Ухвала суду № 43761874, 15.04.2015, Господарський суд Дніпропетровської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

УХВАЛА

15.04.15р. Справа № 904/1438/15

За позовом Публічного акціонерного товариства "УМАНЬАВТОДОР", м. Вінниця

до Товариства з обмеженою відповідальністю Експертна група "КОНТИНЕНТ",

м. Дніпропетровськ

про стягнення 336694, 94 грн.

Суддя Кеся Н.Б.

При секретарі судового засідання Хавіна О.С.

Представники:

Від Позивача:представник Чарторийський К.С., довіреність № 04/15 від 15.12.2014 р.

Від Відповідача: представники Данилова О.І., довіреність № б/н від 10.03.2015 р.;

Мурлін О.М., довіреність № б/н від 31.03.2015р.

СУТЬ СПОРУ:

Публічне акціонерне товариство "УМАНЬАВТОДОР" звернулось з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю Експертна група "КОНТИНЕНТ", в якому просить господарський суд стягнути з Відповідача на свою користь невикористаний аванс в сумі 241269,27 грн., пеню в розмірі 13525,30 грн., інфляційні втрати 49452,72 грн., 1% генпідрядних послуг 16460,02 грн., 3% річних 15987,63 грн. та судовий збір у розмірі 6733,90 грн.

В обґрунтування позову Позивач посилається на те, що за договором №1 від 25.01.2012р. про закупівлю робіт з будівництва автотранспортної магістралі через р.Дніпро в м.Запоріжжя за державні кошти він перерахував Відповідачу аванс на загальну сум 1899821,38грн., який підлягав використанню останнім відповідно до додаткової угоди №8/2а від 19.10.2012року до 31.12.2012року. Відповідач виконав роботи на суму 1658552,11грн., решта невикористаної суми авансу підлягає поверненню. На підставі додаткової угоди №8/2а від 19.10.2012року Позивач нарахував на суму неповернутого авансу пеню на суму 13525,30грн. за період прострочки з 01.01.2013року по 30.06.2013року, інфляційні втрати на суму 49452,72грн. за період січень 2013року - листопад 2014року та 3 %річних на суму 15987,63грн. за період прострочки з 01.01.2013року по 19.11.2014року.

В підтвердження обґрунтованості позовних вимог Позивач надав до позову (а.с. 13-51 Т.1):

копію Договору №1 від 25.01.2012р. про закупівлю робіт з будівництва автотранспортної магістралі через р. Дніпро в м. Запоріжжя за державні кошти;

копію додаткової угоди №8/2ав від 19.10.2012р. до Договору №1 від 25.01.2012р;

копії платіжних доручень № 3689 від 05.09.2012 р.; № 2532 від 06.08.2012 р.; № 2214 від 20.07.2012 р.; № 2034 від 09.07.2012 р.; № 1775 від 22.06.2012 р.; № 1570 від 13.06.2012 р.; № 1284 від 01.06.2012 р.; № 2797 від 03.09.2012 р.;

копії Довідок про вартість робіт та витрати (форма КБ-3) від 27.11.2012р.; від 26.12.2012 р.; від 28.02.2013 р.; від 29.03.2013 р.;

копію Акту змонтованого устаткування №9/10-1 від 29.03.2013 р.;

копію Акту №11/12 на виконання послуг ген підряду від 26.12.2012 р.;

копію Акту надання послуг №ГП-03/02 від 28.02.2013 р.;

копію Акту надання послуг №ГП-07/03 від 28.03.2013 р.;

копії виписок по рахунках від 31.05.2012р., від 12.06.2012р., від 21.06.2012р., від 07.07.2012р., від 19.07.2012р., від 03.08.2012р., від 31.08.2012р., від 02.11.2012р.;

докази направлення позовної заяви на адреси Відповідача;

довіреність представника;

доказ сплати судового збору.

На виконання вимог ухвали суду від 25.02.2015р. Відповідач подав (а.с. 58-73 Т.1):

копії правовстановлюючих документів;

довідку про рахунки відкриті ТОВ Експертна група "КОНТИНЕНТ" в банківських установах.

Відповідач позов не визнав, вказує на те, що ним повністю використаний аванс шляхом проведення робіт і придбання матеріалів. Так, у відзиві на позов вказує наступне:

ПАТ "Уманьавтодор" за платіжними дорученнями №3689 від 05.11.2012 року, №2214 від 20.07.2012 року, №2034 від 09.07.2012 року, №2797 від 03.09.2012 року та №2532 від 06.08.2012 року перерахував кошти з призначенням платежу: на закупівлю матеріалів для виконання робіт за додатковими угодами № № 4, 5, 6, 9, до договору №1 від 25.01.2012 року, а також листами № № 0511/2012 від 05.11.2012 року, 1807/12 від 18.07.2012 року, 3108/12 від 31.08.2012 року, 0608/12 від 06.08.2012 року;

в платіжному дорученні №1284 від 01.06.2012 року як призначення платежу зазначено: "За винос мереж зв'язку та сигналізації залізниці із зони будівництва згідно листа № 3005/12 від 30.05.2012 року";

призначенням платежу за платіжним дорученням №1570 від 13.06.2012 року є: "За винос мереж зв'язку та сигналізації залізниці із зони будівництва згідно листа № 1106/12 від 11.06.2012 року";

щодо платіжного доручення №1775 від 22.06.2012 року, то призначенням платежу є: "Аванс на улаштування гілок від оглядових колодязів дощової каналізації згідно додаткової угоди № 3 до договору № 1 від 26.01.2015 року та листа № 2106/12 від 21.06.2012 року";

проте, проаналізувавши листи №3005/12 від 30.05.2012 року та №1106/12 від 11.06.2012 року, Відповідач вважає, що грошові кошти перераховувались не за роботи, вказані в даних платіжних дорученнях, а на закупівлю матеріалів для робіт по цих об'єктах, про що прямо вказано в цих листах;

відповідно до абз. 2 п.п. 6.3.3 п. 6.3 Договору №1 від 25.01.12р. закупівлю, одержання, складування, збереження необхідних для виконання робіт матеріалів, устаткування та інших ресурсів здійснює Субпідрядник. Отже, відповідно до умов договору №1 від 25.01.12р. ТОВ ЕГ "Континент" на отримані аванси від ПАТ "Уманьавтодор" повинен закуповувати необхідні для виконання робіт матеріали, устаткування та інші ресурси;

до того ж, Відповідач звертає увагу суду на той факт, що Позивач в позовній заяві не заперечує проти того, що роботи ТОВ ЕГ "Континент" було виконано та передано ПАТ "Уманьавтодор";

також відповідно до умов Договору сторони передбачили, що генпідрядник здійснює розрахунки за виконані роботи з субпідрядником протягом 30 календарних днів після підписання актів приймання виконаних будівельних робіт (форма № КБ-2в) та довідок про вартість виконання будівельних робіт /та витрат (форма №КБ-3) та за умови отримання коштів від замовника (Служби автомобільних доріг у Запорізькій області). Генпідрядник здійснює розрахунки за виконані субпідрядником роботи за Договором шляхом перерахування відповідних коштів на рахунок Субпідрядника (п. 4.2. Договору № 1 від 25.01.2015 року);

акти виконаних робіт Субпідрядником - ТОВ ЕГ "Континент" були підготовлені і передані для підписання уповноваженому представнику Замовника та Генпідрядника. Проте, до сьогоднішнього дня вказані Акти залишаються непідписаними Замовником та Генпідрядником;

Відповідач неодноразово звертався до Позивача з пропозиціями підписати Акти виконаних робіт, про що свідчать листи ТОВ ЕГ "Континент" до ПАТ "Уманьавтодор" з відповідними відмітками про їх отримання. При цьому Відповідач зазначав, що роботи виконано якісно і в повному обсязі, об'єкти фактично експлуатуються, претензій від ПАТ "Уманьавтодор" щодо будь-яких недоліків не поступало;

крім того, Позивач не звертався до Відповідача з вимогою про усунення допущених недоліків у виконаних останнім роботах;

умовами Договору сторони визначили, що Генпідрядник має право достроково розірвати Договір у разі невиконання зобов'язань Субпідрядником, повідомивши про це його у строк 15 робочих днів (пп. 6.2.1. п. 6.2. Договору № 1 від 25.01.2015 року). В пп. 6.2.5. п. 6.2. Договору № 1 від 25.01.2015 року також зазначено, що Генпідрядник може призупинити дію цього Договору або Договір може бути розірваний односторонньо за ініціативою Генпідрядника за обставини відставання з вини Субпідрядника щодо строків виконання робіт більш ніж на один місяць. Однак, Позивач від договору не відмовлявся, що також свідчить про той, факт, що його цілком влаштовували строки здавання робіт;

також слід зазначити, що, повертаючи Акти виконаних робіт, Позивач не посилається на невиконання робіт, які було визначено Відповідачем в Актах, а посилається лише на відсутність в повному обсязі документів, необхідних для підтвердження вартості та якості виконаних робіт;

до того ж, Позивач просить суд стягнути з Відповідача пеню в розмірі 13525,30 грн. за період з 01.01.2013 року по 30.06.2013 року. Однак, до вимог Позивача про стягнення пені Відповідяч просить застосовувати спеціальну позовну давність в один рік. Оскільки в ч.3 ст. 267 ЦК України зазначено, що позовна давність застосовується судом лише за заявою сторони у спорі, зробленою до винесення ним рішення, Відповідач 13.03.2015 року подав до суду заяву про застосування строку позовної давності.

До відзиву на позов Відповідач подав (а.с. 77-109 Т.1):

довіреність представника від 10.03.2015 року;

копію листа № 3005/12 від 30.05.2012 року;

копію листа № 1106/12 від 11.06.2012 року;

копію Листа № 102 від 10.10.2013 року;

копію Листа № 107 від 23.10.2013 року;

копію Листа № 107/1 від 23.10.2013 року;

копію Листа № 107/2 від 23.10.2013 року;

копію Листа № 107/3 від 23.10.2013 року;

копію Листа № 107/4 від 23.10.2013 року;

копію Листа № 107/5 від 23.10.2013 року;

копію Листа № 107/6 від 23.10.2013 року;

копію Листа № 107/7 від 23.10.2013 року;

копію Листа ПАТ «Уманьавтодор» до ТОВ ЕГ «Континент» від 18.11.2013 № 2843;

копію доказів відправлення відзиву Позивачу;

копію виписки ТОВ ЕГ «Континент».

01.04.15р. Відповідач подав письмові пояснення, в яких вказує на те, що ПАТ "Уманьавтодор" за платіжними дорученнями, на які вони посилаються як на факт надання Відповідачу авансу за Договором, предметом якого є роботи (п. 1.1 Договору), перерахував кошти з призначенням платежу: на закупівлю матеріалів для виконання робіт. Як передбачено умовами Договору №1 Відповідач здійснив закупівлю матеріалів, необхідних для здійснення робіт, обумовлених договором. ТОВ ЕГ "Континент" виконав всі, обумовлені Договором №1 від 25.01.2012 року та Додатковими угодами до нього роботи, витративши при цьому матеріали, які закуповувались ним задля цього на кошти, перераховані ПАТ "Уманьавтодор" як аванс на закупівлю матеріалів для виконання робіт, а також з метою дотримання абз. 2 п.п. 6.3.3. п. 6.3 Договору № 1 від 25.01.2012 року. Позивач в позовній заяві також не заперечує проти того, що роботи ТОВ ЕГ "Континент" було виконано та передано ПАТ "Уманьавтодор". Об'єкти, побудова яких була призначена ТОВ ЕГ "Континент" прийняті відповідними експлуатуючими організаціями та їх технічними службами; необхідна технічна виконавча документація підготовлена, відповідним чином оформлена, підписана всіма Сторонами і передана Генпідряднику та Замовнику, що підтверджується документами, копії яких наявні в матеріалах справи (а.с. 118 -253 Т.1, 1-58 Т.2). Станом на поточний момент Генпідрядник фактично експлуатує об'єкти, виконані ТОВ ЕГ "Континент"; акти виконання робіт на загальну суму 621211,07 грн. не приймаються і не підписуються Генпідрядником незважаючи на неодноразові звернення керівництва ТОВ ЕГ "Континент". Від ПАТ "Уманьавтодор" з червня 2012 року по листопад 2012 року ТОВ ЕГ "Континент" отримано аванс на закупівлю матеріалів на загальну суму 330 000,00 гривень; витрачено на придбання необхідних будівельних матеріалів для виробництва робіт згідно з актами виконаних робіт на загальну суму 359721,73 гривень. Придбання матеріалів підтверджено копіями товарних накладних та доданими до них копіями протоколів випробувань, паспортів та сертифікатів якості від постачальників. Неодноразово направлялися листи з проханням підписання актів виконаних робіт.

На виконання вимог суду Відповідач 01.04.2015р. подав наступні документи (а.с. 61-73 Т.2):

копію Додаткової угоди № 1 від 30.01.2012 року до Договору № 1 від 25.01.2012 року;

копію Додаткової угоди № 2 від 10.04.2012 року до Договору № 1 від 25.01.2012 року;

копію Додаткової угоди № 3 від 10.05.2012 року до Договору № 1 від 25.01.2012 року;

копію Додаткової угоди № 4 від 18.06.2012 року до Договору № 1 від 25.01.2012 року;

копію Додаткової угоди № 5 від 03.07.2012 року до Договору № 1 від 25.01.2012 року;

копію Додаткової угоди № 6 від 12.07^2012 року до Договору № 1 від 25.01.2012 року;

копію Додаткової угоди № 7 від 31.07.2012 року до Договору № 1 від 25.01.2012 року;

копію Додаткової угоди № 8 від 14.08.2012 року до Договору № 1 від 25.01.2012 року;

копію Додаткової угоди №8/1 від 16.10.2012 року до Договору № 1 від 25.01.2012 року;

копію Додаткової угоди №8/2ав від 19.10.12 року до Договору №1 від 25.01.2012 року;

копію Додаткової угоди № 9/1 від 17.12.2012 року до Договору № 1 від 25.01.2012 року;

копію Додаткової угоди № 10 від 24.12.2012 року до Договору № 1 від 25.01.2012 року;

копію Додаткової угоди № 11 від 19.02.2012 року до Договору № 1 від 25.01.2012 року.

08.04.15р. Позивач електронним зв'язком на адресу суду направив додаткові пояснення (а.с. 78-81 Т.2), зазначивши про наступне:

Додатковим угодами № 9, № 5, № 6, № 4, № 5, № 3 та листами № 1106/12, № 3005/12 було змінені окремі пункти Договору № 1 від 25 січня 2012 року, а саме змінено предмет даного Договору. Крім того, звертаємо увагу суд на те, що згідно платіжними дорученнями, які наявні в матеріалах справи, Позивач перерахував Відповідачу загальну суму авансу 1 899 821,38 грн. Відповідно до додаткової угоди, яка наявна в матеріалах справи, № 8/2ав від 19 жовтня 2012 року вся сума авансу надавалась строком до 31 грудня 2012 року. Як вірно було зазначено на 2-му аркуші Позовної заяви, що Відповідач відпрацював аванс на суму 1 658 522,11 грн., що підтверджується Довідками про вартість виконаних робіт (форма КБ-3), які наявні в матеріалах справи. Отже, сума (спірна сума) невідпрацьованих авансів складає 241 269,27 грн.;

також Відповідач стверджує, що він виконав роботи та закупив матеріали по Договору в повному обсязі, та надав всі підтверджуючі матеріали до суду. Проте, потрібно врахувати наступне:

Договір № 1 між Позивачем та Відповідачем був укладений 25.01.2012 року, тобто правовідносини між сторонами виникли з цього моменту, проте, в матеріалах справи, документи, які надав Відповідач в підтвердження виконання умов договору, містяться документи за 2010 та 2011 рік, тобто до того моменту, коли між сторонами було укладено Договір. Такими документами є, наприклад, "Перечень технической документации...", яка підписана 2011 року, "Акт сдачи-премки обьекта во временную зксплуатацию" від 03.06.2011 року, податкова накладна № 23, 27 від 04.06.2011 року, платіжне доручення № 384 від 29.07.2011 року на суму 343000,00 грн., Акт технической готовности злектромонтажньїх работ №1 від 18.08.2011 року, договір субпідряду від 10.11.2010 року, ряд видаткових накладних, які датовані 2010-2011 роками. Отже, Відповідач підтверджує виконання своїх зобов'язань по Договору №1 документами, які були укладені до моменту набрання чинності Договору та по своїй правовій природі не можуть вважатися документами, що підтверджують виконання своїх зобов'язань. Таким чином, Відповідач не надав до суду належним доказів, які підтверджують факт виконання своїх зобов'язань по Договору № 1;

також Відповідач подав до суду Відомості технічної документації по об'єкту Автотранспортна магістраль через р.Дніпро у м. Запоріжжя, Транспортна розв'язка № 3. а також Акт № 7, № 8, № 9 засвідчення прихованих. Виконаних по об'єкту: Автотранспортна магістраль через річку Дніпро у м. Запоріжжя Транспортна розв'язка № 1 від 21.07.2012 року, а також акт №1 приймання геодезичної розбивочної основи по об'єкту Автотранспортна магістраль через р. Дніпро в м. Запоріжжя. Транспортна розв'язка № 3 від 13.07.2012 року, Акт № 2, № 3, № 4 прихованих робіт виконаних по об'єкту Автотранспортна магістраль через р. Дніпро в м. Запоріжжя. Транспортна розв'язка № 3 від 15.07.2012 року, а також інші документи, які виконувались саме по об'єкту Автотранспортна магістраль через р. Дніпро в м. Запоріжжя. Транспортна розв'язка № 3. Разом з тим Позивач звертає увагу суду на те, що відповідно до Додаткової угоди № 8 до Договору № 1 від 25 січня 2012 року виконання робіт повинно було також здійснюватися по Улаштуванню бортового каменю. Транспортна розв'язка № 2, пунктом 1.2.5. Договору: перелаштування контактної мережі. ЛЕП-АБ-ПЕ. Винос не типової опори ОМСС-1,25/10/0,23 кВ. Перегін Запорізька Січ - Запоріжжя Мале. Транспортна розв'язка №4,5. Проте, Відповідач не надав до суду документів, які б підтверджували виконання цих робіт чи закупівлю матеріалів, а саме по транспортних розв'язках № 2, № 4, № 5;

як вірно зазначив Відповідач на адресу Позивача було направлено листи № 102 від 10.10.2013 року, № 107 від 23.11.2013 року, № 107/1 від 23.11.2013 року, № 107/2 від 23.11.2013 року, № 107/3 від 23.11.2013 року, № 107/4 від 23.11.2013 року, № 107/5 від 23.11.2013 року, № 107/6 від 23.11.2013 року, № 107/7 від 23.11.2013 року та відповідно отримав акт виконаних робіт, проте Позивач надав вмотивовану відмову у підписані акту, підставою для відмови було те, що Відповідач надав не повний обсяг документів по виканню робіт і відповідно щоб отримати повну документацію та підтвердження факт виконання робіт і закупівлі матеріалів на адресу Відповідача було направлено лист від 18.11. 2013 року № 2843. Відповідач не надав відповідь на лист Позивача щодо представлення документів, які підтверджують виконання робіт та закупівлю матеріалів, крім того, як вже було зазначено в пунктах 1 та 2 цих Додаткових пояснень, Відповідач надав до суду докази за період в який ще не виникли правовідносини між сторонами, а також не весь перелік документів, які підтверджували виконання робіт на закупівлю матеріалів згідно предмету Договору та Додаткових умов. Таким чином, відмова Позивача у підписані актів-приймання передач була вмотивована, відповіді на Лист Відповідач не надав, що ставить під сумнів факт реального виконання зобов'язань в частині авансу на суму 241 269,27 грн., а сама господарська операція підлягає сумніву, адже ні Позивачу, ні суду Відповідач на надав первинні документи щодо факту використання даної суми авансу.

09.04.2015р. Позивач подав клопотання про залучення до матеріалів справи наступних документів (а.с. 82-90 Т.2):

додаткові пояснення;

лист ПАТ "Уманьавтодор" №2843 від 18.11.2013р.

09.04.15р. представник Відповідача подав письмові пояснення, зазначивши, що у вказаних Додаткових поясненнях від 08.04.2015 року (а.с. 92-95 Т.2) Позивач зазначає: «додатковим угодами № 9, № 5, № 6, № 4, № 5, № 3 та листами №1106/12, №3005/12 було змінені окремі пункти Договору №1 від 25.01.2012 року, а саме змінено предмет даного Договору». Однак, предметом Договору №1 від 25.01.2012 року так і залишились роботи, про що зазначено в п. 1.1 даного договору. Розширився лише перелік таких робіт, до п. 1.2. Договору №1 від 25.01.2012 року Додатковими угодами №№ 5, 6, 4 додавались певні об'єкти будівництва, роботи за яким ТОВ ЕГ "Континент" виконано в повному обсязі, про що свідчать надані на попереднє судове засідання та наявні в матеріалах справи докази;

стосовно посилання на Додаткову угоду №3 до Договору №1 від 25.01.2012 року, то нею жодним чином не може бути змінено предмет Договору, також вона жодним чином не впливає на факт доведення виконання робіт ТОВ ЕГ "Континент" та відпрацювання ним авансу наданого ПАТ "Уманьавтодор", оскільки мова в ній йде про встановлення рівня середньомісячної заробітної плати на 2012 рік в п. 3.3 Договору № 1 від 25.01.2012 року;

щодо твердження Позивача стосовно того, що Відповідач підтверджує виконання своїх зобов'язань документами за 2010 та 2011 роки, то слід зазначити, Позивач певно не достатньо дослідив суть справи та упустив той факт, що ПАТ "Уманьавтодор" виступав Генпідрядником щодо об'єктів, виконання робіт за якими передбачено умовами Договору № 1 від 25 січня 2012 року не з часу початку виконання робіт, а значно пізніше. Тобто ТОВ ЕГ "Континент" розпочав роботи щодо об'єктів, передбачених умовами Договору № 1 від 25 січня 2012 року, ще в той час, коли Генпідрядником виступала інша організація, здавав за цей час документацію, закуповував матеріали або використовував для будівництва матеріали, які були наявні на той час V ТОВ ЕГ "Континент". Пізніше Замовник - Служба автомобільних доріг у Запорізькій області звернулась до ПАТ "Уманьавтодор"; ПАТ "Уманьавтодор" було призначено Генпідрядником щодо вказаних об'єктів лише з 2012 року, роботи до цього часу вже виконувались. Після цього ТОВ ЕГ "Континент" було запропоновано укласти Договір з ПАТ "Уманьавтодор" та внести до нього та/або Додаткових угод до такого Договору перелік об'єктів, за якими вже виконуються роботи. До того ж, Служба автомобільних доріг у Запорізькій області у зв'язку з вищезазначеним доручила ПАТ "Уманьавтодор" приймати роботи, які виконувались щодо даних об'єктів в попередні роки. Саме через це для доведення факту виконання робіт ТОВ ЕГ "Континент" надав, в тому числі Гне виключно) документацію за 2010 та 2011 роки;

щодо відмови у підписані акту, підставою для відмови було те, що Відповідач надав не повний обсяг документів по виканню робіт для підтвердження факт виконання робіт і закупівлі матеріалів. На адресу Відповідача було направлено лист від 18.11.2013 року № 2843з вимогою надати додаткові документи, серед яких, довідка про сплату єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування 38.52%: товарно-транспортні накладні на перевезення матеріалів, накладні на електронні носії, підтвердження витрат на відрядження та проживання працівників, електронна модель виконання робіт з програмного комплексу до кожної формиКб-2 тощо. Так, по-перше, в даному Листі не йдеться про невиконання робіт ТОВ ЕГ "Континент", а по-друге, надання даних документів, наприклад, довідки про сплату єдиного внеску на загальнообов'язкове соціальне страхування, жодним чином не може вплинути підтвердження факту виконання робіт і закупівлі матеріалів, про що зазначив Представник Позивача. Натомість ТОВ ЕГ "Континент" надало всі необхідні документи, які дійсно підтверджують виконання ним робіт;

роботи виконані ТОВ ЕГ "Континент" є підготовчими для організації будівельних майданчиків:

Перенесення мереж з кола будівництва майбутніх споруд;

Прокладка технологічних доріг до місця будівництва споруд;

Перепідключення споживачів енергоресурсів до мереж, прокладених поза будівельних майданчиків;

представник Позивача посилається також на частину 4 статті 882 ЦК України , в якій зазначено, що акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими. В свою чергу, ТОВ ЕГ "Континент" вважає необґрунтованою відмову ПАТ "Уманьавтодор" від підписання акту з мотивів ненадання зазначених вище документів. До того ж, зазначає, що ненадання таких документів не було причиною для відмови від підписання інших Актів ПАТ "Уманьавтодор", які надавались йому ТОВ ЕГ "Континент".

До пояснень представники Відповідача додали (а.с. 96- 110 Т.2):

копію Листа ТОВ ЕГ "Континент" від 24.06.2014 року № 19;

копію Листа ТОВ ЕГ "Континент" від 14.10.2014 року № 34;

копію Листа ТОВ ЕГ "Континент" від 27.12.2012 року № 2712/12;

копію Акту здачі-приймання робіт від 08.08.2012 року;

копію Листа ТОВ ЕГ "Континент" від 23.06.2014 року № 18;

копію Переліку розрахункових адміністративних витрат ТОВ ЕГ "Континент";

копію Акту здачі-приймання робіт від 01.08.2012 року;

копію Листа ТОВ ЕГ "Континент" від 02.04.2015 року № 4;

копію Акту звірки взаєморозрахунків ТОВ ЕЕ "Континент" та ПАТ "Уманьавтодор" станом на 31.03.2015 року та докази його направлення Позивачу.

Під час судового засідання представник Позивача подав письмові пояснення, в яких зазначив наступне:

документи за 2010 та 2011 роки, надані відповідачем, не можуть підтверджувати факт виконання робіт за Договором № 1 від 25.01.2012р. Як зазначає сам відповідач, роботи виконувались ним за договором, укладеним з іншим генпідрядником. Позивач виступає генпідрядником на об'єкті з будівництва автотранспортної магістралі через р. Дніпро в м. Запоріжжя з 2012 року і тому не може нести відповідальність за зобов'язаннями третіх осіб. Посилання відповідача на те, що до Договору №1 від 25.01.2012р. внесено перелік об'єктів, за якими виконувались роботи до укладення даного договору не відповідає дійсності. Договором №1 від 25.01.2012р. не передбачено такої умови, як і не передбачено обов'язку позивача відповідати за зобов'язаннями попереднього генпідрядника;

твердження Відповідача про неможливість підтвердження факту виконання робіт документами, які витребовувались позивачем відповідно до листа від 18.11.2013р. №2843, є помилковим та суперечить положенням договору та нормам чинного законодавства. Відповідно до п.3.2 Договору №1 від 25.01.2012р. ціна цього Договору є динамічною. Пунктом 3.3 Договору передбачено, що договірна ціна розраховується в порядку, визначеному в ДБН Д.1.1-1-2000, ВБН Д.1.1-218-1-2001, СОУ 45.2-010018112-035:2010 та інших нормативних документів. Відповідно до п.4.4 Договору вартість виконаних робіт, що підлягають оплаті, визначається в порядку, визначеному в ДБН, ВБН та згідно з договірною ціною;

Так, відповідно до п.3 ДБН Д. 1.1-1-2000 (Правила визначення вартості будівництва) вартість будівництва визначається:

- на стадії проектування - кошторисна вартість будівництва в складі інвесторської кошторисної документації;

- на стадії визначення виконавця робіт (проведення тендеру) - ціна тендерної пропозиції претендента (договірна ціна, яка може встановлюватися твердою, динамічною, періодичною - див. підрозділ 3.3);

- на стадії проведення взаєморозрахунків - уточнюються окремі вартісні показники, визначені на попередніх стадіях, залежно від виду договірної ціни в порядку, обумовленому в контракті;

відповідно до п.п. 3.3.10.1, 3.3.10.2 ДБН Д. 1.1-1-2000 за динамічної договірної ціни: вартість прямих витрат при взаєморозрахунках за обсяги виконаних робіт визначається на підставі нормативних витрат трудових і матеріально-технічних ресурсів, виходячи з фізичних обсягів виконаних робіт та уточнених цін ресурсів, передбачених в договірній ціні; кошти на покриття решти статей загальновиробничих витрат та рівень заробітної плати працівників, заробітна плата яких враховується в загальновиробничих витратах, уточнюються в порядку, передбаченому контрактом;

перелік загальновиробничих витрат, які враховуються при визначенні вартості робіт, визначений у Додатку № 19 до ДБН Д. 1.1-1-2000, та включає, зокрема, витрати на основну, додаткову заробітну плату, витрати на службові відрядження персоналу, витрати на транспортне обслуговування будівельного виробництва тощо;

пунктом 4.4.2 Договору, до якого вносились зміни Додатковою угодою № 2 від 10.04.2012р., Додатковою угодою № 7 від 31.07.2012 р., Додатковою угодою № 11 від 19.02.2012р. передбачено перелік фактичних витрат субпідрядника, які компенсуються генпідрядником, зокрема, перевезення працівників - на підставі розрахунків, вимог ДБН, ВБН та згідно з договірною ціною; витрати на відрядження визначаються за розрахунком, складеним на підставі довідок підприємства та підтвердження вартості проїзду та проживання; витрати на передислокацію машин та механізмів визначаються замовником та генпідрядником на підставі розрахунків субпідрядника та ін. Величина витрат на оплату перших 5 днів тимчасової непрацездатності, на оплату єдиного внеску, нарахованого на заробітну плату робочих, на суму винагороди фізичним особам по цивільно-правовим договорам, на оплату перших 5 днів тимчасової непрацездатності за весь попередній рік уточнюється на стадії взаєморозрахунків за обсяги виконаних робіт в січні поточного року на основі даних по фактичних величинах цих витрат по даному об'єкту;

таким чином, вимога позивача у листі від 18.11.2013р. № 2843 про надання документів, в тому числі тих, які згадує у своїх письмових поясненнях відповідачу, є законною та відповідає положенням договору та законодавства України;

щодо проведення по справі судової експертизи Позивач вважає недоцільним проведення експертизи, оскільки надані Відповідачем документи не мають відношення до укладеного між сторонами Договору №1 від 25.01.2012р. Проте, у разі призначення судової експертизи Позивач просить суд доручити її проведення Київському науково-дослідному інституту судових експертиз та поставити перед експертом питання:

- Чи підтверджується документально факт виконання робіт на суму 241269,27 грн. за Договором №1 від 25.01.2012 року?

На виконання вимог ухвали суду від 09.04.15р. Відповідач подав клопотання з переліком питань для судової експертизи:

1.Який перелік та об'єми фактично виконаних Товариством з обмеженою відповідальністю Експертна група "КОНТИНЕНТ" будівельних робіт щодо наступних об'єктів:

- Автотранспортна магістраль через р.Дніпро в м. Запоріжжя. Транспортна розв'язка №4, 5. Перевлаштування контактної мережі, ЛЕП-АБ-ПЕ (улаштування кабелю 10 кВ)

- Автотранспортна магістраль через р.Дніпро в м. Запоріжжя. Транспортна

розв'язка №1.

- Заміна існуючої решітки на нову на переїзді через залізницю на ПК 4 + 84.

- Автотранспортна магістраль через р.Дніпро в г м. Запоріжжя. Транспортна розв'язка №1. Технологічна дорога до спорудження №3. Винос мереж водопостачання.

- Автотранспортна магістраль через р.Дніпро в м. Запоріжжя. Транспортна розв'язка №1 .Технологічна дорога до спорудження №3. Винос опори ПЛ-0,4 кВ)

- Автотранспортна магістраль через р.Дніпро в м. Запоріжжя. Споруда №18.

- Тимчасовий винос залізничних колій на період будівництва залізничного шляхопроводу. Пункт обхідника на ПК 1717 + 44.

- Автотранспортна магістраль через р.Дніпро в м. Запоріжжя. Транспортна розв'язка №3. Комплекс ВОХР. Винос КЛ-0,4 кВ із зони будівництва.

- Автотранспортна магістраль через р. Дніпро в м. Запоріжжя. Транспортна розв'язка №1. Винос повітряно-кабельної лінії 10 кВ, направляючої лінії поїзного залізничної радіозв'язку із зони будівництва на ділянці залізниці Запоріжжя-Нікополь на 168 км. Системи зв'язку.

- Автотранспортна магістраль через р.Дніпро в м. Запоріжжя. Транспортна розв'язка №1. Винос повітряно-кабельної лінії 10 кВ, направляючої лінії поїзного залізничної радіозв'язку із зони будівництва на ділянці залізниці Запоріжжя-Нікополь на 168 км. Електропостачання.

- Автотранспортна магістраль через р.Дніпро в м. Запоріжжя. Транспортна розв'язка №3.

- 1-й пусковий комплекс. Набережна магістраль. Винос кабелів 0,4 кВ із зони будівництва.

2. Яка вартість фактично виконаних Товариством з обмеженою відповідальністю

Експертна група "КОНТИНЕНТ" робіт з будівництва об'єктів?

3. Чи відповідає звітна документація (форми КБ-2в, КБ-3 тощо) з будівництва за порядком складання і наведеними розрахунками вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва? Якщо не відповідає, то в чому полягають невідповідності?

4. Чи можливе підписання актів виконаних робіт, переданих Товариством з обмеженою

відповідальністю Експертна група "КОНТИНЕНТ" Публічному акціонерному товариству "Уманьавтодор"?

5. Чи підтверджується факт наявності загальних журналів робіт по об'єктах, перерахованих в питанні № 1?

6. Чи підтверджується факт використання закуплених матеріалів Товариством з обмеженою відповідальністю Експертна група "КОНТИНЕНТ" в обсягах виконаних робіт в актах виконаних робіт згідно відомості матеріалів (ПД ІВР) по об'єктах, перерахованих в питанні № 1?

7. Чи підтверджується факт відповідності закуплених матеріалів Товариством з

обмеженою відповідальністю Експертна група "КОНТИНЕНТ" в обсягах виконаних робіт в актах виконаних робіт згідно відомості матеріалів (ПД ІВР) матеріалами в видаткових накладних наданих ТОВ ЕГ «Континент» до актів КБ-2в?

8. Чи підтверджується факт перевищення вартості придбаних Товариством з обмеженою відповідальністю Експертна група "КОНТИНЕНТ" матеріалів над сумою отриманого авансу від ПАТ «Уманьавтодор»?

9. Чи підтверджується факт виконання Товариством з обмеженою відповідальністю Експертна група "КОНТИНЕНТ" своїх зобов'язань щодо використання авансу, отриманого від ПАТ «Уманьавтодор»?

Проведення експертизи Відповідач пропонує доручити Експертній установі: Дніпропетровському науково-дослідному інституту судових експертиз (49000, м.Дніпропетровськ, вул. Набережна Леніна, 17, оф. 361).

Під час судового розгляду справи судом встановлено, що між ВАТ "Уманьавтодор", назву якого в подальшому було змінено на ПАТ "Уманьавтодор", та ТОВ ЕГ "Континент" укладений договір №1 від 25.01.2012р. про закупівлю робіт з будівництва автотранспортної магістралі через р.Дніпро в м.Запоріжжя за державні кошти. Пунктом 1.2 договору сторонами визначено найменування об'єктів та робіт, які доповнювалися додатковою угодою №1 від 30.01.2012року (а.с.61 т.2), додатковою угодою №4 від 18.06.2012року (а.с.64 т.2), додатковою угодою №5 від 03.07.2012року (а.с.65 т.2), додатковою угодою №6 від 12.07.2012року (а.с.66 т.2), додатковою угодою №8 від 14.08.2012року (а.с.68 т.2), додатковою угодою №8 від 14.08.2012року (а.с.68 т.2), додатковою угодою №8/1 від 16.10.2012року (а.с.69 т.2).

Позивач перерахував Відповідачу аванс на загальну сум 1899821,38грн., що підтверджується копіями платіжних доручень № 3689 від 05.09.2012 р.; № 2532 від 06.08.2012 р.; № 2214 від 20.07.2012 р.; № 2034 від 09.07.2012 р.; № 1775 від 22.06.2012 р.; № 1570 від 13.06.2012 р.; № 1284 від 01.06.2012 р.; № 2797 від 03.09.2012 р., колпіхї яких додано до позову (а.с.27-33 т.1).

За наданими Позивачем документами ним прийнято виконання Відповідачем робіт на загальну суму 1658552,11грн., про що складено Довідки про вартість робіт та витрати (форма КБ-3) від 27.11.2012р.; від 26.12.2012 р.; від 28.02.2013 р.; від 29.03.2013 р.; акт змонтованого устаткування №9/10-1 від 29.03.2013 р.; акт №11/12 на виконання послуг генпідряду від 26.12.2012 р.; акт надання послуг №ГП-03/02 від 28.02.2013 р.; акт надання послуг №ГП-07/03 від 28.03.2013 р., копії яких додано до позову (а.с.34-41 т.1).

Відповідач стверджує, що ним повністю використаний аванс на суму 1899821,38грн. шляхом виконання робіт на загальну суму 621211,07грн. та придбано матеріалів для виконання робіт на суму 359721,73грн.

Листами від 10.10.2013року та від 23.10.2013року (а.с.85-102 т.1) Відповідач направив на адресу Позивача акти виконаних робіт за договором, які останній не підписав з мотивів необхідності надання додаткових документів (а.с.104-107 т.1).

Одночасно Відповідачем з метою підвердження факту використання авансу шляхом виконання робіт та придбання матеріалів надано до справи копії документів (а.с. 118 -253 Т.1, 1-58 Т.2).

Позивач вказані документи не визнає належними доказами.

Зважаючи на викладені аргументи сторін, суд дійшов висновку про необхідність призначення по справі судової будівельної експертизи, оскільки для встановлення факту та обсягів виконання робіт та придбання матеріалів Товариством з обмеженою відповідальністю Експертна група "КОНТИНЕНТ" за договором №1 від 25.01.2012р. про закупівлю робіт з будівництва автотранспортної магістралі через р.Дніпро в м.Запоріжжя за державні кошти необхідні спеціальні знання.

Відповідно до статті 41 ГПК України для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу. Учасники судового процесу мають право пропонувати господарському суду питання, які мають бути роз'яснені судовим експертом. Остаточне коло цих питань встановлюється господарським судом в ухвалі. Проведення судової експертизи доручається державним спеціалізованим установам чи безпосередньо особам, які відповідають вимогам, встановленим Законом України "Про судову експертизу". Особа, яка проводить судову експертизу (далі - судовий експерт) користується правами і несе обов'язки, зазначені у статті 31 цього Кодексу. Сторони і прокурор, який бере участь в судовому процесі, мають право до початку проведення судової експертизи заявити відвід судовому експерту в порядку та з підстав, зазначених у частинах п'ятій і шостій статті 31 цього Кодексу.

Частиною 3 Постанови Пленуму ВГСУ від 23.03.12р. № 4 "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" встановлено, що на підставі пункту 5 статті 65 та пункту 1 частини другої статті 79 ГПК судову експертизу може бути призначено судом як у порядку підготовки справи до розгляду, так і в процесі розгляду. Відповідно до частини другої статті 41 ГПК учасники судового процесу вправі пропонувати господарському суду питання, які мають бути роз'яснені експертом. Ці питання можуть бути запропоновані у позовній заяві, у відзиві або в окремому письмовому клопотанні сторони. Проте, остаточне коло питань судовому експерту визначається господарським судом.

В силу пункту 1 частини першої статті 79 ГПК України господарський суд зупиняє провадження у справі за клопотанням сторони або за своєю ініціативою у випадку призначення господарським судом судової експертизи.

За вказаних обставин, у зв'язку з призначенням у справі судової експертизи, провадження у справі підлягає зупиненню.

Керуючись ст.ст. 24, 41, ч. 1 ст. 79, ст. 86 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд -

У Х В А Л И В:

1. Призначити у справі судову будівельну експертизу, на вирішення якої поставити наступні запитання:

- на яку суму за договором №1 від 25.01.2012р. про закупівлю робіт з будівництва автотранспортної магістралі через р.Дніпро в м.Запоріжжя за державні кошти, з урахуванням додаткових угод до договору, Товариством з обмеженою відповідальністю Експертна група "КОНТИНЕНТ" фактично виконані роботи?

- на яку суму за договором №1 від 25.01.2012р. про закупівлю робіт з будівництва автотранспортної магістралі через р.Дніпро в м.Запоріжжя за державні кошти Товариством з обмеженою відповідальністю Експертна група "КОНТИНЕНТ" придбані матеріали для виконання робіт за вказаним договором?

2. Доручити проведення зазначеної експертизи Дніпропетровському науково-дослідному інституту судових експертиз (49000, м.Дніпропетровськ, вул. Набережна Леніна, 17, оф. 361).

3. Попередити судових експертів про кримінальну відповідальність за ст. ст. 384, 385 Кримінального кодексу України.

4. Зобов'язати Публічне акціонерне товариство "УМАНЬАВТОДОР" (21021, м.Вінниця, вул. 600 річчя, 17, код ЄДРПОУ 14196857) оплатити вартість експертних досліджень у визначені експертною установою строки та розмірах.

5. Зупинити провадження у справі до завершення експертних досліджень.

6. Матеріали справи №904/1438/15 направити на адресу експертної установи.

7. Зобов'язати Дніпропетровський науково-дослідний інститут судових експертиз після закінчення експертних досліджень повернути господарському суду Дніпропетровської області матеріали даної справи разом із висновком експертизи.

Суддя Н.Б. Кеся