Рішення № 43562587, 02.04.2015, Господарський суд Київської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

Київської області

01032, м. Київ - 32, вул. С.Петлюри, 16тел. 239-72-81

Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"02" квітня 2015 р. Справа № 911/712/13-г

Розглянувши матеріали справи за позовом Українсько-американсько-швейцарського товариства з обмеженою відповідальністю «Канком», м.Київ

до Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1, с.Чубинське

за участю третьої особи без самостійних вимог на предмет спору Товариства з обмеженою відповідальністю «МКС РЕС»

про усунення перешкод у користуванні майном.

Головуючий суддя А.Ю.Кошик, судді А.В.Лопатін, В.А.Ярема

Представники:

Від позивача: Багно С.В., Бизов С.М.

Від відповідача: не з'явився

3-я особа - не з'явився

Обставини справи:

В провадженні Господарського суду Київської області перебуває справа №911/712/13-г за позовом Українсько-американсько-швейцарського товариства з обмеженою відповідальністю «Канком» до Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 про усунення перешкод у користуванні майном.

Рішенням Господарського суду Київської області від 22.07.2014 року в задоволенні позовних вимог Українсько-американсько-швейцарському товариству з обмеженою відповідальністю «Канком» до Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 про усунення перешкод у користуванні майном відмовлено повністю.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 05.11.2014 року апеляційну скаргу Українсько-американсько-швейцарського товариства з обмеженою відповідальністю «Канком» на рішення Господарського суду Київської області від 22.07.2014 року залишено без задоволення; рішення Господарського суду Київської області від 22.07.2014 року залишено без змін.

Постановою Вищого господарського суду України від 03.02.2015 року касаційну скаргу Українсько-американсько-швейцарського товариства з обмеженою відповідальністю «Канком» на постанову Київського апеляційного господарського суду від 05.11.2014 року та на рішення Господарського суду Київської області від 22.07.2014 року задоволено. Рішення Господарського суду Київської області від 22.07.2014 скасовано, а справу №911/712/13-г направлено на новий розгляд до Господарського суду Київської області в іншому складі суду.

Відповідно до автоматизованої системи документообігу суддю А.Ю.Кошика визначено для розгляду справи №911/712/13-г.

Відповідно до розпорядження В.о.голови Господарського суду Київської області №37-АР від 16.02.2015 року призначено до складу колегії з розгляду справи №911/712/12-г, де головуючий суддя А.Ю.Кошик, суддів А.В.Лопатіна, В.А.Ярему.

Відповідно до ухвали суду від 17.02.2015 року справу №911/712/13-г прийнято до розгляду колегією суддів та призначено розгляд справи на 05.03.2015 року.

Відповідач, належним повідомлений про час і місце розгляду спору, у судове засідання 05.03.2015 року не з'явився та 04.03.2015 року надіслав суду клопотання про відкладення розгляду справи.

Представник позивача у судовому засіданні 05.03.2015 року подав заяву про залучення до участі у справі в якості третьої особи без самостійних вимог на предмет спору Товариства з обмеженою відповідальністю «МКС РЕС».

Також, про необхідність залучення до участі у справі в якості третьої особи без самостійних вимог на предмет спору Товариства з обмеженою відповідальністю «МКС РЕС» зазначено в постанові Вищого господарського суду України від 03.02.2015 року.

Відповідно до ст.27 ГПК України треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, можуть вступити у справу на стороні позивача або відповідача до прийняття рішення господарським судом, якщо рішення з господарського спору може вплинути на їх права або обов'язки щодо однієї з сторін. Їх може бути залучено до участі у справі також за клопотанням сторін, прокурора або з ініціативи господарського суду. У заявах про залучення третіх осіб і у заявах третіх осіб про вступ у справу на стороні позивача або відповідача зазначається, на яких підставах третіх осіб належить залучити або допустити до участі у справі.

Розглянувши у судовому засіданні 05.03.2015 року подану заяву позивача, на виконання вказівок постанови Вищого господарського суду України від 03.02.2015 року, господарський суд дійшов висновку про залучення до участі у справі в якості третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «МКС РЕС» (03037, м.Київ, проспект Червонозоряний, 42, оф. 302) з метою з'ясування обставин, необхідних для повного та всебічного вирішення спору.

Ухвалою від 05.03.2015 року у справі №911/712/13-г залучено до участі у справі в якості третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «МКС РЕС» та відкладено розгляд справи на 02.04.2015 року.

В судовому засіданні 02.04.2015 року позивач позовні вимоги підтримав в повному обсязі. Відповідач та третя особа, належним чином повідомлені про час і місце розгляду спору, в судове засідання 02.04.2015 року не з'явились.

Щодо поданого відповідачем клопотання про відкладення розгляду справи (яке надійшло до канцелярії суду 01.04.2015 року), судом таке клопотання було відхилено як необгрунтоване, оскільки не підтверджено належними доказами неможливість представника відповідача бути присутнім в судовоу засіданні (не надано доказів того, що адвокат є депутатом). Також суд враховує повторну неявку представників відповідача в судове засідання (за попереднім клопотанням розгляд справи відкладався). Крім того, відповідачем не обґрунтовано неможливість ознайомлення з матеріалами справи та надання суду письмових огрунтовнаих пояснень по суті спору чи забезпечення присутності відповідача через іншого представника.

За таких обставин, у відповідності до ст. 75 Господарського процесуального кодексу України справа розглядається за наявними в ній матеріалами.

В судовому засіданні 02.04.2015 року господарським судом відповідно до вимог ч. 2 ст. 82 Господарського процесуального кодексу України прийнято рішення за результатами оцінки доказів, поданих сторонами, у нарадчій кімнаті.

Згідно ст. 85 Господарського процесуального кодексу України, після закінчення розгляду справи у судовому засіданні було оголошено рішення.

Розглянувши в судовому засіданні 02.04.2015 року матеріали справи, заслухавши пояснення представників позивача та дослідивши надані сторонами докази та пояснення, з врахуванням вказівок постанови Вищого господарського суду України від 03.02.2015 року у справі №911/712/13-г, в ході нового розгляду справи судом встановлено наступне.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено під час попереднього розгляду спору, 17.06.2011 року позивачем, як оператором та Товариством з обмеженою відповідальністю «МКС РЕС» як власником об'єкту (у відповідний проміжок часу) було укладено Генеральну угоду № 11/06 (далі - Угода), предметом якої є відносини сторін, пов'язані з наданням оператором абонентам житлового комплексу, який розташований за адресою: АДРЕСА_2, телекомунікаційних послуг через волоконно-оптичну мережу зв'язку та міську телефонну станцію SURPASS hiE 9200, що належать оператору.

Згідно з пунктом 2.2 Угоди надання абонентам телекомунікаційних послуг буде здійснюватися на основі їх письмового замовлення з оформленням окремого договору між оператором і абонентом, що отримує телекомунікаційні послуги.

У відповідності до пункту 2.3 Угоди власник об'єкту надає оператору виключне право надавати абонентам житлового комплексу всіх видів телекомунікаційних послуг, а також забезпечує у платне користування місце, площею до 10 кв.м, в окремому апаратному приміщенні на першому поверсі одного із житлових будинків та окремі місця площею 2 кв.м на першому поверсі кожної житлової будівлі. В разі виникнення потреб у абонентів житлового комплексу у користуванні послугами інших операторів телекомунікацій власник об'єкту направляє таких операторів телекомунікацій до Товариства для узгодження траси та подальшого надання їм ліній зв'язку для задоволення потреб абонентів.

Згідно з пунктами 5.1.3, 5.1.4, 5.1.5 Угоди оператор зобов'язується: власними силами та/або з залученням субпідрядних організацій побудувати телефонну каналізацію до кожної житлової будівлі житлового комплексу; прокласти волоконно-оптичний кабель від базової мережі оператора до житлового комплексу; власними силами та/або з залученням субпідрядних організацій виконати роботи по прокладці ліній зв'язку до квартир (приміщень) абонентів житлового комплексу для подальшого надання абонентам телекомунікаційних послуг за різноманітними технологіями зв'язку.

На виконання умов Угоди позивачем, як замовником, та Товариством з обмеженою відповідальністю «Телекоменергобуд», як виконавцем, було укладено Договори підряду від 01.11.2011 № 12ПР/11 та від 24.11.2011 № 14ПР/11 (далі -Договори підряду), згідно з умовами яких виконавець бере на себе зобов'язання виконати для замовника такі роботи в 10-ти поверхових будинках № 1 та № 2 житлового комплексу, який розташований за адресою: АДРЕСА_2: прокладання металевих труб протяжністю 70,0 метрів, діаметром 54,0 мм по цегляних стінах будинку за вказаною адресою; кріплення металевих коробів протяжністю 20,0 метрів по підвалу будинку; прокладання труби ПВХ загальною протяжністю 1320,0 метрів по основі підлоги по кожному поверху будинку до кожної квартири; монтаж комутаційних щитків у квартирах у кількості 56,0 штук; пробивання круглих отворів по 2 штуки від слаботочних ніш до кожної квартири діаметром 25,0 мм в цегляних стінах будинку, загальна кількість отворів - 112,0 штук.

Згідно з п. 3.5. договорів підряду робота вважається виконаною у повному обсязі після підписання акту здачі-приймання виконаних робіт до даного договору між замовником та виконавцем.

19.01.2012 року між замовником та виконавцем було складено та підписано акти виконаних робіт за договорами № 12ПР/11 від 01.11.2011 р. та № 14ПР/11 від 24.11.2011 р., які свідчать про виконання ТОВ «Телекоменергобуд» робіт за договорами підряду.

Відповідно до акта технічної готовності телекомунікаційної мережі в житловій секції 1/1 багатоквартирного житлового комплексу по АДРЕСА_3 від 15.05.2012 року монтажні роботи виконані згідно з проектною документацією і відповідно до вимог НКРЗІ, Міністерства транспорту та зв'язку, Державної адміністрації зв'язку, СОУ, ДБН, КНД-45-141-99, ДСТУ 45.005-98. В акті зазначено, що балансоутримувачем та експлуатаційним підприємством вказаних інженерних комунікацій є позивач.

Відповідно до акта технічної готовності телекомунікаційної мережі в житловій секції 3/1 багатоквартирного житлового комплексу по АДРЕСА_3 від 15.05.2012 року монтажні роботи виконані згідно з проектною документацією і відповідно до вимог НКРЗІ, Міністерства транспорту та зв'язку, Державної адміністрації зв'язку, СОУ, ДБН, КНД-45-141-99, ДСТУ 45.005-98. В акті зазначено, що балансоутримувачем та експлуатаційним підприємством вказаних інженерних комунікацій є позивач.

Як зазначає позивач, 01.02.2013 року в процесі проведення обстеження стану інженерних комунікацій зв'язку житлового комплексу, в закладних металевих та ПВХ трубах було виявлено сторонні кабелі зв'язку, про що представниками позивача складено акт № 1 від 01.02.2013 року «Про результати обстеження технічного стану кабельної каналізації, вертикальних та горизонтальних металевих і ПВХ закладних трубах, які розташовані за адресою: АДРЕСА_2, 10-ти поверховий будинок АДРЕСА_2 та 10-ти поверховий будинок АДРЕСА_3».

04.02.2013 року позивачем було направлено на адресу ТОВ «МКС РЕС» претензію вих. № 139/02 щодо порушення зобов'язань по виконанню п. 2.3. та п. 5.2.5. генеральної угоди.

04.02.2013 року ТОВ «МКС РЕС» направило позивачу відповідь вих. № 13/02-04/2 на претензію, в якій повідомило про те, що іншим оператором, який самочинно здійснив прокладку кабелю в житловому комплексі, є Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 (відповідач). Водночас, ТОВ «МКС РЕС» не погоджувало та не підписувало угод з ФОП ОСОБА_1 на прокладення кабелів та здійснення робіт в житловому комплексі.

12.02.2013 року позивачем було направлено на адресу відповідача претензію вих. № 165/02 про упорядкування відносин щодо користування комунікаціями зв'язку ТОВ «Канком» з вимогою звернутися до ТОВ «Канком» для отримання та підписання договору на використання комунікацій зв'язку товариства та підтвердити наявність належно оформлених договірних відносин між замовником будівництва житлового комплексу ТОВ «МКС РЕС» та ФОП ОСОБА_1 Проте, відповідач відповіді на вказану претензію не надав та не вчинив жодних дій щодо укладення договору на використання комунікацій зв'язку.

18.02.2013 року позивачем було повторно проведено обстеження стану інженерних комунікацій зв'язку житлового комплексу та виявлено факт прокладання відповідачем кабелів електроживлення у будинках № 8 та № 10, розташованих за адресою: АДРЕСА_3, по слабкострумним інженерним комунікаціям зв'язку. З метою запобігання виникнення короткого замикання та пожежі, вказані кабелі електроживлення були демонтовані, про що складено акт від 18.02.2013 року щодо демонтажу кабелів електроживлення.

Таким чином, за твердженням позивача, самочинно прокладені відповідачем кабелі зв'язку по інженерним комунікаціям зв'язку позивача перешкоджають у здійсненні його законного права користуватися та розпоряджатися власним майном, а тому позивач просить суд зобов'язати Фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 усунути перешкоди у здійсненні позивачем права користування та розпоряджання власними інженерними комунікаціями зв'язку (кабельною каналізацією, вертикальними та горизонтальними металевими і ПВХ закладними трубами), шляхом демонтажу самочинно прокладених кабелів електроживлення та комунікацій, а саме волоконно-оптичних кабелів та UTP кабелів категорії 5, по інженерним комунікаціям зв'язку (металевим та ПВХ трубам), які належать позивачу, за адресою: АДРЕСА_2, 10-ти поверховий будинок АДРЕСА_2 та 10-ти поверховий будинок АДРЕСА_3.

В ході попереднього розгляду спору відповідача у відзиві заперечував проти позову, посилаючись на те, що ФОП ОСОБА_1 надає телекомунікаційні послуги доступу до мережі Інтернет споживачам квартир будинків АДРЕСА_3, на підставі договорів, укладених відповідно до Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг та чинного законодавства. Крім того, як зазначив відповідач, телекомунікаційна мережа ФОП ОСОБА_1 проходить інженерними шляхами (в тому числі кабельною каналізацією), які є частиною житлового комплексу та згідно ч. 2 ст. 382 ЦК України належать власникам квартир на праві спільної сумісної власності. Таким чином, за твердженням відповідача, ФОП ОСОБА_1 жодним чином не перешкоджає позивачу в користуванні належним йому майном, оскільки його мережа не проходить металевими та ПВХ трубами позивача.

На вищезазначені заперечення відповідача, позивач надав пояснення, що 22.02.2013 року контрольною перевіркою обстеження технічного стану інженерних комунікацій зв'язку ТОВ «Канком» виявлено наявність кабелів зв'язку ФОП ОСОБА_1, самочинно прокладених в закладних металевих та ПВХ трубах належних ТОВ «Канком», про що складено Акт від 22.02.2013 року. Крім того, позивачем зазначено, що розміщення та подальша експлуатація телекомунікаційних мереж операторами телекомунікацій, в тому числі відповідачем, в житлових будинках повинні здійснюватися із дотриманням вимог ст. 31 Закону України «Про телекомунікації», ст. ст. 30, 31 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та КНД 45-189-2003 «Керівництво з експлуатації лінійно-кабельних споруд місцевих мереж зв'язку».

Предметом спору стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для спонукання відповідача усунути перешкоди у користуванні майном - інженерними комунікаціями зв'язку (металевими та ПВХ трубами), внаслідок того, що самочинно прокладені відповідачем кабелі зв'язку по інженерних комунікаціях зв'язку позивача перешкоджають у здійсненні його законного права користуватися та розпоряджатися власним майном.

Ухвалою Господарського суду Київської області від 29.04.2013 року у справі № 911/712/13-г було призначено судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України. За результатами проведення комплексної судової будівельно-технічної експертизи та експертизи телекомунікаційних систем та засобів складено висновок експертів № 4743/13-42/5739/13-35/2242/2243/14-35 від 28.02.2014 року.

Відповідно до п. 2 висновку експертів № 4743/13-42/5739/13-35/2242/2243/14-35 від 28.02.2014 року робочою документацією багатоквартирного житлового комплексу по АДРЕСА_3 (Житлова секція 1/1 - книга 1, том 1; Житлова секція 3/1 - книга 2, том 1), розробленою ФОП ОСОБА_6 відповідно до технічного замовлення П-1022/1-МЗВ, запроектовано влаштування в багатоквартирному житловому комплексі за адресою АДРЕСА_2, розташованого за адресою: АДРЕСА_3, наступних внутрішніх мереж і пристроїв телекомунікацій: зв'язок, проводові мовлення, телебачення.

Робочими кресленнями передбачено закладання кабельних каналізацій для мереж проводового мовлення, зв'язку, телебачення, шляхом виконання: горизонтальних проводок по цокольному поверху із металевих труб і проводками в основі підлоги із ПВХ труб діам. 20 мм; вертикальних проводок із ПВХ труб діам. 20 мм, 38 мм, 56 мм, розташованих у слабкострумових стояках, які, в свою чергу, розташовані в закритих нішах стін міжквартирних коридорів по осям « 71» і «Е/1» секції 1/1, осям « 49» і «Е/1» секції 3/1 (абз. 2 п. 2 висновку).

Таким чином, відповідно до вимог ДБН В.2.2-15-2005 «Житлові будинки. Основні положення» робочою документацією багатоквартирного житлового комплексу по АДРЕСА_3 (Житлова секція 1/1 - книга 1, том 1; Житлова секція 3/1 - книга 2, том 1) передбачено обладнання житлового будинку № 1, розташованого за адресою: АДРЕСА_2, розташованого за адресою: АДРЕСА_4, мережами і пристроями телекомунікацій загального користування (зв'язку, телебачення, проводового мовлення), розташованих у слабкострумових стояках, які, в свою чергу, розташовані в закритих нішах стін міжквартирних коридорів.

Як вбачається з п. 1 висновку експертів № 4743/13-42/5739/13-35/2242/2243/14-35 від 28.02.2014 р. за результатами проведення комплексної судової будівельно-технічної експертизи та експертизи телекомунікаційних систем та засобів (обладнання) встановлено, що інженерні мережі, які передбачені проектною документацією (Робоча документація багатоквартирного житлового комплексу по АДРЕСА_3 (Житлова секція 1/1 - книга 1, том 1; Житлова секція 3/1 - книга 2, том 1), є невід'ємною (складовою) частиною допоміжних приміщень житлового будинку № 1, розташованого за адресою: Київська область, Бориспільський район, АДРЕСА_2, розташованого за адресою: АДРЕСА_4.

Під час первісного розгляду спору судами першої та апеляційної інстанції в основу судового рішення про відмову в задоволенні позову було покладено той факт, що спірні мережі телекомунікацій є невід'ємною частиною будинків, від так належать співвласникам відповідних житлових будинків.

Однак, з таким висновками не погодився Вищий господарський суд України, зокрема, в постанові Вищого господарського суду України від 03.02.2015 року у справі №911/712/13-г зазначено про передчасність та необґрунтованість висновків попередніх судових інстанцій про те, що інженерні комунікації (мережі), технічні пристрої житлового будинку, які знаходяться у допоміжних приміщеннях відповідно до розробленої і затвердженої проектно-кошторисної документації та прийняті в експлуатацію, є невід'ємною складовою частиною допоміжних приміщень і належать власникам квартир у багатоквартирному житловому будинку на праві спільної сумісної власності. Крім того, суди виходили з того, що позивач не є ні балансоутримувачем, ані експлуатаційним підприємством телекомунікаційних мереж у даному житловому комплексі, оскільки власники квартир не приймали рішення з цього питання та не укладали з позивачем договору про надання послуг з управління та утримання на балансі зазначених телекомунікаційних мереж.

Під час нового розгляду спору необхідно дослідити та надати належну правову оцінку посиланням позивача на те, що прокладені ним металеві та ПВХ труби (які останній іменує кабельними каналами) не відносяться до загальнобудинкових мереж зв'язку, а утворюють інженерні комунікації зв'язку позивача і призначені для захисту і приховування прокладених ним власних кабелів. Заперечуючи проти висновку експертизи, позивач вказував на те, що архітектурна проектна документація щодо будівництва багатоквартирного житлового комплексу по АДРЕСА_3 ні суду, ані експертам не надавалася та не досліджувалася. У той час як досліджена експертом проектна документація «Робоча документація багатоквартирного житлового комплексу по АДРЕСА_3» (замовлення П-1022/1-МЗВ) стосується виключно будівництва власної телекомунікаційної мережі оператором зв'язку - позивачем.

Як передбачено приписами статті 1 Закону України «Про телекомунікації», канал кабельної каналізації електрозв'язку - це окремо виділені місця в колекторах, телекомунікаційних колодязях, тунелях, акведуках, шляхопроводах, на мостах, мостових переходах, естакадах, трубопроводах, а також інші надземні та підземні інженерні споруди, що призначені для прокладання або використовуються для прокладання магістральних, з'єднувальних та розподільних проводових і оптоволоконних кабелів електрозв'язку, а також розміщення супутніх лінійних технічних засобів телекомунікацій.

Згідно з пунктом 1.3 наказу Адміністрації Державної служби спеціального зв'язку та захисту інформації України, від 25.06.2013 № 336 «Про затвердження Технічних вимог до створення технологічної інфраструктури телекомунікаційних мереж доступу» міжповерховий кабельний канал - це канал між поверхами будівлі для прокладання міжповерхової проводки; поверховий кабельний канал - канал у межах поверху будівлі для прокладання поверхової проводки.

Таким чином, поняття «кабельний канал» не є тотожним «ПВХ трубам металевим трубам, коробам, гофрам, через які проходять прокладені кабелі».

У зв'язку з наведеним для правильного вирішення спору у даній справі необхідно встановити:

- чи передбачено розробленою та затвердженою у визначеному законом порядку проектною документацією забудовника (замовника) житлового комплексу облаштування в спірному житловому комплексі технологічних отворів в перекритті слабкострумових стояків для прокладення проводки (кабелів) та чи передбачено прокладання металевих труб, ПВХ труб, коробів, гофрів тощо для розміщення у них кабелів (проводки);

- з'ясувати, чи було облаштовано забудовником технологічні отвори в перекритті слабкострумових стояків для розміщення кабелів (проводки) у даних будинках та чи прокладалися металеві труби, ПВХ труби, короби, гофри тощо для розміщення у них кабелів (проводки);

- встановити, чи проходять металеві труби та ПВХ труби, які прокладені Товариством через ті технологічні отвори в перекритті слабкострумових стояків, які облаштовані забудовником (якщо останнє мало місце) або такі труби прокладалися через технологічні отвори, які облаштовані самим Товариством (у тому числі додатково до наявних);

- дослідити, чи є металеві труби та ПВХ труби, які прокладені Товариством, додатковими до тих, що прокладені забудовником (якщо останнє мало місце);

- з'ясувати, чи здійснено розміщення Товариством металевих труб через технологічні отвори в перекритті слабкострумових стояків з дотриманням прав інших осіб (тобто тих осіб, які мають право на розміщення через наявні технологічні отвори власних кабелів);

- дослідити, чи передавало Товариство право власності на прокладені ним металеві труби та ПВХ труби замовнику будівництва або співвласникам будинку;

- для з'ясування зазначених обставин вирішити питання щодо залучення до участі у справі товариства з обмеженою відповідальністю «МКС РЕС» як замовника/забудовника даного житлового комплексу;

- встановити, які саме дії Підприємця Товариство вважає такими, що перешкоджають йому у користуванні власним майном (у тому числі з'ясувати, чи мав можливість відповідач через існуючі технологічні отвори в перекритті слабкострумових стояків прокласти власні кабелі без використання тих металевих труб та ПВХ труб, що облаштовані Товариством);

Відповідно до ст. 11112 Господарського процесуального кодексу України вказівки, що містяться у постанові касаційної інстанції, є обов'язковими для суду першої інстанції під час нового розгляду справи.

На виконання вказівок постанови Вищого господарського суду України від 03.02.2015 року, під час нового розгляду справи судом було залучено до участі у справі в якості третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «МКС РЕС» з метою з'ясування обставин, необхідних для повного та всебічного вирішення спору.

Однак, Товариство з обмеженою відповідальністю «МКС РЕС» на виклик в судове засідання не з'явилось, пояснень по суті спору не надало, що позбавило суд можливості з'ясувати за його участю всі питання касаційної інстанції. Відповідачем також без поважних причин не надано суду пояснення з врахуванням викладених в постанові касаційної інстанції вказівок.

В той же час, як вбачається з наданих позивачем пояснень та підтверджується наявними у справі доказами, Проектна документація на організацію зовнішніх та внутрішніх телекомунікаційних мереж позивача у Житловому комплексі була узгоджена із замовником будівництва житлового комплексу ТОВ «МКС РЕС», згідно із п.5.2.3 Генеральної угоди №11/06 від 17.06.2011 року.

Забудовником були облаштовані технологічні отвори в перекритті слабкострумових стояків для розміщення кабелів телекомунікацій у даних будинках, металеві труби, ПВХ труби, короби, гофри тощо для розміщення у них кабелів забудовником не прокладалися.

У відповідності до умов п.5.1.3., п.5.1.5 Генеральної угоди №11/06 позивачем були змонтовані металеві та ПВХ труби (як кабельні канали власної телекомунікаційної мережі), які є складовою частиною ліній зв'язку позивача, що прокладені до квартир (приміщень) абонентів Житлового комплексу.

Встановлення металевих та ПВХ труб позивача через технологічні отвори в перекритті слабкострумових стояків, які були облаштовані забудовником, здійснювалось під час будівництва будинків відповідно до узгодженою з забудовником проектної документації.

Роботи по прокладанню металевих та ПВХ труб здійснювались позивачем за власні кошти відповідно до умов Договорів підряду № 12ПР/11 від 01.11.2011 р. та № 14ПР/11 від 24.11.2011 р.

Замонолічування технологічних отворів в перекритті слабкострумових стояків здійснювалось забудовником після прокладення в них металевих труб позивача.

Забудовником металеві труби та ПВХ труби у слабкострумових стояках не прокладались, всі труби у слабкострумових стояках будинків АДРЕСА_3 були прокладені позивачем.

Прокладення власних кабелів телекомунікацій у слабкострумових стояках іншими особами може здійснюватись за умови складання технічної (проектної) документації, отримання дозволів (погоджень) у власників або у експлуатуючої організації та в подальшому укладення договорів на розміщення власних мереж (кабелів) телекомунікацій, що передбачено положеннями законодавства, а саме п.п. 1,4,6,7 ст.31 Закону «Про телекомунікації», ст.ст.30,31 Закону «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17.02.2011 №3038-VI, «Технічним вимогам до створення технологічної інфраструктури телекомунікаційних мереж доступу», затверджених наказом Адміністрації Державної служби спеціального зв'язку та захисту інформації України 25.06.2013 № 336; вимогами будівельних норм і нормативно-технічних документів, а саме ВБН В.2.2-45-1 «Проектування телекомунікацій. Лінійно-кабельні споруди», ДБН В.2.5-23:2010 «Проектування електрообладнання об'єктів цивільного призначення».

Відчуження прокладених вертикальних металевих та горизонтальних ПВХ закладних труб внутрішніх будинкових розподільчих телекомунікаційних мереж позивачем не здійснювалось, відповідно, право власності до інших осіб не переходило.

В закладних металевих та ПВХ трубах позивача були виявлені факти прокладання відповідачем кабелів електроживлення для кіл вище 42 В, що є порушенням вимог електробезпеки та пожежної безпеки, а саме пунктів 2.1.16, 2.1.17, 2.1.24, 2.1.32 Правил улаштування електроустановок, затверджених ПУЕ-86 Міністерства енергетики і електрифікації СРСР, 1986 p., наказом Міністерства палива та енергетики України від 28.08.2006 р. №305, наказом Міністерства палива та енергетики України від 04.10.2006 р. №367, та пунктів 5.1.9, 5.1.29 Правил пожежної безпеки України, затверджених наказом Міністерства України з питань надзвичайних ситуацій №126 від 19.10.2004 року.

Відповідач постійно проводить роботи по самочинному прокладанню власних кабелів телекомунікацій в металевих та ПВХ трубах позивача та перешкоджає позивачу використовувати зазначені труби для своїх виробничих потреб. Неконтрольовані роботи здійснюються без дотримання вимог законодавства, будівельних норм, державних стандартів та загрожують обривом або знищенням існуючих кабелів телекомунікаційної мережі позивача.

Як визначено ст. 328 Цивільного кодексу України, право власності набувається на підставах, що не заборонені законом, зокрема із правочинів.

Право власності вважається набутим правомірно, якщо інше прямо не випливає із закону або незаконність набуття права власності не встановлена судом.

Згідно зі ст. 331 Цивільного кодексу України право власності на нову річ, яка виготовлена (створена) особою, набувається нею, якщо інше не встановлено договором або законом.

Особа, яка виготовила (створила) річ зі своїх матеріалів на підставі договору, є власником цієї речі.

Як підтверджується матеріалами справи, спірне майно (металеві та ПВХ труби) створені позивачем власними силами за власний рахунок і з власних матеріалів, не передавались іншим особам у власність чи користування.

Таким чином, прокладені позивачем металеві та ПВХ труби, як і прокладені в них кабелі, є власністю позивача.

В той же час, відсутні правові підстави стверджувати про належність прокладених позивачем металевих та ПВХ труб, які фактично являють собою рухоме майно, створене позивачем, до невід'ємної частини будинків.

Зокрема, спірне майно, створене позивачем на відповідній правовій підставі (Генеральна угода) для цілей, визначених такою угодою, і в разі припинення надання послуг позивачем, може бути ним демонтоване (за рішенням позивача чи за волевиявленням власника будинку (однак не іншого оператора зв'язку), надано в користування чи відчужено іншим операторам зв'язку чи для інших цілей, для яких придатне таке майно.

Питання щодо дотримання забудовником проектної документації в частині облаштування будинку мережами телекомунікацій не підлягає дослідженню в матеріалах даної справи, оскільки спірні металеві та ПВХ труби створені позивачем і розташовані у передбаченій проектною документацією та створеній забудовником телекомунікаційній каналізації (стояку), в якому в разі наявності вільного місця, можуть розташувати свої мережі інші оператори з дотримання вимог чинного законодавства.

Зокрема, для прокладення мереж поряд з вже прокладеними позивачем чи забудовником, відповідач міг вирішити відповідне питання з власником вже прокладених мереж, в тому числі шляхом спільного користування (відповідні повноваження позивача передбачені умовами Генеральної угоди), чи відшукати інший вільний шлях прокладення власних мереж (у вільному місці в кабельній каналізації) чи погодити прокладення з власником будівлі. В разі відсутності інших шляхів прокладення комунікаційних мереж, за наявності діючого договору позивача та правомірного розташування ним необхідного для надання послуг майна, відповідні питання відповідач мав вирішувати з забудовником (власником будівлі). З наявних у справі фотографій вбачається замурування існуючих отворів каналізації для уникнення протягу, що не перешкоджає прокладенню власних комунікацій іншими операторами за відповідним погодження з власником майна (співвласниками каналізаційної шахти), оскільки відповідні технологічні отвори передбачені проектною документацією.

З Висновку експертизи на питання щодо можливості проходження телекомунікаційних мереж альтернативними шляхами не надано відповіді про неможливість прокладення інших телекомунікаційних мереж у відповідних стояках (допоміжних приміщеннях будинку). Зокрема, експерт зазначив, що для визначення відповідної можливості необхідно враховувати вихідні дані мережі, яка планується розташувати в існуючих стояках. З відповідного висновку можна припустити, що існує можливість розташування іншої мережі в існуючих стояках в залежності вії її фактичних параметрів. Також, експерт надав пояснення стосовно можливості проходження телекомунікаційних мереж альтернативними шляхами, в яких зазначив, що проходження телекомунікаційних мереж іншого оператора (провайдера), надання телекомунікаційних послуг без використання інженерних комунікацій зв'язку (металевих та ПВХ труб), усунення перешкод у користуванні якими є предметом спору у даній справі, неможливе без закладання нових кабельних каналізацій у слабкострумових стояках будинків та розроблення відповідної технічної документації.

Згідно з приписами статті 3 Цивільного кодексу України загальними засадами цивільного законодавства є, зокрема справедливість, добросовісність та розумність.

Згідно з приписами статті 391 ЦК України власник майна має право вимагати усунення перешкод у здійсненні ним права користування та розпоряджання своїм майном.

За наслідками розгляду спору судом встановлено, що спірне майно (металеві та ПВХ труби) створено позивачем на відповідній правовій підставі, спори щодо перебування такого майна в будинку (за позовом власника) відсутні, позивач є власником створеного ним майна і користування таким майном іншими особами можливе лише за погодження з позивачем.

З огляду на викладене, господарський суд дійшов висновку, що позивач являється власником металевих та ПВХ труб, прокладених ним в кабельній каналізації електрозв'язку (стояку) для надання послуг на ринку телекомунікацій за Генеральною угодою № 11/06 від 17.06.2011 року, предметом якої є наданням позивачем абонентам житлового комплексу, який розташований за адресою АДРЕСА_2, телекомунікаційних послуг через волоконно-оптичну мережу зв'язку та міську телефонну станцію SURPASS hiE 9200.

Таким чином, позивач вправі вимагати усунення перешкод в користуванні належним йому майном, в тому числі звільнення такого майна від майна інших осіб (неправомірно розташованого в належних позивачу металевих та ПВХ трубах) та заборони будь-яких непогоджених дій інших осіб стосовно спірного майна.

Відповідно до ст. 33 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підстави своїх вимог і заперечень.

За наслідками розгляду спору суд дійшов висновку про задоволення позовних вимог.

Враховуючи задоволення позову немайнового характеру, відповідно до ст. 49 ГПК України відшкодування понесених позивачем судових витрат (1147 грн. судового збору та 8323,20 грн. за проведення експертизи = 9470,20 грн.) покладається на відповідача.

Керуючись ст. 124 Конституції України ст.ст. 33, 49, 75, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

ВИРІШИВ:

1. Позовні вимоги задовольнити повністю.

2. Зобов'язати Фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 (08321, АДРЕСА_1, код НОМЕР_1) усунути перешкоди у здійсненні Українсько-американсько-швейцарським товариством з обмеженою відповідальністю «Канком» (01001, м. Київ, вул. Хрещатик, 19, код 19367453) права користування та розпоряджання власними інженерними комунікаціями зв'язку (кабельною каналізацією, вертикальними та горизонтальними металевими і ПВХ закладними трубами), шляхом демонтажу самочинно прокладених кабелів електроживлення та комунікацій, а саме волоконно-оптичних кабелів та UTP кабелів категорії 5, по інженерним комунікаціям зв'язку (металевим та ПВХ трубам), які належать позивачу, за адресою: АДРЕСА_2, 10-ти поверховий будинок АДРЕСА_2 та 10-ти поверховий будинок АДРЕСА_3.

3. Стячгнути з Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 (08321, АДРЕСА_1, код НОМЕР_1) на користь Українсько-американсько-швейцарським товариства з обмеженою відповідальністю «Канком» (01001, м. Київ, вул. Хрещатик, 19, код 19367453) 9470,20 грн. судових витрат.

Накази видати після набрання судовим рішенням законної сили.

Головуючий суддя А.Ю. Кошик

Суддя А.В.Лопатін

Суддя В.А.Ярема

дата підписання 10.04.2015 р.