали замуровані, в інших квартирах на вентиляційні шахти покладені залізобетонні панелі перекриття і залиті бетоном, а в квартирах з 1-100 відсутня тяга, канали не просвічуються,що підтверджено Актом на прийняття в експлуатацію димових та вентиляційних каналів від 25.04.2014р. складеного начальником Тернопільського обласного загону місцевої пожежної охорони. Для усунення недоліків СК уклало 17.04.2014р. договір підряду з підприємцем Мазурик Й.Б. у зв'язку з чим понесло додаткові витрати;

- щодо акту виконаних робіт за липень 2013р. то такий не підписаний інженером технічного нагляду підприємцем Озерянським Б.П. ,який згідно укладеного14.11.2011р. з СК "Олімпія Б" Договору №01 на проведення технічного нагляду здійснював контроль і технічний нагляд за виконанням робіт з завершення будівництва об'єкта та їх відповідність затвердженим розцінкам,державним стандартам,будівельним нормам і правилам та при виявленні недоліків зобов'язаний був видавати приписи на їх усунення, а при виявленні невідповідності виконаних робіт даним зазначеним у актах повертати їх на доопрацювання, що свідчить про невідповідність виконаних робіт та їх вартості.

В судовому засіданні представник відповідача подав клопотання №б/н від 12.12.2014р. про призначення у справі судової будівельно-технічної експертизи, проведення якої доручити Тернопільському відділенню Київського науково-дослідного інституту судових експертиз, та поставити перед експертом питання щодо відповідності фактично виконаних робіт по будівництву багатоквартирного житлового будинку із закритими та окремо стоячими стоянками для автомобілів даним проектно - кошторисної документації , актам виконаних робіт та актам на приховані роботи, чи відповідає якість виконаних робіт вимогам чинного законодавства та чи відповідає складені позивачем кошторис та проектно - кошторисна документація вимогам чинного законодавства.

Представник позивача проти призначення у справі експертизи заперечує посилаючись на те, що від відповідача не було заявлено претензій щодо невідповідності виконаних робіт проектній документації, вартість виконаних робіт частково оплачена,та як стверджує сам відповідач технічний нагляд здійснював ФОП Озерянський Б.П.,який також не заявляв про допущені недоліки при здійснені будівництва. Також,звертає увагу суду на те ,що відповідач після виконання підрядником (позивачем) робіт здійснював інші роботи і дати відповідь на запитання, які ставить відповідач є неможливим. Щодо допущених порушень при будівництві димових та вентиляційних каналів пояснив ,що не володіє такою інформацією.

У судовому засіданні з 12.12.14р. до 19.12.2014р. оголошена перерва на підставі ст.77 ГПК України, для надання можливості сторонам провести звірку розрахунків та узгодити питання, які виникли щодо виконаних робіт,у зв'язку з чим розгляд клопотання про призначення експертизи відкладено.

У судовому засіданні 19.12.14р. представники сторін повідомили суд,що акт звірки розрахунків станом на день розгляду справи не складено,так як відповідачем направлено позивачу претензію №1 від 16.12.2014р. про зменшення вартості заявлених КП "Тернопільбудінвестзамовник" робіт за березень 2013р., та за квітень 2013р. - на суму 85 337,90 грн. враховуючи понесені кооперативом витрати на виправлення недоліків допущених підрядником. Відповідачем повторно подано клопотання №186/14 від 18.12.2014р про призначення будівельно - технічної експертизи, яку просить доручити ТОВ "Бюро економіко-правових експертиз" (м.Київ 01011, вул.Гусовського, 11/11оф.3) на вирішення якої поставити питання чи відповідають виконанні роботи договору підряду та державним будівельним нормам, та чи містять виконані роботи скриті недоліки,які неможливо виявити при прийманні- передачі виконаних робіт. Також, в судовому засіданні відповідач подав клопотання про залучення до участі у справі на стороні відповідача Фізичну особу-підприємця Озерянського Богдана Петровича (вул. Мазепи, 28, кв. 53, м. Тернопіль, ідентифікаційний номер 1943604471), оскільки останній здійснював технічний нагляд за виконанням КП "Тернопільбудінвестзамовник" будівельних робіт по договору будівельного підряду №62, пояснення якого можуть вплинути на результати проведення звірки розрахунків.

Представник позивача підтримав заявлене клопотання відповідача.

Ухвалою суду від 19.12.2014р. до участі у справі залучено на стороні відповідача ФОП Озерянського Богдана Петровича, у зв'язку з чим розгляд справи на підставі ст.24.ГПК України почався заново.

В судовому засіданні 27.01.2015р. Озерянський Б.П. відзив на позов не надав, а пояснив, що здійснював свою професійну діяльність на підставі сертифікату та договору, які надасть у наступному судовому засіданні, а відзив надасть після ознайомлення з матеріалами справи.

СК "Олімпія Б" подало доповнення до відзиву на позовну заяву та додаткові документи на підтвердження не зазначення в актах виконаних робіт за січень-липень 2013р. будівельних матеріалів отриманих для здійснення будівництва від СК на суму 436679,21грн., а зазначено тільки на суму 280688грн.,тобто 156160.41грн. не показана в актах, а тому з врахуванням даних невідповідностей просить в позові відмовити. При цьому в судовому засіданні подано клопотання від 27.01.2015р. про призначення експертизи, доповнивши її запитанням про кількість та вартість матеріалів отриманих від СК "Олімпія Б" та використаних будівельником на будівництві об'єкту в січні - липні 2013р.

В судовому засіданні з 27.01.2015р. по 23.02.2015р.,оголошувалися перерви для надання можливості сторонам подати документи для підтвердження заявлених вимог та заперечень та скласти трьохсторонній акт звірки розрахунків,з врахуванням наданих СК заперечень.

Ухвалою суду від 10.02.2015р., за клопотанням позивача, у зв'язку з необхідністю проведення звірки розрахунків, строк розгляду справи продовжено з 19.02.2015р. до 09.03.2015р.

Сторони акт звірки розрахунків не склали, пояснивши, що не дійшли згоди щодо розгляду заперечень на предмет невідповідності вартості виконаних робіт та їх відображення в актах.

ФОП Озерянський Б.П. надав відзив на позов в якому зазначив, що ним перевірялася відповідність виконаних робіт фактичним об'ємам та, що за грудень 2011року по липень 2013р. виконано підрядником робіт на суму 4921266грн., які підтверджуються актами. Пояснень щодо підтвердження чи спростування допущених при здійснені будівельних робіт недоліків, на які звертає увагу СК "Олімпія Б", не надав. Для підтвердження права здійснювати технічний нагляд за будівництвом об'єктів архітектури надав кваліфікаційний сертифікат інженера технічного нагляду І категорії серії ІТ №003220 виданого 14.09.2010р. (дійсний до 14.09.2015р.) Архітектурно - будівельною атестаційною комісією інженерів технічного нагляду Міністерства регіонального розвитку та будівництва України.

Представник позивача подав додаткові пояснення на заперечення СК "Олімпія-Б" та доводи щодо призначення експертизи, вважає що підстав для проведення такої не має,так як жодних належних доказів про невідповідність виконаних робіт підрядником відповідач не подав, виконання робіт підтверджено актами підписаними сторонами,та технічним наглядом,будинок зданий в експлуатацію і проведення експертизи є неможливим. А також СК, без звернення до підрядника про усунення недоліків, якщо такі були, виконало роботи шляхом укладення договорів з іншими виконавцями. Просить позов задовольнити, а в клопотанні про призначення експертизи відмовити.

Представники відповідача подали аудиторський висновок спеціального призначення №1905 від 17.02.2015р. виконаний Аудиторською фірмою "Тер Аудит", як доказ на підтвердження невідповідності виконаних робіт, в якому аудитор зазначає про значні відхилення у списанні робіт та розбіжності у актах звіряння розрахунків та виписках із банківських рахунків.

В судовому засіданні з 23.02.2015р. по 25.02.2015р. оголошена перерва для надання сторонам можливості подати перелік запитань, які вони вважають за необхідне поставити перед експертом.

В судовому засіданні 25.02.2015р. представник позивача пояснив суду, що сторони не досягли домовленостей щодо заперечень відповідача по недоліках у будівництві, вартості матеріалів, які надавалися СК на здійснення будівництва, вважає, що такі доводи не знайшли документального підтвердження, а тому немає підстав для призначення у справі експертизи.

Представники відповідача підтримали клопотання щодо призначення експертизи, просять суд врахувати, що кошторисна документація виготовлялася позивачем, та технічний нагляд здійснював його працівник, а тому вважає, що технічний нагляд здійснювався неналежним чином, а відсутність спеціальних знань щодо питань по здійсненню будівництва та відображення їх у звітній документації не дали можливість СК "Олімпія Б" своєчасно встановити такі недоліки.

Суд, розглянувши матеріали справи, клопотання відповідача, заслухавши пояснення представників сторін, і приймаючи до уваги, що розглянути спір по суті не представляється можливим, так як виникли питання, для вирішення яких необхідні спеціальні знання, задовольняє клопотання відповідача, і призначає будівельно-технічну експертизу.

При цьому суд виходив з наступного:

- відповідно до ст.41 ГПК України, для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу;

- судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи,при цьому, чинне законодавство не надає права господарському суду відмовити у призначенні судової експертизи, про яку клопочуться учасники судового процесу (правова позиція Вищого господарського суду України в постанові Пленуму "Про деякі питання практики призначення судової експертизи " від 23.03.2012р.№4 );

- однією із видів експертиз згідно п.п. 1.2.3 п. 1.2 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України від 8 жовтня 1998 року №53/5 є, зокрема, будівельно-технічна (оціночно-будівельна). За наявності обставин, що зумовлюють неможливість або недоцільність проведення експертизи в експертній установі за зоною регіонального обслуговування, орган (особа), який (яка) призначає експертизу (залучає експерта), зазначивши відповідні мотиви, доручає її виконання експертам іншої експертної установи., які проводяться експертними установами за зонами регіонального обслуговування згідно з Переліком регіональних зон обслуговування науково-дослідними установами судових експертиз Міністерства юстиції України.

У відповідності до п.п. 5.1 п.5 розділ 2 Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень (затвердженої Наказом Міністерства юстиції України від 8 жовтня 1998 року №53/5), основними завданнями будівельно-технічної експертизи, є: визначення відповідності розробленої проектно-технічної та кошторисної документації вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва;визначення відповідності виконаних будівельних робіт та побудованих об'єктів нерухомого майна (будівель, споруд тощо) проектно-технічній документації та вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва; визначення відповідності виконаних будівельних робіт, окремих елементів об'єктів нерухомого майна, конструкцій, виробів та матеріалів проектно-технічній документації та вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва; визначення та перевірка обсягів та вартості виконаних будівельних робіт і складеної звітної документації проектно-кошторисній документації та вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва; визначення вартості будівельних робіт, пов'язаних з переобладнанням, усуненням наслідків залиття, пожежі, стихійного лиха, механічного впливу тощо.

Необхідність проведення експертизи, підтверджується наступним:

- спір між сторонами виник із виконання договору будівельного підряду №62 від 01.12.2011р. укладеного між Споживчим кооперативом "Олімпія-Б" (Замовник) та Комунальним підприємством фірма "Тернопільбудінвестзамовник" Тернопільської міської ради (Виконавець) відповідно до якого Виконавець взяв на себе зобов'язання виконати у відповідності з проектно - кошторисною документацією,будівельними нормами і правилами власними і залученими силами і засобами всі передбачені Замовником роботи по будівництву багатоквартирного житлового будинку з закритими та окремо стоячими стоянками для автомобілів по вул. Довженка,8а (блок Б). Ціна договору визначається у кошторисі, який є невід'ємною частиною договору, при цьому договірна ціна визначається згідно фактично виконаних об'ємів робіт по актах Ф-2в,Ф-3, та може переглядатися сторонами. Контроль і технічний нагляд за виконанням робіт Замовник здійснює через уповноважену особу.

Такою особою є фізична особа - підприємець Озерянський Б.П., який згідно укладеного 14.11.2011р. з СК "Олімпія Б" Договору №01 на проведення технічного нагляду здійснював контроль і технічний нагляд за виконанням робіт з завершення будівництва об'єкта.

Матеріалами справи встановлено, що сторонами: Замовником, Підрядником та Озерянським Б.П. підписані без заперечень акти приймання виконаних будівельних робіт: №14 за січень 2013р., №15 за лютий 2013р., №16 за березень 2013р., №б/н за квітень 2013р., №18 за травень 2013р., №19 за червень 2013р. та акт №20 за липень 2013р.,який не підписаний Озерянським Б.П. , всього виконано робіт на загальну суму 544 143,00 грн.

Дана вартість виконаних робіт підтверджена довідками про вартість виконаних підрядних робіт підписаних без заперечень Замовником та Підрядником.

Станом на 02.10.2014р. Замовником проведено частково оплату виконаних робіт у сумі 368 634, 00 грн., про що свідчать платіжні доручення: № 311 від 17.01.2013р., №313 від 21.01.2013р., №317 від 23.01.2013р., №322 від 28.01.2013р., №323 від 30.01.2013р., №334 від 07.02.2013р., №339 від 14.02.2013р, №344 від 18.02.2013р., №346 від 18.02.2013р., №350 від 25.02.2013р., №361 від 28.02.2013р., №365 від 06.03.2013р., №368 від 07.03.2015р.,№375 від 18.03.2015р., №376 від 19.03.2013р.,№379 від 21.03.2013р., №393 від 03.04.2013р., №440 від 20.05.2013р., №339 від 08.04.2013р., №516 від 10.07.2013р., №539 від 31.07.2013р., №558 від 27.08.2013р., №588 від 27.09.2013р., №784 від 17.04.2013р.

СК "Олімпія-Б", заперечуючи проти оплати заявленої до стягнення решти суми виконаних робіт, стверджує про порушення Підрядником умов договору, що потягло за собою завищення вартості виконаних робіт за рахунок не відповідності даних зазначених в актах за період з січня по липень 2013р. в сумі 156160.41грн. вартості матеріалів, які СК надавала для будівництва, та, які не відмінусовані від загальної вартості матеріалів використаних Підрядником під час будівництва.

Також, суттєвим є зауваження СК щодо допущеного Підрядником порушення при здійснені будівництва каналів та вентиляційних шахт, які можливо перевірити шляхом проведення перевірки документів, які підтверджують виконання даних робіт Підрядником, їх фіксування Тернопільським обласним загоном місцевої пожежної охорони на підставі договору №7 від 23.04.2014р. укладеного з СК та усунення таких недоліків ФОП Мазурик Й.Б. на підставі виконаних робіт згідно договору підряду №17/04 від 17.04.2014р. шляхом перевірки виконання ним таких робіт.

Враховуючи, що: кошторисну документацію на завершення будівельної частини (стіни,перегородки,перекриття,покриття,покрівля) в житловому будинку також складало КП"Тернопільбудінвестзамовник" згідно укладеного 18.10.2011р. договору №48; Озерянський Б.П., який здійснював технічний контроль за виконанням будівельних робіт, є працівником останнього; в аудиторському висновку №1905 від 17.02.2015р. виконаному Аудиторською фірмою "Тер Аудит", на думку аудитора, значні відхилення у списанні робіт та розбіжності у актах звіряння розрахунків та виписках із банківських рахунків наданих на перевірку СК, могли мати місце по причині не повного обсягу наданих документів або за рахунок неправильних розрахунків та списання сум матеріалів, та податку на додану вартість Підрядником, що потребує перевірки експертом, а тому є всі підстави для призначення експертизи.

Відповідно до ст.41 ГПК України учасники судового процесу мають право пропонувати господарському суду питання, які мають бути роз'яснені судовим експертом, при цьому, остаточне коло цих питань встановлюється господарським судом в ухвалі.

Відповідачем подано перелік питань, які він вважає за необхідне поставити перед експертом, позивач таких не надав, так як заперечує проти проведення експертизи.

Відповідно до п.1.6 Інструкції,експертизи та дослідження проводяться експертними установами за зонами регіонального обслуговування згідно з Переліком регіональних зон обслуговування науково-дослідними установами судових експертиз Міністерства юстиції України, наведеним у додатку 1 до цієї Інструкції. За наявності обставин, що зумовлюють неможливість або недоцільність проведення експертизи в експертній установі за зоною регіонального обслуговування, орган (особа), який (яка) призначає експертизу (залучає експерта), зазначивши відповідні мотиви, доручає її виконання експертам іншої експертної установи.

Приймаючи до уваги, що відповідно до Додатку №1 до Інструкції, Тернопільська область обслуговується Київським науково-дослідним інститутом судових експертиз, а тому суд доручає проведення експертизи Тернопільському відділенню Київського науково - дослідного інституту судових експертиз.

Клопотання відповідача про доручення проведення експертизи ТОВ "Бюро економіко-правових експертиз" (м.Київ 01011, вул.Гусовського, 11/11оф.3) судом відхиляється, за відсутності обставин, що унеможливлюють проведення експертизи в експертній установі за зоною регіонального обслуговування.

Враховуючи викладене, керуючись Законом України "Про судову експертизу", ст.ст.31, 38, 41, п.1 ст. 79, ст. 86 ГПК України, господарський суд,-

УХВАЛИВ:

1. Призначити у справі судову будівельно - технічну експертизу проведення якої доручити Тернопільському відділенню Київського науково - дослідного інституту судових експертиз (м. Тернопіль, вул. Січових Стрільців, 4).

2. На вирішення експерта поставити наступні питання:

1/Чи відповідали виконані КП"Тернопільбудінвестзамовник" будівельні роботи по влаштуванню каналів та вентиляційних шахт в багатоквартирному житловому будинку з закритими та окремо стоячими стоянками для автомобілів по вул. Довженка,8а (блок Б) проектно-технічній документації та вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва (ДБН, СНиП, стандартам, технічним умовам тощо)? Якщо не відповідали, то в чому полягають такі невідповідності?

2/Яка вартість фактично виконаних робіт КП"Тернопільбудінвестзамовник"з влаштування каналів та вентиляційних шахт в багатоквартирному житловому будинку з закритими та окремо стоячими стоянками для автомобілів по вул. Довженка,8а (блок Б) відповідно до актів приймання виконаних робіт ?

3/Чи відповідають обсяги та вартість фактично виконаних фізичною особою -підприємцем Мазурик Йосифом Богдановичем (м.Тернопіль, вул.Лепкого, 3/151 ідент.номер 2652423235) будівельних робіт з усунення недоліків допущених КП"Тернопільбудінвестзамовник" по влаштуванню каналів та вентиляційних шахт в багатоквартирному житловому будинку з закритими та окремо стоячими стоянками для автомобілів по вул. Довженка,8а (блок Б), при підтвердженні таких, обсягам та вартості, визначеним проектно-кошторисною або звітною документацією?

4/Чи відповідає звітна документація (акти форми КБ-2в, КБ-3 за період січень -червень 2013р.) в частині використання КП"Тернопільбудінвестзамовник" матеріалів наданих СК"Олімпія Б" для здійснення будівництва багатоквартирного житлового будинку з закритими та окремо стоячими стоянками для автомобілів по вул. Довженка,8а (блок Б) за порядком складання і наведеними розрахунками вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва? Якщо не відповідає, то в чому полягають такі невідповідності?

3. Зобов'язати учасників судового процесу: надати суду до 24.03.2015р. проектно-кошторисну документацію, відомості списання матеріалів, журнал виконання робіт, акти огляду прихованих робіт, акти випробувань тощо) на виконання будівельних робіт.

4. Суд, попереджає експерта про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов'язків.

5. Експертне дослідження провести з участю представників сторін, та в разі необхідності з ФОП Мазурик Й.Б.

6. Провадження у справі № 921/1119/14-г/7 зупинити до проведення судової експертизи.

7. Оплату експертиз покласти на Споживчий кооператив "Олімпія Б" вул.Чалдаєва, 7/35, м. Тернопіль, 46024 , ідентифікаційний код 37418052.

8. Тернопільському відділенню Київського науково - дослідного інституту судових експертиз (м. Тернопіль, вул. Січових Стрільців, 4 ) експертні висновки подати до 01.06.2015р.

Копію ухвали направити сторонам та Тернопільському відділенню Київського науково - дослідного інституту судових експертиз (м. Тернопіль, вул. Січових Стрільців, 4, 46003).

Суддя М.С. Стадник