Ухвала суду № 43585080, 09.04.2015, Апеляційний суд Запорізької області

Дата документу Справа № 225/5843/13-к

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження № 11-кп/778/636/15

Єдиний унікальний № 225/5843/13-к Головуючий в 1-й інстанції - Мамедова Л.М.

Категорія - ст. 309 ч. 1 КК України Доповідач в 2-й інстанції - Гріпас Ю.О.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 квітня 2015 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:

головуючого судді Гріпаса Ю.О.,

суддів Фоміна В.А., Мульченка В.В.,

при секретарі Воронько С.Г.,

за участю прокурора Стоматової В.П.,

обвинуваченого ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 12013050220002070, за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у провадженні, на вирок Дзержинського міського суду Донецької області від 03 квітня 2014 року, яким

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Дзержинська Донецької області, громадянина України, з середньотехнічною освітою, не одруженого, не працюючого, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1, раніше судимого:

- 14.11.2005 року Дзержинським міським судом Донецької області за ч. 1 ст. 122 КК України до 6 місяців виправних робіт;

- 25.04.2007 року Дзержинським міським судом Донецької області за ч. 2 ст. 187 КК України до 5 років позбавлення волі;

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України і призначено покарання у виді 4 місяців арешту.

Запобіжний захід до вступу вироку в законну силу залишено без змін у виді тримання під вартою. Строк покарання ухвалено обчислювати з 20.01.2014 року.

Вирішена доля речових доказів.

Згідно вироку, 19 липня 2013 року об 11-00 год. в районі ринку "Олександрія" м. Горлівка Донецької області, ОСОБА_2, діючи навмисно, у невстановленої досудовим слідством особи в порушення вимог ст. ст. 4, 7, 13, 14 Закону України "Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, прекурсорів та їх аналогів", тобто незаконно, придбав суху порошкову речовину, в п/е пакеті, прив'язану ізоляційною стрічкою до каменя, який поклав в кишеню своїх брюк, де незаконно зберігав для особистого вживання та на таксі перевіз вказану речовину до м. Дзержинська, де вийшов з машини в районі шахти "Нова" м. Дзержинська та направився до території лісосмуги, де збирався вжити придбану ним речовину.

19 липня 2013 року о 17 год. 20 хв., ОСОБА_2, проходячи біля Дзержинської виправної колонії № 2 в районі дільниці № 6 контрольно - слідової смуги зовнішнього периметру Дзержинської ВК № 2 був зупинений працівниками Дзержинської ВК., злякавшись яких ОСОБА_2 здійснив перекид пакету з наркотичною речовиною, прикріпленого ізоляційною стрічкою до каменю через огородження Дзержинської ВК № 2. Після чого працівниками Дзержинської ВК № 2 було викликано оперативну групу Дзержинського МВ, які в ході огляду місця події 19 липня 2013 року о 17 год. 50 хв., на тропі між контрольно-слідовою смугою внутрішнього переходу і 1-го-2-го огородження на земельній ділянці на відстані 6 м. від з/б між номерами ліхтарів 68 - 69 виявили та вилучили п/е пакет прикріплений ізоляційною стрічкою до каменя, в якому знаходилась речовина, масою 0, 611 г., яка відповідно до судово - хімічної експертизи містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон, в кількості 0, 519 г., який ОСОБА_2 придбав, зберігав, та перевіз з метою особистого застосування без мети збуту.

Допитавши в судовому засіданні обвинуваченого ОСОБА_2, свідків ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, а також дослідивши рапорт чергового Дзержинського МВ, протокол огляду місця події, висновок судово-хімічної експертизи № 1115 від 02.08.2013 року, суд дійшов висновку, що вина ОСОБА_2 у пред'явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 307 КК України не знайшла свого підтвердження, оскільки обвинуваченням не доведено факту вчинення останнім незаконного придбання, зберігання, перевезення наркотичного засобу саме з метою збуту, а також незаконний збут наркотичної речовини у місця позбавлення волі, вчиненому за попередньою змовою групою осіб.

Так, судом зазначено, що надані обвинуваченням докази у своїй сукупності не спростовують доводів ОСОБА_2 про те, що він незаконно придбав, зберігав та перевіз на територію м. Дзержинська наркотик, але жодний з оглянутих та оголошених судом доказів прямо не вказує на те, що метадон обвинувачений придбав з метою збуту, а так само 19.07.2013 р. перекинув наркотик в місця позбавлення волі саме з метою збуту.

При цьому суд послався на неможливість визнання в якості безперечного доказу вини обвинуваченого, на показання свідків ОСОБА_4 та ОСОБА_5, в тій частині, що вони чули, як ОСОБА_2, знаходячись на тропі біля ДВК № 2, комусь казав по мобільному телефону "Я на місці", адже обвинуваченням не надано суду доказів того, з ким розмовляв обвинувачений по мобільному телефону 19.07.2013 р., з якою метою, для кого призначався наркотик в місцях позбавлення свободи, а так само, що наркотичний засіб ОСОБА_2 перевіз і зберігав за місцем свого проживання.

Не прийняті до уваги судом і пояснення ОСОБА_2, надані ним в судовому засіданні 20.01.2014 р., під час вирішення питання про обрання запобіжного заходу тримання під ватрою, в яких він пояснював, що вину за ч. 2 ст. 307 КК України визнає повністю, оскільки останній був допитаний за відсутності захисника, про участь у судовому розгляді якого заявляв на підготовчому засіданні, плутався у свідченнях, скаржився на стан здоров'я, пов'язаний із зловживанням наркотичних засобів, що підтверджується виписками з історії хвороби та даними Горлівського наркологічного диспансеру, що саме в період судового розгляду провадження ОСОБА_2 отримував необхідне лікування.

Таким чином, суд дійшов висновку, що факт перекиду на територію ДВК № 2 наркотичного засобу, що був вчинений ОСОБА_2 19.07.2013 р., та що останній не заперечував в судовому засіданні, не може свідчити про наявність в обвинуваченого мети саме на збут наркотичного засобу, тим більше, що виявлено п/е пакет з наркотиком було в місці, не доступному для засуджених, що знаходяться на території ДВК № 2 та відбувають покарання.

За таких умов, суд дії ОСОБА_2 перекваліфікував з ч. 2 ст. 307 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України, як незаконне придбання, зберігання та перевезення наркотичних засобів без мети збуту.

В апеляційній скарзі прокурор, який брав участь у провадженні, посилається на незаконність вироку через невідповідність викладених у ньому висновків, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

При цьому зазначає, що перекваліфіковуючи дії ОСОБА_2, суд не мотивував свої висновки, за яких прийняв до уваги одні свідчення обвинуваченого та відкинув інші, у зв'язку з чим не прийняв до уваги показання останнього, надані в судовому засіданні 20.01.2014 року, за яких той визнав вину у вчиненні злочину, та які є належними та допустимими. Крім того, не виклав показання свідка ОСОБА_5, хоча останній вказував, що обвинувачений пояснював, що прибув до території виправної колонії для того, щоб перекинути наркотичний засіб для особи, що відбуває покарання, а також не прийняв до уваги показання свідків ОСОБА_7 та ОСОБА_8, які також надали аналогічні показання. Тому вважає, що дії ОСОБА_2 необхідно кваліфікувати за ознаками складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та з урахуванням даних про особу обвинуваченого призначити покарання у виді реального позбавлення волі. Окрім цього, зазначає, що судом у вступній частині вироку не зазначено номер кримінального провадження, а у резолютивній частині строк і порядок набрання вироком законної сили.

На підставі викладеного, просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_2 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України і призначити покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке належить тому на праві власності. У резолютивній частині вироку вказати строк і порядок набрання ним законної сили.

Заслухавши в засіданні апеляційної інстанції доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора, який підтримав апеляційну скаргу частково і просив скасувати вирок з підстав суттєвих порушень вимог процесуального закону; обвинуваченого, який заперечував проти задоволення скарги; перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи скарги, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга прокурора, який брав участь у провадженні, підлягає частковому задоволенню, а вирок скасуванню з огляду на наступне.

Згідно з вимогами ст. 412 КПК України, істотними порушеннями кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності обвинуваченого.

Як встановлено з матеріалів провадження, підготовче судове засідання 18.11.2013 року, в якому суд відмовив у затвердженні угоди про визнання винуватості, здійснено за відсутності обвинуваченого, в ухвалі, постановленої за результатами цього засідання, зазначено, що в підготовче засідання 18.11.2013 року ОСОБА_9 не з'явився, повідомив, що перебуває в наркологічному диспансері на лікуванні.

Колегія суддів вважає, що оскільки суд першої інстанції припустив суттєві порушення вимог кримінального процесуального закону, які тягнуть скасування судового рішення, суд апеляційної інстанції не має права розглядати питання про доведеність обвинувачення та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, про що йдеться у скарзі. Колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок і направити провадження на новий судовий розгляд зі стадії підготовчого судового засідання.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України колегія суддів,

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у провадженні, задовольнити частково.

Вирок Дзержинського міського суду Донецької області від 03 квітня 2014 року відносно обвинуваченого ОСОБА_2 скасувати, матеріали провадження повернути Дзержинському міському суду Донецької області на новий судовий розгляд зі стадії підготовчого судового засідання.

Зазначена ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

Гріпас Ю.О. Фомін В.А. Мульченко В.В.