Ухвала суду № 43696018, 06.04.2015, Апеляційний суд Одеської області

Номер провадження: 11-кп/785/152/15

Номер справи місцевого суду: 523/13116/14-к

Головуючий у першій інстанції Федулеєва Ю.О.

Доповідач Грідіна Н. В.

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06.04.2015 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючого судді Грідіної Н.В.,

суддів Джулая О.Б., Копіци О.В.

секретарів судового засідання Куриленко Г.П., Куцина А.В.

за участю прокурора Алексєєва В.В.

захисника ОСОБА_2

обвинуваченого ОСОБА_3

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_3 та захисника ОСОБА_2, в інтересах обвинуваченого ОСОБА_3, на вирок Київського районного суду м. Одеси від 06.10.2014 року, яким

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м. Вашковці Чернівецької області, громадянин України, одружений, працюючий головним лікарем КЗ "Роздільнянська ЦРЛ", зареєстрований в АДРЕСА_2, проживаючий в АДРЕСА_1, раніше не судимий,

- засуджений за ст. 368 ч. 3 КК України до 5 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати керівні посади в медичних закладах строком на три роки, з конфіскацією всього належного йому майна,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_3 був визнанний винний у тому, що працюючи головним лікарем КЗ "Роздільнянська центральна районна лікарня", згідно наказу №99 від 25.08.1988 року, будучі службовою особою, яка займає відповідальне становище, та депутатом Роздільнянської районної ради VI скликання, вирішив одержати хабара від комерційного директора ПП "Ліфтстрой" ОСОБА_4 в розмірі 10% від вартості виконаних робіт з ремонту ліфту КЗ "Роздільнянська ЦРЛ" вказаним підприємством, загальною вартістю 43180,40 грн., за прийняття рішення про укладення договору на поточний рік, можливість подальшої роботи ПП "Ліфтстрой" в КЗ "Роздільнянська ЦРЛ", про що висунув відповідну вимогу комерційному директору ПП "Ліфтстрой" ОСОБА_4

Крім того, 26.02.2013 року ОСОБА_3, перебуваючи в службовому кабінеті у приміщенні КЗ "Роздільнянська ЦРЛ", розташованому по вул. Леніна, 1 в м. Роздільна Одеської області, додатково висунув вимогу про одержання хабара в сумі 4700 грн., з урахуванням вартості виконаних робіт з обслуговування та ремонту ліфтів.

Реалізуючи злочинний умисел, 28.02.2013 року, о 19:29 год., біля центру відпочинку "Папашон", розташованого в м. Одесі вул. Топольова 10А, ОСОБА_3 умисно, з корисних мотивів одержав від ОСОБА_4 раніше обумовлений хабар в значному розмірі, в сумі 4700 грн., поєднаний з вимаганням, за прийняття рішення про можливість подальшої роботи ПП "Ліфтстрой" в лікарні та укладення договору на 2013 рік.

У зазначеному вироку суду першої інстанції дії обвинуваченого ОСОБА_3 кваліфіковані за ст. 368 ч. 3 КПК України, за кваліфікуючими ознаками - умисні дії, що виразилися одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище, в будь якому вигляді хабара за виконання в інтересах того, хто дає хабара, будь-якої дії з використанням службового становища, у значному розмірі, поєднаному з вимаганням хабара.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_2, в інтересах обвинуваченого ОСОБА_3, просить дослідити докази та обставини кримінального провадження, вирок суду скасувати, кримінальне провадження закрити у зв'язку з відсутністю в діянні ОСОБА_3 складу інкримінованого злочину.

Захисник ОСОБА_2 в апеляційній скарзі в обґрунтування своїх доводів посилається на те, що вирок суду ухвалений з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону.

В ході судового розгляду була допущенна неповнота, оскільки судом 1-ої інстанції обставини, з'ясування яких має істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, були встановлені неповністю, докази по справі були дослідженні з порушеннями кримінального процесуального закону, клопотання сторони захисту про допит свідків, витребування для дослідження інших доказів, які мали істотне значення для підтвердження показань ОСОБА_3 та спростування пред'явленого обвинувачення, також судом були безпідставно відхилені, в зв'язку з чим частина доказів залишилася недослідженою.

Крім того, як стверджує захисник, суд невмотивовано та безпідставно не прийняв до уваги встановлені при судовому розгляді обставини, які виключають кримінальну відповідальність за одержання хабара, так як ОСОБА_3 у ОСОБА_4 хабар не вимагав та не отримував, а отримав кошти від ПП "Ліфтстрой", які призначалися для виплати працівникам лікарні за роботу, яку останні виконали для ПП "Ліфтстрой".

Також в апеляційній скарзі захисник стверджує, що в зв'язку з зазначеною неповнотою судового розгляду висновки у вироку суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, відповідно вирок суду першої інстанції є незаконним та необґрунтованим.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_3 просить вирок суду скасувати, кримінальне провадження закрити у зв'язку з відсутністю в його діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 368 ч. 3 КК України, на підставі ст. 284 ч. 2 п.2 КПК України, з аналогічних підстав.

Заслухавши доповідача, захисника та обвинуваченого, які підтримали апеляційні скарги, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг, вивчивши матеріали кримінального провадження, доводи апеляційних скарг, дослідивши та перевіривши докази по справі, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційні скарги підлягають задоволенню з наступних підстав.

Згідно диспозиції інкримінованої ОСОБА_3 ч. 3 ст. 368 КК України (в редакції від 07.04.2011р.), об'єктивна сторона одержання хабара характеризується обов'язковими ознаками, зокрема, прийняттям службовою особою предмета хабара за виконанням чи невиконанням службовою особою, з використанням службового становища, дій, які вона могла або повинна була виконати, в інтересах хабародавця або третьої особи.

Згідно з п. 4 примітки до ст. 368 КК України, вимаганням хабара визнається вимагання службовою особою хабара з погрозою вчинення або невчинення, з використанням службового становища, дій, які можуть завдати шкоди правам чи законним інтересам того, хто дає хабара, або умисне створення службовою особою умов, за яких особа вимушена дати хабара з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.

Суб'єктивна сторона одержання хабара характеризується тільки прямим умислом та наявністю корисного мотиву.

Особливість суб'єктивної сторони цього злочину полягає у тому, що між умислом хабароодержувача та хабародавця є тісний зв'язок, оскільки і той і інший повинні усвідомлювати, що має місця давання-одержання хабара.

В обвинувальному акті та у вироку суду 1-ої інстанції ознаками об'єктивної та суб'єктивної сторони вимагання хабара зазначено те, що ОСОБА_3 умисно, з корисливих мотивів, з використанням відповідального службового становища головного лікаря Роздільнянської ЦРЛ, за прийняття рішення про можливість подальшої роботи ПП "Ліфтстрой" в КЗ "Роздільнянська ЦРЛ" по обслуговуванню та ремонту ліфтів, яка можлива тільки при умові укладення договору на поточний 2013 рік, вимагав та отримав від комерційного директора ПП "Ліфтстрой" ОСОБА_4, в інтересах останнього, хабара в значному розмірі, в сумі 4700 грн (т. 1 а.п. 177-178), (т. 4 а.п. 151-161).

Однак, апеляційний суд встановив відсутність ознак об'єктивної та суб'єктивної сторони інкримінованого ОСОБА_3 злочину, зазначених в обвинувальному акті та у вироку суду 1- ої інстанції, на підставі доказів, досліджених та перевірених при розгляді апеляційних скарг. Відповідно до ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів -з точки зору достатності та взаємозв'язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Частина перша ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ї інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов'язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

В зв'язку із заявленим під час апеляційного розгляду клопотаннями захисника та обвинуваченого ОСОБА_3 суд апеляційної інстанції повторно допитав свідків ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9 та ОСОБА_10, а також допитав свідків, які не були допитані при судовому розгляді в суді першої інстанції ОСОБА_11 та ОСОБА_12, а також дослідив письмові докази по провадженню, відеозаписи проведених слідчих дій та приходить до наступного.

При апеляційному розгляді справи свідок ОСОБА_5 та обвинувачений ОСОБА_3 пояснили, що 02.01.2013 року підписали договір №1 на обслуговування ліфтів на поточний 2013 рік, однак, в зв'язку з технічною помилкою бухгалтера ОСОБА_6 при заповненні реквізитів договору, вони були вимушені підписати новий примірник договору на 2013 рік. 26.02.2013 року новий примірник договору на 2013 рік, підписаний ОСОБА_5, в лікарню привіз комерційний директор ПП "Ліфтстрой" ОСОБА_4, після чого його підписав ОСОБА_3

Свідок ОСОБА_6, яка працює головним бухгалтером лікарні, при апеляційному розгляді справи підтвердила показання свідка ОСОБА_5 та обвинуваченого ОСОБА_3 та пояснила, що в її посадові обов'язки входило заповнення договорів лікарні, в текст яких вона власноручно вписувала їх реквізити, зокрема, номери та дати, суми оплати робіт, адрес і банківські реквізити КЗ "Роздільнянська ЦРЛ", а також посвідчувала печаткою лікувального закладу підпис головного лікаря, після чого надавала договори на реєстрацію в Казначейську службу України у Роздільнянському районі Одеської області.

02.01.2013 року між КЗ "Роздільнянська ЦРЛ", в особі головного лікаря ОСОБА_3, та ПП "Ліфтстрой", в особі директора ОСОБА_5, був укладений договір №1 на обслуговування ліфтів на поточний 2013 рік.

Однак, при власноручному заповненні реквізитів договору від 02.01.2013 року вона допустила технічну помилку в п. 3.1, зокрема, зазначила щомісячну вартість робіт в сумі 17640 грн., яка фактично була щорічною сумою вартості робіт.

Зазначений договір вона надала в Казначейську службу у Роздільнянському районі Одеської області, однак, казначейство виявило помилку і повернуло цей договір без реєстрації, в зв'язку з чим керівники ОСОБА_3 та ОСОБА_5 вирішили підписати новий примірник договору.

26.02.2013 року ОСОБА_4 привіз в лікарню новий примірник договору, підписаний ОСОБА_5 ОСОБА_3 підписав новий примірник договору без будь-яких умов та направив ОСОБА_4 в бухгалтерію для подальшого оформлення. Вона посвідчила підпис ОСОБА_3 печаткою, однак реквізити на договорі не проставила, так як вирішила зробити це безпосередньо перед наданням договору в Казначейську службу України у Роздільнянському районі Одеської області, яка приймає договори тільки протягом тижня з дати укладення (т. 1 а.п. 106, 45).

Апеляційний суд дослідив зазначені договори, які були укладені між КЗ "Роздільнянська ЦРЛ" та ПП "Ліфтстрой", на обслуговування ліфтів лікарні:

- №1 від 02.01.2013 року на обслуговування ліфтів на поточний 2013 рік, з щомісячною оплатою робіт в сумі 17640 грн. (т.1 а.п. 106).

- аналогічний договір без номера та дати на обслуговування ліфтів на поточний 2013 рік, який 26.02.2013 року підписали ОСОБА_5 та ОСОБА_3 (т. 1 а.п. 45-47).

При апеляційному розгляді свідок ОСОБА_5 та обвинувачений ОСОБА_3, яким були надані для огляду зазначені договори, підтвердили укладення договорів та свої підписи на них.

Крім того, апеляційний суд дослідив договір, укладений між лікарнею та ПП "Ліфтстрой" №14 від 14.03.2012 року на обслуговування ліфта на 2012 рік, з щомісячною оплатою робіт в сумі 840 грн., з п. 6.2 якого вбачається, якщо за 45 календарних днів до закінчення строку дії договору сторони у письмовій формі не заявлять про його розірвання договір вважається продовженим (пролонгованим) на наступний календарний рік за тими ж умовами, в даному випадку пролонгованим на 2013 рік (т. 1 а.п. 98-99).

З актів виконаних робіт за січень, лютий 2013 року, які 26.02.2013 року привіз до лікарні ОСОБА_4 (т.1 а.п. 48-49), вбачається, що на підставі цього договору ПП "Ліфтстрой" продовжувало виконувати роботи по обслуговуванню та ремонту ліфтів лікарні в 2013 року, оскільки в зазначених актах, а також абсолютно тотожних актах виконаних робіт за 2012 рік (т. 1 а.п. 104, 105) сума щомісячної оплати робіт 840 грн. повністю тотожна та відповідає умовам зазначеного договору №14 від 14.03.2012 року (т. 1 а.п. 98).

Апеляційний суд, на підставі зазначених документів, досліджених та перевірених у встановленому законом порядку, достовірність яких підтверджена показаннями обвинуваченого ОСОБА_3 та свідків ОСОБА_5 і ОСОБА_6, встановив:

- факт укладення договору №1 від 02.01.2013 року на 2013 рік між лікарнею, підписаний головним лікарем ОСОБА_3, та ПП "Ліфтстрой", підписаний директором ОСОБА_5, який був укладений до першого прибуття 13.02.2013 року у лікарню комерційного директора зазначенного підприємства ОСОБА_4;

- факт підписання 26.02.2013 року ОСОБА_5 та ОСОБА_3 нового примірника договору, в зв'язку з технічною помилкою в п. 3.1 договору №1 від 02.01.2013 року, тобто до 28.02.2013 р., до отримання ОСОБА_3 інкримінованого хабара під загрозою непідписання договору на поточний 2013 рік.

- факт продовження дії (пролонгації) в 2013 році договору №14 від 14.03.2012 року, так як заяв у письмовій формі про його розірвання сторони не заявляли.

Таким чином, апеляційний суд прийшов до висновку про відсутність інкримінованої ОСОБА_3 ознаки об'єктивної сторони злочину, передбаченого ст. 368 ч. 3 КК України, вимагання хабара за прийняття рішення про можливість подальшої роботи ПП "Ліфтстрой" в лікарні, шляхом укладення договору на поточний 2013 рік, так як цей договір був укладений 02.01.2013 року, до працевлаштування ОСОБА_4 на ПП "Ліфтстрой", новий примірник договору з зазначених причин, без жодних умов, був підписаний ОСОБА_3 26.02.2013 року. ПП "Ліфтстрой", на підставі пролонгованого договору №14 від 14.03.2012 року, безперешкодно продовжувало виконувати роботи по обслуговуванню та ремонту ліфтів лікарні в січні та лютому 2013 року.

При судовому розгляді кримінального провадження прокурор, з посиланням на свідчення ОСОБА_4, зазначав, що ОСОБА_3 вимагав хабар у ОСОБА_4 не тільки за підписання договору на 2013 рік, а також вимагав хабар за те, що лікарня виплатить ПП "Ліфтстрой" заборгованість за поточний ремонт ліфта відповідно договору від 15.10.2012 року в сумі 43118, 4 грн.

Зазначена обставина в обвинувальному акті ОСОБА_3 не інкримінувалась, однак була встановлена у вироку суду (т. 4 а.п. 159), що суперечить положенням ст. 337 ч.1, 3 КПК України.

Апеляційний суд перевірив зазначену обставину, дослідив бухгалтерські документи та встановив, що 04.02.2013 року КЗ "Роздільнянська ЦРЛ" надала до Казначейської служби у Роздільнянському районі Одеської області реєстр бюджетних фінансових зобов'язань, згідно якого лікарня, станом на 04.02.2013 року, мала кредитну заборгованість за 2012 рік перед кредиторами, в тому числі перед ПП "Ліфтстрой" за договором від 15.10.2012 року в сумі 43118,40 грн. (т. 1 а.п. 133-136).

За платіжним доручення №104 від 11.02.2013 року, яке надійшло до Казначейської служби у Роздільнянському районі Одеської області 15.02.2013 року, заборгованість за договором від 15.10.2012 року в сумі 43118, 4 грн., була перерахована та отримана ПП "Ліфтстрой" в цей же день (т. 1 а.с. 94).

При цьому, з виписки по рахунку за 15.02.2013 року вбачається, що після отримання фінансування КЗ "Роздільнянська ЦРЛ", за попереднім проведенням 14.02.2013 року, заплатила кредиторську заборгованість за 2012 рік, відображену у реєстрі бюджетних фінансових зобов'язань станом на 04.02.2013 року перед двома кредиторами, в тому числі перед ПП "Ліфтстрой" за договором від 15.10.2012 року в сумі 43118,40 грн. (т. 3 а.п. 58, т. 1 а.п. 133-136).

Таким чином, апеляційний суд прийшов до висновку про відсутність встановленої у вироку суду обставини - вимагання ОСОБА_3 хабара за виплату лікарнею ПП "Ліфтстрой" заборгованості за договором від 15.10.2012 року в сумі 43118, 4 грн., оскільки бухгалтерською документацією доведено, що лікарня мала кредитну заборгованість станом на 04.02.2013 року перед всіма кредиторами в зв'язку з відсутністю фінансування.

Доказів щодо впливу ОСОБА_3 на те, що оплата за договором від 15.10.2012 року була здійснена лікарнею тільки 15.02.2013 року суду надано не було.

З наведених документів вбачається, що до першої появи в лікарні 13.02.2013 року ОСОБА_4 платіжне доручення №104 було зареєстровано 11.02.2013 року в журналі реєстрації платіжних доручень КЗ "Роздільнянська ЦРЛ", оглянутому в суді апеляційної інстанції.

До інкримінованих ОСОБА_3 подій 26.02.2013 року та 28.02.2013 року заборгованість за договором від 15.10.2012 року була фактично погашена та кошти були отримані ПП "Ліфтстрой" 15.02.2013 року, що робить неспроможними посилання прокурора та свідка ОСОБА_4 на вимагання хабара за умови виплати заборгованості.

Також апеляційний суд прийшов до висновку про відсутність обов'язкової ознаки злочину, передбаченого ст. 368 КК України, а саме його предмета - хабара, який є незаконною винагородою матеріального характеру та відрізняється, в залежності від часу отримання хабара до вчинення службовою особою відповідних дій в інтересах хабародавця, або після вчинення таких дій, як хабар-підкуп або хабар-винагорода, оскільки гроші, отримані 28.02.2013 року обвинуваченим ОСОБА_3 від ОСОБА_4, не мають ознак хабара.

Так, при судовому розгляді в суді 1-ої інстанції обвинувачений ОСОБА_3 пояснював, що в його діях відсутній склад інкримінованого злочину, зокрема, відсутня об'єктивна та суб'єктивна сторона злочину, оскільки у нього не було умислу та корисного мотиву на вимагання у ОСОБА_4 хабара.

З директором ПП "Ліфтстрой" ОСОБА_5 весною 2012 року у нього була усна домовленість про те, що ОСОБА_5 виплатить 10% від вартості робіт за договором б/н від 15.10.2012 року за те, що протягом місяця працівники ПП "Ліфтстрой" ОСОБА_11 та ОСОБА_12, при поточному ремонті лікарняного ліфта за договором від 15.10.2012 року, будуть проживати та харчуватись в Роздільнянській ЦРЛ, працівники лікарні будуть допомагати в ремонті ліфту, однак ОСОБА_5 гроші за роботу працівникам лікарні не виплатив.

28.02.2013 року він отримав від ОСОБА_4 гроші, які були не хабарем, а були оплатою від ПП "Ліфтстрой" працівникам лікарні ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10 та ОСОБА_13, і які він повинен був в подальшому їм передати.

При судовому розгляді в суді 1-ої інстанції свідок ОСОБА_7, яка працює завгоспом лікарні, свідки ОСОБА_8, ОСОБА_9 та ОСОБА_10, які працюють в лікарні сантехніком, водієм та електриком відповідно, в повному обсязі підтвердили показання ОСОБА_3 та пояснили, що останій повідомив ОСОБА_7, яка повідомила зазначеним свідкам, що у ОСОБА_3 є домовленість з директором ПП "Ліфтстрой" ОСОБА_5 щодо оплати роботи працівників лікарні у розмірі 1000-1500 грн. кожному за те, що вони будуть допомагали двом працівникам ПП "Ліфтстрой" при ремонті лікарняного ліфта, так як вдвох таку роботу виконати не можливо. Працівники лікарні погодилися на роботу при ремонті ліфта за зазначену оплату. На протязі двох тижнів при ремонті ліфту та двох тижнів при проведенні пусконалагоджувальних робіт ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10 та ОСОБА_13 допомагали двом працівникам ПП "Ліфтстрой", однак грошей за свою роботу не отримали.

Крім того, свідок ОСОБА_9 підтвердив, що особисто чув розмову між ОСОБА_3 та ОСОБА_5 про домовленість виділення коштів на оплату працівникам лікарні, які будуть допомагати працівникам ПП "Ліфтстрой" в ремонті ліфту.

При апеляційному розгляді справи обвинувачений ОСОБА_3 підтвердив свої показання, надані в суді 1-ої інстанції, та пояснив, що в його діях відсутні суб'єктивна та об'єктивна сторона злочину, а також відсутній предмет хабара, умисел на його отримання та корисний мотив, оскільки він вважав, що отримав від ОСОБА_4 гроші за виконані працівниками лікарні робіт по поточному ремонту ліфту за договором від 15.10.2012 року, за домовленістю з директором ПП "Ліфтстрой" ОСОБА_5, для подальшої передачі працівникам лікарні ОСОБА_8, ОСОБА_9 та ОСОБА_10

При апеляційному розгляді свідки ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10 підтвердили свої показання в суді 1-ої інстанції, які, в свою чергу, повністю підтверджують показання обвинуваченого ОСОБА_3

Також свідки ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10 детально зазначили роботи, які працівники лікарні, в тому числі електромонтер ОСОБА_13, який помер в 2014 році, допомагали виконувати працівникам ПП "Ліфтстрой" при ремонті ліфту, що тривав близько місяця, а також підтвердили факт проживання останніх в спеціально виділеному приміщенні в лікарні, надання працівникам ПП "Ліфтстрой" в користування інструменту лікарні.

Разом з тим, при апеляційному розгляді справи свідок ОСОБА_5 підтвердив, що весною 2012 року в нього була домовленість з ОСОБА_3 про те, що працівники ПП "Ліфтстрой" ОСОБА_11 та ОСОБА_12, щомісячна заробітна плата яких становила 1200 грн., при виконанні поточного ремонту ліфта за договором від 15.10.2012 року, будуть проживати та харчуватися у лікарні, щоб уникнути витрат грошей та часу на щоденне подолання працівниками відстані з м. Одеси до м. Роздільна, яка складає близько 80 км. Також вони домовилися про те, що працівники лікарні будуть допомагати ОСОБА_11 та ОСОБА_12 у ремонті ліфту, з подальшою фінансовою компенсацією, але не у вигляді конкретної суми - 10% від вартості робіт, а в невизначеному розмірі, приблизно 1000 грн. на людину. ОСОБА_3 домовленість виконав, працівники лікарні допомагали в поточному ремонті ліфту, однак гроші працівникам лікарні він не виплатив.

Апеляційний суд перевірив показання обвинуваченого ОСОБА_3, свідків ОСОБА_5, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9 та ОСОБА_10, дослідив кошторисні документи, складені за договором від 15.10.2012 року, наявні в матеріалах кримінального провадження, які є речовими доказами.

Так, апеляційним судом були досліджені та перевірені кошторисні документи, складені за договором від 15.10.2012 року, а саме: довідка вартості виконаних будівельних робіт та витрат, акт прийомки виконаних будівельних робіт, розрахунок вартості, локальний кошторис, пояснювальна записка, договірна ціна поточного ремонту ліфта, які були затверджені ОСОБА_3 та ОСОБА_5, а також дефектний акт поточного ремонту ліфта, складений свідком ОСОБА_11

Згідно зазначених кошторисних документів при ремонті ліфта затрати труда складали 764 ч./год. при середньомісячній нормі робочого часу 166,33 ч./год.

Відповідно, кошторисна заробітна плата працівників складала 16311 грн. та загальна вартість робіт за ремонт ліфта в сумі 43118,40 грн., (т. 1 а.с. 26-36).

При цьому, директор ПП "Ліфтстрой" ОСОБА_5, а також працівники ПП "Ліфтстрой" ОСОБА_11 та ОСОБА_12, які фактично здійснювали поточний ремонт ліфта за договором від 15.10.2012 року, при допиті в апеляційному суді стверджували, що, незважаючи на кошторисну заробітну плату працівникам в сумі 16311 грн., ОСОБА_11 та ОСОБА_12 за зазначений ремонт ліфта отримали заробітну плату в сумі 1200 грн. кожний.

Крім того, за наведеними кошторисними документами КЗ "Роздільнянська ЦРЛ", за платіжним доручення №104 від 11.02.2013 року, фактично провів розрахунок за ремонт з ПП "Ліфтстрой" за договором від 15.10.2012 року в сумі 43118, 4 грн.

Таким чином, договір від 15.10.2012 року був в повному обсязі виконаний ПП "Ліфтстрой" та КЗ "Роздільнянська ЦРЛ", не був оспорений сторонами, в тому числі в частині затрат труда та заробітної плати працівникам, в цивільно-правовому (господарському) порядку.

Апеляційний суд встановив, що договір від 15.10.2012 року був предметом дослідження при проведенні Роздільнянською міжрайонною Державною фінансовою інспекцією ревізії фінансово-господарської діяльності КЗ "Роздільнянська ЦРЛ" за період з 01.01.2011 року по 31.05.2013 року.

З акту ревізії від 27.09.2013 року, який був досліджений апеляційним судом та долучений до матеріалів провадження, за клопотанням сторони захисту, вбачається, що порушень фінансової дисципліни не виявлено, акти приймання виконаних будівельних робіт та довідки про вартість виконаних будівельних робіт складені і підписані у відповідності з вимогами закону, вартість робіт за укладеними договорами визначена обґрунтовано. За контрольними обмірами виконаних ПП "Ліфтстрой" робіт, а також при зустрічній перевірці ПП "Ліфтстрой" розбіжностей не встановлено (а. 52).

На підставі наведених доказів, апеляційний суд визнає показання свідків ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 достовірними, оскільки вони давали пояснення, які підтверджували пояснення ОСОБА_3, послідовно, в ході досудового розслідування, судового розгляду в суді 1-ої та апеляційної інстанції.

Показання зазначених свідків повністю узгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_5 та обвинуваченого ОСОБА_3, та об'єктивно підтверджуються зазначеними речовими доказами по справі.

Посилання прокурора на те, що працівники лікарні давали свідчення під тиском ОСОБА_3 не ґрунтуються на будь яких доказах.

Крім того, свідки ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 давали показання послідовно, в тому числі під час судового розгляду в суді 1-ої інстанції, в період відсторонення обвинуваченого ОСОБА_3 від посади головного лікаря, що унеможливлювало їх залежність від ОСОБА_3 в цей період.

При апеляційному розгляді справи також були допитані за клопотанням сторони захисту в якості свідків працівники ПП "Ліфтстрой" ОСОБА_11 та ОСОБА_12, які здійснювали ремонт ліфту за договором від 15.10.2012 року.

Зокрема, свідок ОСОБА_11 пояснив, що поточний ремонт вантажного ліфту він та ОСОБА_12 виконали за сім робочих днів, кожний день приїжджали з міста Одеси до Роздільнянської лікарні на маршрутці, приватній машині, їх керівник ОСОБА_5 ніяких грошей на проїзд їм не давав.

Свідок ОСОБА_12 пояснив, що поточний ремонт вантажного ліфту він та ОСОБА_11 виконали за два робочих дня, пусконалагоджувальні роботи тривали ще день - два, кожний день вони приїжджали з м. Одеси приблизно о 8 год. в Роздільнянську лікарню на електричці, їх керівник ОСОБА_5 кожний день, під розпис, видавав по 50 грн. кожному, як гроші на відрядження.

Свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_12 підтвердили той факт, що за ремонт ліфта отримали зарплату в сумі 1200 грн. кожний, працівники лікарні допомагали їм розвантажувати матеріали та запчастини, привезені з підприємства, проводити такелажні роботи на п'ятий поверх лікарні.

Однак, свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_12 заперечували надання допомоги працівниками лікарні при ремонті ліфту, пояснюючи, що це є роботою з підвищеною небезпекою, участь в їх проведенні сторонніх осіб суворо заборонено.

Між тим, показання свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 суперечать показанням свідка ОСОБА_5, який при апеляційному розгляді справи пояснював, що, за домовленістю з ОСОБА_3, працівники лікарні допомагали працівникам ПП "Ліфтстрой" ОСОБА_11 та ОСОБА_12 у ремонті ліфту, який тривав протягом двох - трьох тижнів, під час ремонту ліфта ОСОБА_11 та ОСОБА_12 проживали у лікарні, він не виплачував останнім ніяких грошей на відрядження, виплатив тільки заробітну плату в сумі 1200 грн. кожному.

Апеляційний суд вважає, що показання свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 визивають обґрунтовані сумніви, оскільки пояснення останніх щодо строків, умов та інших істотних обставин здійснення зазначених робіт суперечать не тільки одне одному, а також суперечать показанням свідків ОСОБА_5, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9 та ОСОБА_10, які визнані апеліційним судом достовірними.

При цьому, досліджені апеляційним судом кошторисні документи за договором від 15.10.2012 року, які були предметом перевірки ревізії фінансово-господарської діяльності КЗ "Роздільнянська ЦРЛ" за період з 01.01.2011 року по 31.05.2013 року Роздільнянської МДФІ, в яких встановлені об'єми виконаних робіт та затрати праці, спростовують показання свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12, оскільки два працівника ПП "Ліфтстрой" при показниках, зазначених в кошторисних документах, не мали реальної можливості виконати зазначений об'єм робіт.

Апеляційний суд приходить до висновку про те, що свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_12 заперечують участь працівників лікарні в ремонті ліфту, через те, що побоюються відповідальності за порушення заборони участі сторонніх осіб, які не мають допуску до робіт з підвищеною небезпекою, про що вони самі наголошували, а визнають тільки допомогу працівників лікарні в розвантаженні матеріалів та запчастин, підняття їх на п'ятий поверх лікарні, які не відносяться до зазначених робіт.

Таким чином, на підставі наведених доказів, апеляційний суд приходить до висновку, що отримані 28.02.2013 року обвинуваченим ОСОБА_3 від ОСОБА_4 гроші в сумі 4700 грн. не мають ознак хабара, оскільки твердження ОСОБА_3 про те, що він отримав ці гроші за попередньою домовленістю з ОСОБА_5 для оплати праці робітників лікарні, які допомагали в ремонті ліфту, зазначені гроші він мав намір передати ОСОБА_8, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 повністтю підтверджуюються показаннями свідків ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10 та ОСОБА_5, а також зазначеними речовими доказами по справі, тобто відсутня ознака незаконності отримання ОСОБА_3 цих грошей в розумінні положень ст. 368 КК України (в ред. від 07.04.2011 р).

В обвинувальному акті ОСОБА_3 інкримінується вимагання та отримання хабара в значному розмірі, в сумі 4700 грн., яка складається з 4300 грн., що є приблизно 10% від 43180, 40 грн. вартості виконаних робіт з ремонту ліфту КЗ "Роздільнянська ЦРЛ", а також з 400 грн. з урахуванням вартості виконаних робіт з обслуговування та ремонту ліфтів, без зазначення конкретних договорів, а також без зазначення конкретної вартості робіт, від яких встановлена зазначена сума.

При судовому розгляді в суді 1-ої інстанції прокурор в обґрунтування розміру хабара - 4700 грн., послався на договір від 15.10.2012 року, за яким ПП "Ліфтстрой" виконало поточний ремонт лікарняного ліфта на суму 43180, 40 грн., який був предметом дослідження.

Однак, вартість яких робіт складає решту суми інкримінованого хабара - 400 грн., прокурор в судовому засіданні не уточнив, ця обставина досліджена судом не була.

Таким чином, в порушення вимог ст. 91 ч. 1 п. 2, ст. 374 ч. 3 п. 2 КПК України, прокурор фактично не зазначив докази в обґрунтування інкримінованого хабара в частині 400 грн., а суд їх, відповідно, не дослідив, не зазначив у вироку, хоча ця обставина підлягає доказуванню стороною обвинувачення, а також перевірці та оцінці судом, згідно вимог ст. 94 ч. 2 КПК України.

На підставі викладених обставин апеляційний суд встановив відсутність доказів отримання ОСОБА_3 коштів в якості хабара-підкупа, оскільки сам факт отримання грошей ОСОБА_3 28.02.2013 року, після підписання 26.02.2013 року поточного договору на 2013 рік, а також після 15.02.2013 року, після отримання ПП "Ліфтстрой" оплати за виконанні роботи за договором від 15.10.2012 року, виключає визначення цих коштів в якості підкупа.

Також відсутні жодні докази для визначення інкримінованого хабара, як винагороди, так як зазначену обставину заперечував не тільки обвинувачений ОСОБА_3, а також свідки ОСОБА_5 та ОСОБА_4.

Свідок ОСОБА_4 також не давав жодних пояснень, що він ОСОБА_3 приніс власні гроші в сумі 4700 грн. в якості винагороди, навпаки ОСОБА_4 після 28.02.2013 року продовжував давати показання про те, що ОСОБА_3 в нього гроші вимагав за підписання договору між лікарнею та ПП "Ліфтстрой" на 2013 рік, а також за перерахунок заборгованості за договором від 15.10.2012 року.

З обвинувального акту та вироку суду вбачається, що висновок про отримання ОСОБА_3 від ОСОБА_4 коштів в сумі 4700 грн. саме в якості хабара ґрунтується виключно на показаннях свідка ОСОБА_4

Між тим, на думку апеляційного суду показання ОСОБА_4 викликають обгрунтовані сумніви в їх правдивості і достовірності, що позбавляє суд можливості посилатись на них, як на докази вини ОСОБА_3

Так, зокрема, в ході досудового розслідування та в суді свідок ОСОБА_4 пояснював, що працевлаштувався на посаду комерційного директора ПП "Ліфтстрой" з 01.02.2013 року.

13.02.2013 року, за дорученням директора ПП "Ліфтстрой" ОСОБА_5, приїхав до головного лікаря КЗ "Роздільнянська ЦРЛ" ОСОБА_3 з метою укладення договору між підприємствами на 2013 рік, а також для з'ясування причин неперерахування заборгованості за договором поточного ремонту ліфту від 15.10.2012 року в сумі 43118 грн. ОСОБА_3 став вимагати в нього хабар в сумі 10% від суми цього договору погрожуючи, що без цього кошти за договором від 15.10.2012 року не будуть перераховані та договір на 2013 рік між підприємствами не буде укладений. Він вимушено погодися на вимоги ОСОБА_3 та звернувся 18.02.2013 року з заявою в правоохоронні органи, передав свої власні гроші для передачі в якості хабара.

26.02.2013 року він знову приїхав до головного лікаря КЗ "Роздільнянська ЦРЛ" ОСОБА_3, з допомогою відеокамери, встановленої працівниками міліції в барсетці, записав розмову, під час якої ОСОБА_3 вимагав хабар, який він передав 28.02.2013 року, при зустрічі з ОСОБА_3 в м. Одесі, після чого ОСОБА_3 був затриманий працівниками міліції.

Однак, показання свідка ОСОБА_4 спростовуються наведеними доказами, які апеляційний суд визнав належними, допустимими та достовірними, так як вони повністю співвідносяться між собою, прямо підтверджують обставини, зазначені обвинуваченим ОСОБА_3, та мають значення для оцінки показань свідка ОСОБА_4

Показання свідка ОСОБА_4 також спростовуються, встановленими апеляційним судом фактами, зокрема тим, що обставини, якими, за твердженнями ОСОБА_4, погрожував ОСОБА_3, на які ОСОБА_4 посилався, як на вимагання хабара, не існували оскільки ОСОБА_3 02.01.2013 року, до працевлаштування ОСОБА_4 01.02.2013 року, підписав договір на 2013 рік. Повторно 26.02.2013 року підписав другий примірник договору на 2013 рік. Гроші в сумі 43118 грн., за договором поточного ремонту ліфту від 15.10.2012 року, були перераховані ПП "Ліфтстрой" 15.02.2013, після надходження коштів в казначейство.

Апеляційний суд дослідив відеозапис подій від 26 та 28 лютого 2013 року, на які посилається суд у вироку на підтвердження показань ОСОБА_4 (т. 2 а.с. 128-137).

Однак, дослідженим відеозаписом від 26.02.2013 року показання свідка ОСОБА_4 не тільки не підтверджуються, а, навпаки, спростовуються, оскільки з відеозапису розмови вбачається, що ОСОБА_3 не вимагав хабара у ОСОБА_4, а пояснював ОСОБА_4, що останній не поінформований про відповідні домовленості у нього з ОСОБА_5, кредиторська заборгованість за попередній рік не була заплачена лікарнею, так як "зависла" в зв'язку з відсутністю грошей в бюджеті.

При цьому, як зазначалось, свідок ОСОБА_5 на досудовому слідстві, а також в суді 1-ої та апеляційної інстанції послідовно пояснював, що він не повідомляв ОСОБА_4 щодо домовленостей з ОСОБА_3 про оплату роботи працівників КЗ "Роздільнянська ЦРЛ" під час виконання робіт за договором від 15.10.2012 року, про фактичну пролонгацію договору між підприємствами №14 від 14.03.2012 року на 2013 рік, а також про те, що договір на 2013 рік вже був ним та ОСОБА_3 підписаний 02.01.2013 року. ОСОБА_4 не поставив його до відома про те, що ОСОБА_3 вимагає якісь гроші, про це йому стало відомо від слідчого, вже після 28.02.2013 року в ході досудового розслідування.

Крім того, апеляційний суд приймає до уваги доводи апеляційних скарг про те, що протоколи про результати відеоконтролю за особою №1982 від 26.02.2013 року, від 06.03.2013 року та від 20.03.2013 року не в повній мірі відповідають вимогам ст.ст.252 ч.1, 104 ч.ч.1-3 КК України, оскільки в них не зазначений технічний засіб, який використовувався для відео-звукозапису, данні про особу, яка здійснювала технічне фіксування, час початку та закінчення процесуальної дії не відповідають термінам, на які посилаються учасники провадження ( т.2 а.с.120-121,122-125,126-127).

Апеляційний суд, крім пояснень свідка ОСОБА_4 та відтворення відеозапису подій від 26 та 28 лютого 2013 року, також дослідив докази, покладені судом 1-ої інстанції в обґрунтування вироку.

Зокрема, апеляційний суд дослідив заяву ОСОБА_4 до ГУМВС України в Одеській області від 18.02.2013 року про злочин, надані останнім документи, що посвідчують його особу та роботу на посаді комерційного директора ПП "Ліфтстрой", протоколи від 28.02.2013 року добровільної видачі ОСОБА_4 власних коштів для подальшої передачі в якості хабара ОСОБА_3, огляду та помітки грошей, вручення їх ОСОБА_4, огляду місця події, під час якої ОСОБА_3 був затриманий та в нього вилученні гроші (т. 1 а.п. 3, 15-17, 54-59, 61-62, 63-64, 65-68, 78-82), а також висновки судово-криміналістичної експертизи про наявність спецбарвника на грошових купюрах та змивах рук ОСОБА_3 (т. 2 а.п. 57-61).

Апеляційний суд, з урахуванням зазначених пояснень свідків та доказів, визнаних достовірними, вважає, що докази, покладені судом 1-ої інстанції в обґрунтування вироку, підтверджують тільки пояснення ОСОБА_4 про те, що він звернувся з заявою про злочин до правоохоронних органів, надав свої власні гроші для помітки в якості хабара, отримав помічені гроші та передав їх 28.02.2013 року ОСОБА_3, однак, не спростовують пояснень ОСОБА_3 та зазначених свідків про те, що гроші, отримані ОСОБА_3 не були хабарем, що у ОСОБА_3 був відсутній умисел на їх привласнення та корисний мотив, так як ці гроші, за домовленістю з ОСОБА_5 з одного боку, а також з працівниками КЗ "Роздільнянська ЦРЛ" ОСОБА_8, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 з другого боку, ОСОБА_3 повинен був передати останнім, про що знали всі зазначені особи.

Крім того, апеляційний суд приймає до уваги доводи апеляційної скарги про те, що суд 1-ої інстанції відмовив в з'ясуванні достовірності показань свідка ОСОБА_4, на яких фактично ухвалений обвинувальний вирок, хоча це прямо передбачено ст. 96 КПК України.

Так, в матеріалах кримінального провадження наявна копія трудової книжки ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_4, в якій зроблений запис за №1 від 01.02.2012 року про прийом на роботу ОСОБА_4 на посаду комерційного директора в ПП "Ліфтстрой" з 01.02.2013 року (т. 1 а.п. 16).

Таким чином, свідок ОСОБА_4, який, згідно посвідки на постійне проживання, виданою ГУ ДМС України в Одеської області від 11.10.2012 року, прибув в м. Одесу з Російської Федерації у 2009 році, ніде не працював на території України з 2009 року до працевлаштування в ПП "Ліфтстрой" 01.02.2013 року (т . 1 а.п. 14 об.).

Апеляційний суд, для з'ясування достовірності показань свідка ОСОБА_4, в встановленому законом порядку, за клопотанням сторони захисту витребував з ПП "Ліфтстрой", директором якого на теперішній час є ОСОБА_14, документи, в яких містяться відомості щодо трудової діяльності на підприємстві ОСОБА_4, зокрема, щодо фактичного отримання ОСОБА_4 зарплати на підприємстві.

Однак, ПП "Ліфтстрой" надало суду лише частину зазначених документів, при цьому, прокурор повідомив, що в зв'язку з переїздом адміністрації підприємства ПП "Ліфтстрой" безпосередньо в квартиру директора, частина документів, зокрема відомості по виплаті заробітної плати, втрачені, відповідні акти складені не були.

З наданих ПП "Ліфтстрой" копій документів вбачається, що штатним розкладом на 2013 рік на підприємстві, в якому, крім директора ОСОБА_5, бухгалтера ОСОБА_15 та інженера, працювали два робітника, а саме монтажник та електромеханік, якими працювали на час поточного ремонту ліфту за договором від 15.10.2012 року ОСОБА_11 та ОСОБА_12, з посадовим окладом 1200 грн., була передбачена 0,5 посади комерційного директора, з посадовим окладом 1500 грн.

При цьому в наказах ПП "Ліфтстрой" №02-ОК від 01.02.2013 року про прийняття та №01/11-ОК від 01.11.2013 року про звільнення, підпис самого ОСОБА_4 про ознайомлення з наказами відсутній, відсутні відповідні заяви про прийняття та звільнення з роботи ОСОБА_4

ПП "Ліфтстрой" надані відомості про нарахування заробітної плати ОСОБА_4, однак, на вимогу суду не надані відомості про те, що ОСОБА_4 фактично отримував заробітну плату щомісячно.

Разом з тим, згідно повідомлення Одеського міського центру зайнятості від 29.01.2015 року в період з липня 2012 року по 01.02.2013 року ПП "Ліфтстрой" не подавали звітність за формою №3-ПН "Інформація про попит на робочу силу (вакансії)" до Одеського міського центру зайнятості, ОСОБА_4 з питань працевлаштування не звертався.

Таким чином, апеляційний суд приймає до уваги посилання сторони захисту на те, що ОСОБА_4, не виконував ніякої роботи, крім поїздки в КЗ "Роздільнянську центральну районну лікарню" для підписання другого примірника договору на поточний 2013 рік, тобто фактично на підприємстві не працював, відсутні його заяви про прийняття на роботу та про звільнення з роботи, відомості про отримання ним щомісячної заробітної плати, що ставить під сумнів показання останнього в якості свідка.

При цьому з досліджених апеляційним судом копій рішень Київського районного суду м. Одеси вбачається, що на підставі свідчень ОСОБА_4, як хабародавця, до кримінальної відповідальності за скоєння злочину, передбаченого ст. 368 ч. 2 КК України, скоєного 03.07.2009 року, притягувався заступник голови Біляївської РДА Одеської області ОСОБА_16

Однак, органами досудового розслідування дії ОСОБА_16 були перекваліфіковані на ст. 364 ч. 1 КК України. Постановою суду від 18.05.2013 року ОСОБА_16був звільнений від відповідальності за спливом строків давності, згідно ст. 49 ч. 1 п. 2 КК України, що свідчить про те, що показання ОСОБА_4 про вимагання в нього ОСОБА_16 хабара підтвердження в судових рішеннях не знайшли.

Як зазначалось, обов'язковою ознакою об'єктивної сторони одержання хабара, є зокрема виконання чи невиконання службовою особою дій в інтересах хабародавця або третьої особи.

В обвинувальному акті та у вироку суду зазначено, що ОСОБА_3 прийняв рішення про можливість подальшої роботи ПП "Ліфтстрой" в КЗ "Роздільнянська ЦРЛ" по обслуговуванню та ремонту ліфтів та уклав договір на поточний 2013 рік. Вимагав та отримав від комерційного директора ПП "Ліфтстрой" - хабародавця ОСОБА_4, в інтересах останнього, хабара в значному розмірі, в сумі 4700 грн.

Однак, у вироку суд 1-ої інстанції не дав оцінки, яким чином підписання зазначеного договору впливає на інтереси саме ОСОБА_4

Крім того, ОСОБА_5 послідовно стверджував, що ОСОБА_4 йому про вимагання ОСОБА_3 хабара не розповідав, в нього гроші для передачі ОСОБА_3 не просив, договори він та ОСОБА_3 на поточний рік підписали 02.01.2013 року та 26.02.2013 року без будь-яких умов, ПП "Ліфтстрой" фактично обслуговування ліфтів проводило в січні та лютому 2013 року, підприємство з приводу затримки лікарнею оплати виконаних робіт за договором від 15.10.2012 року в цивільно-правовому порядку в суд не зверталось.

З огляду на наведене апеляційний суд вважає, що доводи апеляційних скарг про те, що органами досудового слідства не доведені та при судовому розгляді не досліджені мотиви, з яких хабародавець ОСОБА_4, при посадовому окладі 1500 грн., надав власні гроші в сумі 4700 грн. для подальшої передачі в якості хабара, не спростовані.

Обов'язкова ознака об'єктивної сторони одержання хабара - виконання службовою особою дій в інтересах хабародавця ОСОБА_4 також підтвердження не знайшла.

Крім того, апеляційний суд приймає до уваги доводи апеляційних скарг про те, що ОСОБА_3, як головний лікар КЗ "Роздільнянська ЦРЛ", є службовою особою, однак він не підпадає під виключний перелік службових осіб, які, згідно примітки до ст.364 КК України (в ред. від 07.04.2011 року), займають відповідальне становище.

Таким чином, ОСОБА_3 необґрунтовано інкримінована кваліфікаційна ознака ч.3 ст.368 КК України (в ред. від 07.04.2011 року) - вимагання хабара з використанням відповідального службового становища головного лікаря Роздільнянської ЦРЛ за прийняття рішення про можливість подальшої роботи ПП "Ліфтстрой" в КЗ "Роздільнянська ЦРЛ" по обслуговуванню та ремонту ліфтів.

Апеляційний суд перевірив доводи апеляційних скарг про те, що на досудовому розслідуванні були порушені вимоги кримінального процесуального закону, зокрема, право на захист обвинуваченого ОСОБА_3

Апеляційний суд, у відповідності до вимог ст. 23 КПК України, безпосередньо дослідив показання обвинуваченого ОСОБА_3, оскільки з протоколів допиту в ході досудового розслідування вбачається, що після затримання 28.02.2013 року допит ОСОБА_3 проводився у нічний час не тільки в цей день, а також 01.03.2013 року, після чого, 02.03.2013 року слідчий звернувся з клопотання до суду про застосування запобіжного заходу у вигляді особистого зобов'язання (т. 1 а.п. 78, 87, 163, т. 2 а.п. 3-5).

Також апеляційний суд приймає до уваги ту обставину, що обвинувачений ОСОБА_3 припинив угоду з захисником ОСОБА_17, оскільки при допиті обвинуваченого ОСОБА_3 01.03.2013 року, після відмови ОСОБА_3 давати показання під тиском слідчого допит продовжився. 02.03.2013 року на допиті захисник не був присутній, але протокол підписав (т. 2, а.п. 1-2, 162-165).

Крім того, за відсутності в ЄРДР та в матеріалах кримінального провадження інших звернень з заявами про злочини, вчинені ОСОБА_3, крім заяви ОСОБА_4 від 18.02.2013 року, за дорученням слідчого від 02.03.2013 року проводилися перевірка інших фактів вимагання ОСОБА_3 хабара, зловживання службовим становищем, розкрадання бюджетних коштів та інших незаконних дій, яка позитивних результатів не дала, однак матеріали цієї перевірки знаходяться в матеріалах кримінального провадження (т. 1 а.п. 1, т. 2 а.п. 15-51).

Таким чином, порушення права на захист обвинуваченого ОСОБА_3, які зазначені в апеляційних скаргах, знайшли підтвердження.

На підставі наведеного, апеляційний суд вважає, що, з огляду на встановлені та перевірені при розгляді апеляційних скарг обставини, відсутні ознаки об'єктивної сторони, інкримінованого ОСОБА_3 кримінального правопорушення, передбаченого ст. 368 ч. 3 КК України.

Також апеляційний суд вважає, що в діях ОСОБА_3 відсутня суб'єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ст. 368 ч. 3 КК України, так як жодних доказів прямого умислу, корисного мотиву обвинуваченого, а також тісного зв'язку між умислом ОСОБА_3 та ОСОБА_4, при якому той і інший повинні усвідомлювати, що має місця давання-одержання хабара, суду не надано.

Апеляційний суд приходить до висновку, що судом 1-ої інстанції безпідставно та необґрунтовано були відхилені клопотання захисників та обвинуваченого ОСОБА_3 про витребування та дослідження доказів, з'ясування яких мало істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Так, судом 1-ої інстанції безпідставно та необґрунтовано були відхилені клопотання захисників та обвинуваченого ОСОБА_3 про повторний допит свідків ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9 та ОСОБА_10, необхідність дослідження яких випливала з даних, встановлених при дослідженні речових доказів, зокрема, договорів від 02.01.2013 року та другого примірника цього договору, підписаного ОСОБА_5 та ОСОБА_3 26.02.2013 року, договору від 14.03.2012 року, кошторисних та банківських документів за договором від 15.10.2012 року.

Крім того, суд першої інстанції у вироку не мотивував в зв'язку з чим не прийняв до уваги показання обвинуваченого ОСОБА_3, які, згідно ст.ст. 84 ч. 2, 95 ч. 1 КПК України, є доказами в кримінальному провадженні.

При цьому, суд безпідставно оцінив показання свідків ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9 та ОСОБА_10, які повністю підтверджували показання ОСОБА_3, як такі, що узгоджуються з протилежними показаннями свідка ОСОБА_4, в зв'язку з чим необґрунтовано послався на показання цих свідків, як на докази вчинення кримінального правопорушення в обвинувальному вироку.

Внаслідок того, що суд 1-ї інстанції фактично неодноразово відмовляв стороні захисту в повторному допиті зазначених свідків для підтвердження пояснень обвинуваченого ОСОБА_3 та спростування обставин, зазначених стороною обвинувачення, з якими не погоджувався ОСОБА_3, суд 1-ї інстанції не встановив необхідність дослідження показань свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12, які безпосередньо виконували поточний ремонт ліфта за договором від 15.10.2012 року, не допитав зазначених свідків.

Крім того, суд 1-ї інстанції відмовив у повторному допиті свідка ОСОБА_4 та бухгалтера ПП "Ліфтстрой" ОСОБА_15, апеляційний суд не допитав зазначених осіб, які на час апеляційного провадження знаходяться поза межами України, згідно рапорту робітників правоохоронних органів.

Також суд 1-ї інстанції неодноразово відмовляв стороні захисту в витребуванні з ПП "Ліфтстрой", директором якого на теперішній час є ОСОБА_14, документів, в яких містяться відомості щодо договорів підряду та технічна документація на технічне обслуговування ліфтів між ПП "Ліфтстрой" та КЗ "Роздільнянська ЦРЛ" на 2012-2013 роки, а також документів, в яких містяться відомості щодо трудової діяльності та отримання зарплати на підприємстві ОСОБА_4, для з'ясування достовірності показань свідка ОСОБА_4, відповідно до ст. 96 КПК України.

Суд 1-ї інстанції не витребував акт ревізії фінансово-господарської діяльності КЗ "Роздільнянська ЦРЛ" за період з 01.01.2011 року по 31.05.2013 року, проведений Роздільнянською міжрайонною Державною фінансовою інспекцією, предметом дослідження якої були зазначені договори, зокрема, договір від 15.10.2012 року.

Відповідно, суд 1-ї інстанції не прийняв до уваги висновки акту ревізії, яким була встановлена відсутність будь-яких порушень фінансово-господарської діяльності КЗ "Роздільнянська ЦРЛ" за інкримінований ОСОБА_3 період.

На підставі наведеного, апеляційний суд приходить до висновку, що судом 1-ї інстанції, в порушення вимог ст. 410 КПК України, судовий розгляд кримінального провадження був неповний, оскільки під час цього розгляду залишилися недослідженими обставини, з'ясування яких мало істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Внаслідок неповноти судового розгляду в суді 1-ї інстанції висновки у вироку суду щодо наявності складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 368 ч. 3 КК України, в діях ОСОБА_3 не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Як зазначалось, у вироку суд 1-ї інстанції свої висновки суду щодо наявності складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 368 ч. 3 КК України, в діях ОСОБА_3, обґрунтував доказами, зокрема показаннями свідків ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9 та ОСОБА_10, а також зазначеними речовими доказами, які навпаки свідчать про відсутність складу інкримінованого кримінального правопорушення в діях ОСОБА_3, що було встановлено апеляційним судом після безпосереднього дослідження цих доказів.

При цьому, з огляду на істотні суперечності у висновках суду, викладених у судовому рішенні, суд 1-ї інстанції у вироку не навів мотивів, з яких не взяв до уваги докази щодо відсутності складу інкримінованого кримінального правопорушення, які могли істотно вплинути на його висновки. За наявності зазначених суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші.

При апеляційному розгляді докази за клопотанням сторони захисту були досліджені, зазначена неповнота судового розгляду була усунена.

На підставі цього апеляційний суд приходить до висновку, що знаходять підтвердження доводи апеляційних скарг про те, що обставини, які фактично мали місце, але не були встановлені судом 1-ї інстанції, виключають кримінальну відповідальність за одержання хабара, так як ОСОБА_3 у ОСОБА_4 хабар не вимагав та не отримував, а отримав кошти від ПП "Ліфтстрой", які призначалися для виплати працівникам лікарні за виконану для ПП "Ліфтстрой" роботу.

Апеляційний суд приходить до висновку, що, відповідно до ст. 411 КПК України, вирок суду 1-ї інстанції не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, в зв'язку з чим підлягає скасуванню, оскільки зазначена невідповідність вплинула на незаконне та необґрунтоване рішення суду щодо наявності складу злочину, передбаченого ст.368 ч.3 КК України ( в ред. від 07.0.2011 року), в діях обвинуваченого ОСОБА_3, оскільки отримання ОСОБА_3 від ОСОБА_4 грошей в сумі 4700 грн., які він вважав оплатою від директора ПП "Ліфтстрой" ОСОБА_5 працівникам лікарні, для подальшої виплати останнім, може не відповідати фінансовій дисципліні, однак, ці дії не містять ознак інкримінованого ОСОБА_3 кримінального правопорушення.

Згідно ст. 409 ч. 1 п. п. 1, 2 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: 1) неповнота судового розгляду;2) невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Відповідно ст. 417 КПК України, суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Згідно ст. 284 ч. 1 п. 2 КПК України, кримінальне провадження закривається в разі, якщо: встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення.

При таких обставинах, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційній скарги захисника та обвинуваченого ОСОБА_3 підлягають задоволенню, оскільки їх доводи про неповноту судового розгляду в суді 1-ї інстанції, невідповідність висновків у вироку суду фактичним обставинам кримінального правопорушення, порушення вимог кримінального процесуального закону, в зв'язку з чим був необґрунтовано ухвалений обвинувальний вирок щодо ОСОБА_3, знайшли підтвердження при апеляційному розгляді.

Апеляційний суд встановив обставини, передбачені ч. 1 п. 2 ст. 284 КПК України, а саме, відсутність в діянні ОСОБА_3 складу кримінального правопорушення, на підставі чого, відповідно до вимог ст. 417 КПК України, вважає необхідним обвинувальний вирок відносно ОСОБА_3 скасувати, кримінальне провадження закриває.

Вирішити питання щодо повернення речових доказів по кримінальному провадженню - предмета хабара - власнику ОСОБА_4, витрати за проведення судово-криміналістичної експертизи віднести на рахунок держави.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 412, 417, 419 КПК України, апеляційний суд -

УХВАЛИВ:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_3 та захисника ОСОБА_2, в інтересах обвинуваченого ОСОБА_3- задовольнити.

Вирок Київського районного суду м. Одеси від 06.10.2014 року, яким ОСОБА_3 засуджений за ст. 368 ч. 3 КК України до 5 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати керівні посади в медичних закладах строком на три роки, з конфіскацією всього належного йому майна - скасувати.

Кримінальне провадження, внесене в ЄРДР за №12013170110000383 від 18.02.2013, за обвинуваченням ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 368 ч. 3 КК України, - закрити, в зв'язку з відсутністю в його діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України ( в ред. від 07.04.2011 року).

Запобіжний захід ОСОБА_3 - скасувати.

Речові докази по кримінальному провадженню - грошові кошти у сумі 4700 гривень - повернути власнику ОСОБА_4; 2 пакети зі змивами з лівої та правої руки ОСОБА_3, 2 конверта зі зразками порошку та маркеру-зберігати при матеріалах кримінального провадження.

Витрати за проведення судово-криміналістичної експертизи в сумі 1958.40 грн. віднести на рахунок держави.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ на протязі 3 місяців з моменту набрання ухвалою законної сили.

Повний текст ухвали суду буде оголошений 14.04.2015 року, о 14:00 год., в залі судового засідання апеляційного суду Одеської області.

Судді:

Н.В. Грідіна О.Б. Джулай О.В. Копіца