Постанова № 43529143, 10.03.2015, Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

"10" березня 2015 р. справа № 804/5563/14

Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Панченко О.М. (доповідач),

суддів: Чередниченко В.Є., Коршуна А.О.,

при секретарі судового засідання Яковенко О.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1

на постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 02.09.2014 р. у справі № 804/5563/14

за позовом ОСОБА_1

до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Дніпропетровської області

про скасування рішення, зобов'язання вчинити певні дії та стягнення моральної шкоди, -

встановив:

18 квітня 2014 р. позивач звернулась до суду з позовом, в якому, з урахуванням уточненої позовної заяви, просила:

- скасувати рішення дисциплінарної палати Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Дніпропетровської області від 20.01.2014 р. № 05/ДПВ-14;

- зобов'язати відповідача розглянути звернення ОСОБА_1 згідно вимог чинного законодавства;

- стягнути з відповідача на користь позивача моральну шкоду у розмірі 7 000 грн., а також стягнути судовий збір.

Постановою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 02.09.2014 р. у задоволенні позову відмовлено в повному обсязі. Постанова суду мотивована тим, що у разі виникнення спору відносно належного виконання договору про надання правової допомоги, як домовленості між його сторонами, для яких цей договір встановлює певні цивільні права та обов'язки, такий спір має бути вирішений судом в порядку цивільного судочинства, а при складанні адвокатом ОСОБА_2 на досудовому слідстві клопотання про перекваліфікацію дій своєї підзахисної ОСОБА_1 з ч.2 ст.368 КК України на ст.15, ч.3 ст.190 КК України, останнім не було допущено порушення правил адвокатської етики.

Не погодившись з постановою суду першої інстанції, позивач оскаржила її в апеляційному порядку, посилаючись на порушення норм матеріального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, неповне з'ясування судом обставин справи. Просить скасувати постанову суду першої інстанції та задовольнити позовні вимоги.

Апеляційну скаргу обґрунтувала тим, що судом першої інстанції не застосовано положення Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», які встановлюють порядок притягнення адвокатів до дисциплінарної відповідальності, не надано оцінку неналежному виконанню захисником в кримінальному провадженні передбачених чинним

договором обов'язків щодо участі в судових засіданнях, оскарження судових рішень, надання іншої допомоги підзахисній.

У судовому засіданні позивач ОСОБА_1 підтримала доводи апеляційної скарги та просила її задовольнити.

Представник відповідача в судове засідання не з'явився, заперечень на апеляційну скаргу не надав, про дату, час та місце розгляду справи відповідач повідомлений належним чином, що підтверджується матеріалами справи.

Вислухавши пояснення позивача, дослідивши докази, наявні в матеріалах справи, перевіривши в межах доводів апеляційної скарги дотримання судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та знайшло своє підтвердження під час розгляду апеляційної скарги, що 25.12.2013 р. ОСОБА_1 звернулася до Ради адвокатів Дніпропетровської області зі скаргою на порушення правил адвокатської етики та невиконання своїх адвокатських обов'язків адвокатом ОСОБА_2 (а.с.66-69).

Скарга вмотивована позивачем наступним чином.

В період перебування ОСОБА_1 під вартою у зв'язку із звинуваченням у вчиненні злочину, її матір'ю ОСОБА_3 було укладено договір від 25.11.2010 р. про участь адвоката у кримінальному процесі з адвокатом ОСОБА_2 За договором сплачено гонорар у розмірі 50 000 грн.. Однак, в порушення умов цього договору, зокрема, п.7.2, адвокат не приймав участі у судових засіданнях по розгляду кримінальної справи, через що ОСОБА_1 була вимушена захищати себе самостійно. Крім того, вказаним захисником на досудовому слідстві було подано клопотання про перекваліфікацію дій підзахисної - ОСОБА_1 з ч. 2 ст. 368 КК України на ч.2 ст.15, ч.3 ст.190 КК України. При цьому, адвокату завідомо було відомо, що в діях ОСОБА_1 не було умислу на заволодіння майном без виконання зобов'язань. На підставі цього ОСОБА_1 просила зобов'язати адвоката ОСОБА_2 повернути отримані кошти у сумі 50 000 грн., притягнути до дисциплінарної відповідальності і призупинити його адвокатську діяльність.

В ході перевірки скарги було відібрано письмові пояснення від адвоката ОСОБА_2, відповідно до яких перед укладанням договору він повідомив мати ОСОБА_1 про те, що буде захищати її доньку лише на досудовому слідстві, на що вона надала згоду та виплатила гонорар у розмірі 4 000 грн. Про такі умови договору стало відомо і підзахисній, заперечень не було. Протягом всього досудового слідства адвокат неодноразово відвідував ОСОБА_1 у слідчому ізоляторі, інформував її, а також її мати про хід кримінальної справи та про виконану роботу. Всі клопотання, що ним подавалися, були узгоджені з ОСОБА_1, всі слідчі дії проводилися в його присутності. Під час досудового слідства та після його завершення жодних претензій щодо ведення справи йому ніхто не пред'являв, окрім виплачених 4 000 грн. гонорару коштів йому не виплачували (а.с.63).

Рішенням дисциплінарної палати Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Дніпропетровської області від 20.01.2014 р. №05/ДПВ-14 було відмовлено в порушенні дисциплінарної справи стосовно адвоката ОСОБА_2 за відсутністю підстав для притягнення його до дисциплінарної відповідальності (а.с.60-61).

В оскаржуваному рішенні вказано про таке.

В судових засіданнях адвокат участі не приймав, що було узгоджено з ОСОБА_1 За свою роботу ОСОБА_2 отримав гонорар у розмірі 4 000 грн., отримання суми у розмірі 50000 грн. матеріалами перевірки не підтверджується. Клопотання про можливу перекваліфікацію дій ОСОБА_1 на ч.3 ст.190 КК України за своїм змістом відповідає нормам чинного законодавства, інтересам ОСОБА_1 та свідчить про належний професійний рівень адвоката ОСОБА_2

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог суд першої інстанції виходив з того, що дисциплінарна палата Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури не повинна перебирати на себе повноваження суду щодо вирішення спору відносно належного виконання договору про надання правової допомоги. В клопотанні адвокатом було зазначено про можливу перекваліфікацію дій ОСОБА_1 на ст.15, ч.3 ст.190 КК України, без наведення при цьому будь-яких обґрунтувань щодо дійсного скоєння останньою такого злочину та надання відповідних доказів, що, в свою чергу, свідчить про те, що адвокатом у межах додержання принципу законності дотримувалися інтереси підзахисної щодо усунення невірної кваліфікації її дій як посадового злочину. При цьому, у вказаному клопотанні адвокат не вдавався до аналізу питання розміру як хабара, так і шахрайства.

Колегія суддів не погоджується з даним висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

Відповідно до ч.ч.2, 3 ст.34 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» дисциплінарним проступком адвоката є: 1) порушення вимог несумісності; 2) порушення присяги адвоката України; 3) порушення правил адвокатської етики; 4) розголошення адвокатської таємниці або вчинення дій, що призвели до її розголошення; 5) невиконання або неналежне виконання своїх професійних обов'язків; 6) невиконання рішень органів адвокатського самоврядування; 7) порушення інших обов'язків адвоката, передбачених законом.

Не є підставою для притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності винесення судом або іншим органом рішення не на користь його клієнта, скасування або зміна судового рішення або рішення іншого органу, винесеного у справі, в якій адвокат здійснював захист, представництво або надавав інші види правової допомоги, якщо при цьому не було вчинено дисциплінарного проступку.

Статтею 37 цього Закону встановлено, що дисциплінарне провадження складається з таких стадій: 1) проведення перевірки відомостей про дисциплінарний проступок адвоката; 2) порушення дисциплінарної справи; 3) розгляд дисциплінарної справи; 4) прийняття рішення у дисциплінарній справі.

Відповідно до ч. 1, абз. 1, 4 ч.2, ч.3 ст.38 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» заява (скарга) щодо поведінки адвоката, яка може мати наслідком його дисциплінарну відповідальність, реєструється кваліфікаційно-дисциплінарною комісією адвокатури та не пізніше трьох днів з дня її надходження передається до дисциплінарної палати. Член дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури за дорученням голови палати проводить перевірку відомостей, викладених у заяві (скарзі), та звертається до адвоката для отримання письмового пояснення по суті порушених питань. За результатами перевірки відомостей членом дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури складається довідка, яка має містити викладення обставин, виявлених під час перевірки, висновки та пропозиції щодо наявності підстав для порушення дисциплінарної справи. Заява (скарга) про дисциплінарний проступок адвоката, довідка та всі матеріали перевірки подаються на розгляд дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури.

Відповідно до ч.1, ч.3 ст.39 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» за результатами розгляду заяви (скарги) про дисциплінарний проступок адвоката, довідки та матеріалів перевірки дисциплінарна палата кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури більшістю голосів членів палати, які беруть участь у її засіданні, вирішує питання про порушення або відмову в порушенні дисциплінарної справи стосовно адвоката. Рішення про порушення дисциплінарної справи або про відмову в порушенні дисциплінарної справи може бути оскаржено протягом тридцяти днів з дня його прийняття до Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури або до суду.

Згідно до п.п.1, 3 ч.3 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; обґрунтовано, тобто з урахуванням обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).

Відповідно до п. 7.2 договору від 25.11.2010 р. про участь адвоката у кримінальному процесі цей договір, якщо він достроково не буде припинений з ініціативи Підзахисної, діє протягом усього провадження по кримінальній справі доти, доки не будуть вичерпані всі засоби захисту, передбачені національним законодавством, а по справі не буде прийняте остаточне рішення.

Згідно п. 5.1 договору за надання правової допомоги мати Підзахисної зобов'язується виплатити Адвокату гонорар у розмірі 50 000 грн.

При цьому, сторонами не заперечується, що адвокат в судових засіданнях по кримінальній справі участі не приймав, а представляв інтереси підзахисної тільки на досудовому слідстві.

В оскаржуваному рішенні відповідачем не надано оцінки невідповідності об'єму наданих адвокатських послуг, щодо яких спір між сторонами відсутній, умовам договору. Також, відповідачем в рішенні не наведено та матеріалами перевірки не підтверджено, яким чином з підзахисною була досягнута згода щодо надання адвокатських послуг тільки на досудовому слідстві. Доказів дострокового розірвання договору матеріали справи не містять.

Крім того, з матеріалів дисциплінарної справи вбачається, що відповідач під час проведення перевірки доводів скарги позивача не перевірив факту отримання адвокатом гонорару саме в розмірі 4 000 грн., оскільки ці матеріали не містять копій будь-яких документів, що підтверджують розрахунки між сторонами. Наданий до матеріалів справи договір не містить порядку здійснення розрахунків.

Висновки щодо об'єму наданих за договором послуг, узгодженості саме такого об'єму послуг та розрахунків за них зроблені відповідачем лише на підставі пояснень адвоката.

Разом з тим, ч. 2 ст. 30 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» передбачає, що порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. Аналогічні положення містить і ст. 28 Правил адвокатської етики, затверджених Установчим З'їздом адвокатів України 17.11.2012 року, що не було враховано під час розгляду скарги позивача.

Також, колегія суддів звертає увагу, що в ході перевірки скарги позивача відповідачем не було з'ясовано, чи була погоджена правова позиція адвоката з підзахисною щодо перекваліфікації дій ОСОБА_1 з ч. 2 ст. 368 КК України на ст. 15 ч. 2, ч. 3 ст. 190 КК України, оскільки позивач стверджує, що взагалі не визнавала свою вину у вчиненні злочину, а тому адвокат мав виходити з презумпції невинуватості.

Крім того, слід врахувати, що у відповідності до п.3, 4 ч. 2 ст. 21 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» адвокату забороняється: займати у справі позицію всупереч волі клієнта, крім випадків, якщо адвокат впевнений у самообмові клієнта та відмовлятися від надання правової допомоги, крім випадків, установлених законом.

В зв'язку з зазначеним, не можна вважати, що відповідачем вжиті всі заходи щодо всебічного розгляду скарги позивача.

За таких обставин, колегія суддів доходить висновку, що суд першої інстанції порушив норми матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи, неповно з'ясував обставини, що мають значення для справи; висновки суду не відповідають цим обставинам, що є підставою для скасування постанови суду з ухваленням нового рішення відповідно до ст.202 Кодексу адміністративного судочинства України.

Рішення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Дніпропетровської області від 20.01.2014 р. № 05/ДПВ-14 не відповідає вимогам п.п. 1, 3 ч.3 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України, оскільки винесено відповідачем на підставі, у межах повноважень, але не у спосіб, передбачений законодавством та без урахування обставин, що мають значення для прийняття рішення.

Враховуючи викладене, позовні вимоги про скасування рішення дисциплінарної палати Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Дніпропетровської області від 20.01.2014 р. № 05/ДПВ-14, зобов'язання відповідача розглянути звернення ОСОБА_1 згідно вимог чинного законодавства є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Позовна вимога про стягнення з відповідача на користь позивача моральної шкоди у розмірі 7 000 грн. є необґрунтованою та не підлягає задоволенню, оскільки позивачем не доведено понесення значних моральних, фізичних страждань в зв'язку з діями відповідача.

Керуючись ст.ст.196, 198, 202, 207 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційний суд, -

постановив:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 02.09.2014 р. у справі № 804/5563/14 скасувати.

Позов задовольнити частково.

Скасувати рішення дисциплінарної палати Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Дніпропетровської області від 20.01.2014 р. № 05/ДПВ-14.

Зобов'язати Кваліфікаційно-дисциплінарну комісію адвокатури Дніпропетровської області розглянути звернення ОСОБА_1 згідно вимог чинного законодавства.

В решті позовних вимог - відмовити.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України в порядку та строки, визначені ст. 212 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя: О.М. Панченко

Суддя: В.Є. Чередниченко

Суддя: А.О. Коршун