Вирок № 43492137, 06.04.2015, Апеляційний суд Волинської області

Справа № 162/635/13-к Провадження №11-кп/773/10/15 Головуючий в 1 інстанції Труш В.О. Категорія:ч. 3 ст. 364 та ч. 1 ст.366 КК України Доповідач : Оксентюк В. Н.

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 квітня 2015 року місто Луцьк

Апеляційний суд Волинської області у складі:

головуючого судді - Оксентюка В.Н.,

суддів - Польового М.І., Бешти Г.Б.,

з участю секретаря - Гладкого В.В.,

прокурора - Васьовчика І.В.,

потерпілого - ОСОБА_1,

обвинуваченого - ОСОБА_2,

захисників - ОСОБА_20, ОСОБА_4,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні - старшого прокурора відділу прокуратури Волинської області ОСОБА_5 на вирок Любешівського районного суду Волинської області від 02 жовтня 2013 року, яким

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець с.В'язівне Любешівського району Волинської області, громадянин України, з вищою освітою, одружений, на утриманні неповнолітня дитина, працюючого завідуючим військово-облікового бюро Любешівської селищної ради, несудимий, житель АДРЕСА_1, визнаний невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 364 та ч. 1 ст.366 КК України та виправданого за ч. 3 ст. 364 та ч. 1 ст.366 КК України за недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід ОСОБА_2 залишено попередній - підписку про невиїзд.

Цивільний позов у справі не заявлявся, арешт на майно не накладався.

Вироком вирішено долю речових доказів.

Судові витрати за залучення експертів у кримінальному провадженні в сумі 1764,96 грн. прийнято на рахунок держави.

Переглядаючи справу в порядку апеляційного провадження, апеляційний суд, -

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_2, перебуваючи відповідно до наказу начальника управління МВС України у Волинській області №130 о/с від 29.12.2006 року на посаді дільничного інспектора міліції Любешівського РВ УМВС України у Волинській області, будучи представником влади, тобто службовою особою, а саме працівником правоохоронного органу, діючи умисно в інтересах ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, з метою приховування вчиненого ними злочину стосовно ОСОБА_9 та ОСОБА_10, зловживаючи службовим становищем, всупереч Закону України "Про міліцію" та Інструкції про порядок приймання, реєстрації та розгляду в органах і підрозділах внутрішніх справ України заяв та повідомлень про злочини, що вчинені або готуються", затвердженої наказом МВС України №400 від 14.04.2004 р., як особа, якій доручено проведення перевірки, фальсифікував матеріали дослідчої перевірки, а саме: пояснення потерпілих та очевидців, і на підставі цих підроблених документів виніс завідомо незаконне рішення - постанову про відмову в порушенні кримінальної справи від 03.12.2010 року.

Зокрема, з метою реалізації свого злочинного умислу ОСОБА_2, використовуючи надану йому владу та службові повноваження всупереч інтересам служби, та діючи в інтересах зазначених вище осіб, упродовж з 29.11.2010 по 02.12.2010 р. у невстановленому досудовим слідством місці склав завідомо неправдиві офіційні документи, які засвідчують факти та мають юридичне значення - пояснення ОСОБА_9, ОСОБА_11, які датовані 29.11.2010 р., ОСОБА_12, датоване 30.112010 р., ОСОБА_10 датоване 01.12.2010 р., ОСОБА_13 датоване 02.12.2010 р., власноручно внісши у них завідомо неправдиві відомості про те, що 28.11.2010 р. у приміщенні бару "Міраж" між ОСОБА_9, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 з однієї сторони та ОСОБА_6, ОСОБА_8 і ОСОБА_12 з іншої виникла особиста неприязнь, внаслідок чого виникла шарпанина, яка переросла у бійку. Насправді ж у приміщенні вищевказаного закладу громадського харчування ОСОБА_6, ОСОБА_8 і ОСОБА_7 безпричинно побили ОСОБА_10 та ОСОБА_9, заподіявши останньому легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров'я, а також принижували особисту гідність зазначених осіб, змушуючи їх стояти на колінах та висловлювались на їх адресу нецензурною лайкою. Такими діями зазначених вище осіб було порушено нормальне функціонування закладу громадського відпочинку.

У подальшому ОСОБА_2 підробив підписи ОСОБА_9, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_10, ОСОБА_13 у вищевказаних поясненнях та виконав замість них записи про те, що зміст пояснень відповідає тим обставинам, які якби повідомили зазначені особи.

На підставі вищезгаданих документів, які містили завідомо неправдиві відомості, ОСОБА_2, зловживаючи наданою йому владою та службовими повноваженнями, 03.12.2010 року у приміщенні Любешівського РВ УМВС України у Волинській області вніс до офіційного документу - постанови про відмову в порушенні кримінальної справи за фактом бійки у барі "Міраж" завідомо неправдиві відомості про те, що в ході проведеної ним перевірки нібито було встановлено, що між ОСОБА_6 та ОСОБА_9 виникли неприязні відносини, що стали причиною бійки, яка не спричинила порушень громадського порядку, а також про те, що останній відмовився від проведення судово-медичного обстеження.

Прокуратурою Любешівського району 02.02.2011 року вказану постанову скасовано як незаконну, а щодо ОСОБА_6, ОСОБА_8 та ОСОБА_7 порушено кримінальну справу за ч.2 ст.296 КК України. Вироками Любешівського районного суду від 18.04.2011 року та 20.06.2011 року, які набрали законної сили, ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 засуджено за ч.2 ст.296 КК України.

Внаслідок вищевказаних протиправних дій ОСОБА_2 заподіяно істотну шкоду інтересам держави та окремих громадян у виді приховування злочину, вчиненого ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_8, підриву престижу та авторитету державного правоохоронного органу - міліції, в особі Любешівського РВ УМВС України у Волинській області; порушення законних прав ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на швидке та повне розкриття вчиненого відносно них злочину, викриття осіб, винних у його вчиненні та відшкодування заподіяних злочином збитків.

Суд першої інстанції визнав ОСОБА_2 невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.364, ч.1 ст.366 КК України та виправдав його за недоведеністю вчинення кримінальних правопорушень. Підстави виправдання наступні:

1.Суд першої інстанції вважає, що в ході судового розгляду не знайшли підтвердження посилання потерпілого на те, що дії ОСОБА_2 щодо відібрання пояснень та винесення постанови про відмову в порушенні кримінальної справи були спрямовані на користь ОСОБА_7, ОСОБА_6 та ОСОБА_8, та вчиненні з тим, щоб останні змогли уникнути відповідальності за свої протиправні дії. На думку суду, саме ОСОБА_2 викрив осіб, які нанесли побої потерпілому ОСОБА_9, а також громадянам ОСОБА_11 та ОСОБА_10

2.Судом у вироку констатовано порушення органом досудового розслідування п.5 Інструкції "Про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень" при відібранні експериментальних зразків почерку. Із показань ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_13, ОСОБА_12 та ОСОБА_11 пояснення в них відбиралися в різних місцях. При цьому досудовим слідством в повному обсязі не встановлено, в яких позиціях підписуючі особи перебували під час підписання документів та не дотримано вимоги про відтворення відповідних умов при відібранні зразків почерку.

3.Суд визнав недопустимими доказами пояснення ОСОБА_11, ОСОБА_13, ОСОБА_10, оскільки зі змісту постанови Любешівського районного суду про направлення кримінальної справи на додаткове розслідування та з окремої постанови вбачається, що постанова про виділення матеріалів з кримінальної справи визнана судом незаконною. Недопустимими доказами у справі є і пояснення ОСОБА_9 та ОСОБА_12, оскільки зі змісту постанови Любешівського районного суду про направлення справи на додаткове розслідування та з окремої постанови вбачається, що суд визнав незаконним проведення виїмки із архіву Любешівського районного суду пояснень ОСОБА_9 та ОСОБА_12 Оскільки, на думку суду, недопустимими доказами є речові докази - згадані пояснення, то висновок почеркознавчої експертизи №490 від 22.05.2013 року, де об'єктом виступали дані пояснення, також слід визнати недопустимим доказом.

4. Обґрунтовуючи наявність особистого інтересу ОСОБА_2, в обвинувальному акті не зазначено, в чому виражається корисливий мотив чи інший особистий інтерес обвинуваченого. Стороною обвинувачення суду не було надано доказів того, що ОСОБА_2 при винесенні постанови про відмову в порушенні кримінальної справи діяв в інтересах ОСОБА_6, ОСОБА_8 чи ОСОБА_7, які могли уникнути кримінальної відповідальності.

5. Суд вважає, що в ході судового розгляду не доведено, що обвинувачений навмисно викривив інформацію, що йому надавалась очевидцями події. Щодо можливої неповноти відображення ОСОБА_2 всіх обставин у поясненнях, то така неповнота не є підставою для його до кримінальної відповідальності.

Не погоджуючись з виправдувальним вироком прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_5 у поданій апеляційній скарзі вказує на незаконності, необґрунтованості та невмотивованості виправдувального вироку та невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи.

Вказує на те, що суд в порушення ст. 90 КПК України незаконно визнав преюдиціальне значення постанови Любешівського районного суду від 24.01.2013 року про направлення кримінальної справи про обвинувачення ОСОБА_2 у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.364, ч.1 ст.366 КК України на додаткове розслідування, визнавши при цьому недопустимими ряд доказів у кримінальному провадженні.

Постанова про направлення справи на додаткове розслідування не є остаточним рішенням у справі, а тому вона не може мати наперед встановленої сили, тобто мати преюдиціальне значення.

У відповідності до вимог Закону, повертаючи справу на додаткове розслідування, суд не вправі наперед вирішувати питання про формулювання й обсяг обвинувачення, його доведеність, кваліфікацію вчиненого, достовірність того чи іншого доказу чи перевагу одних доказів над іншими, а також вважати встановленими обставини, які підлягають перевірці в ході додаткового розслідування, чого суд першої інстанції при ухвалені виправдувального вироку не врахував та чим порушив вимоги п. 2 ст. 94 КПК України, згідно якої жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Під час винесення постанови прокурором про виділення матеріалів із кримінальної справи та при проведенні слідчим виїмки матеріалів із архіву Любешівського районного суду жодного порушення прав людини і основоположних свобод не допущено. Таким чином відсутня ще одна підстава для визнання преюдиціального значення постанови Любешівського районного суду від 24.01.2013 року для суду, який приймав рішення у провадженні по суті.

Доводи суду про те, що висновок експерта № 490 від 22.05.2013 року є неналежним і недопустимим доказом, оскільки порушена процедура отримання експериментальних зразків підпису та почерку в ОСОБА_9, ОСОБА_13, ОСОБА_11, ОСОБА_10, ОСОБА_12, в яких вони відібрані не в умовах, в яких підписували пояснення, а в кабінеті слідчого не ґрунтуються на вимогах закону. Основним завданням експертизи було встановлення факту виконання ОСОБА_2 записів, "з моїх слів записано вірно і мною прочитано" від імені осіб, яких той опитував і виконання підписів замість них. У ході досудового слідства та судового розгляду встановлено, що ОСОБА_9 та інші вищеназвані особи особисто у поясненнях зазначеної фрази не писали та не виконували підписів під текстом пояснення, у тому. числі за обставин, на які вказує суд у виправдувальному вироку. Про це під присягою вказували і самі свідки в суді першої.

За таких обставин слідчий не міг встановити, в яких умовах вони підписували пояснення, оскільки вони цього не робили, а тому неможливо встановити обставини події, якої не було в реальності.

Відібрання ж експериментальних зразків підписів у ОСОБА_2 відбувалося за участю експерта, який спеціалізується на проведенні почеркознавчих експертиз. Експерт на підставі існуючих методів дослідження почерку сам вирішує, чи достатньо йому зразків для надання того чи іншого висновку.

Судом першої інстанції також поставлено під сумнів висновок експертизи у зв'язку із тим, що після направлення кримінальної справи на додаткове розслідування слідчим призначено повторну почеркознавчу експертизу тій же експертній установі, висновок якої постановою Любешівського районного суду від 24.01.2013 року про направлення кримінальної справи для проведення додаткового розслідування було визнано неналежним доказом у справі, що також не відповідає дійсності, оскільки у вказаній постанові лише поставлено під сумнів законність одержання зразків для експертного дослідження.

Ні судом ні стороною захисту не ставилась під сумнів кваліфікація судового експерта та його об'єктивність при наданні висновку. Разом із цим у ході досудового розслідування повторно отримано вільні та експериментальні зразки почерку та підписів, законність отримання судом яких під сумнів не ставилась.

Потерпілий ОСОБА_9 розповів про дійсні обставини події у барі "Міраж", які приховав ОСОБА_2 Про це повідомили і інші свідки, а саме ОСОБА_10, ОСОБА_13, ОСОБА_12, ОСОБА_11, які дали показання у судовому засіданні. Натомість, судом у вироку наведено свою інтерпретацію подій, що не підтверджується жодними доказами. У зв'язку з тим висновок суду про недопустимість доказу - показань потерпілого ОСОБА_9 ґрунтується на припущеннях та домислах, що є недопустимим.

ОСОБА_14 неодноразово допитувався як під час досудового розслідування так і в суді він категорично стверджував, що ставив підпис у поясненні лише під анкетними даними, а інших підписів у поясненні не ставив.

Судом надумані показання ОСОБА_9 про те, що він, очікуючи відшкодування завданих йому збитків ОСОБА_6, ОСОБА_7 і ОСОБА_8 дав неправдиві свідчення про обставини вчинення злочину та відмовився дати пояснення з даного приводу.

При цьому суд не зазначив, який юридичний наслідок мав би даний факт. Як показав у судовому засіданні ОСОБА_9, він є юридично неграмотний і сподівався, що сам факт повідомлення працівнику міліції про обставини події є підставою для притягнення винуватців до відповідальності. Суд дані показання до уваги безпідставно не взяв.

Суд послався на показання дружини ОСОБА_9 свідка ОСОБА_15 про те, що вони із чоловіком не мали б претензій до осіб, що побили чоловіка, якби ті відшкодували названу їм суму. При цьому суд не вказав, які дії мав вчиняти дільничний інспектор ОСОБА_2. у цій ситуації, яка його роль у цих відносинах між потерпілим і злочинцями.

Оцінюючи показання потерпілого ОСОБА_9 суд зробив висновки, які не підтверджуються жодними доказами, у зв'язку з чим порушив вимоги ст. 370 КПК України.

Потерпілий і свідки в суді дали чіткі показання про те, що під час надання пояснень ОСОБА_2 вони вказували на хуліганські дії ОСОБА_7, ОСОБА_6, ОСОБА_8 про те, що ОСОБА_9 та ОСОБА_10 тривалий час піддавали фізичному насильству як у закладі громадського харчування так і біля нього, що призвело до порушення нормального функціонування закладу, порушило громадський спокій, а також принизило гідність потерпілих, однак цих даних ОСОБА_2 в поясненнях не вказав, чим повністю спотворив їх та цілковито перекрутив відомості, які вони повідомили йому як представнику влади.

Висновок суду про те, що зміст пояснень ОСОБА_13 від 20.01.2011 року, які відібрані слідчим прокуратури ОСОБА_16 співпадає з інформацією, викладеною у поясненнях цих осіб, які відбиралися ОСОБА_2 під час дослідчої перевірки, не відповідає фактичним обставинам справи. Крім того вказані пояснення взагалі судом не досліджувалися під час судового розгляду.

Суд визнав недоведеним той факт, що ОСОБА_2 діяв в інтересах ОСОБА_6, ОСОБА_7 і ОСОБА_8 маючи корисливий мотив чи іншу зацікавленість. Дане твердження виходить за межі пред'явленого обвинувачення, оскільки досудовим слідством не інкримінується ОСОБА_2 зловживання службовим становищем з корисливих мотивів чи інших особистих інтересах. Цим суд порушив вимоги ст. 337 КПК України, згідно якої судовий розгляд проводиться в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Ні начальник Любешівського райвідділу міліції ОСОБА_17, ні заступник ОСОБА_18, ні прокурор не могли дізнатись із сфальсифікованих матеріалів перевірки про дійсні обставини події, яка сталась у барі "Міраж", а отже не могли скасувати незаконну постанову.

Лише після звернення потерпілого ОСОБА_9 до прокуратури із повідомленням про вчинення злочину і повідомлення ним про реальні обставини даного злочину незаконна постанова про відмову в порушенні кримінальної справи була скасована і порушено кримінальну справу.

Суд вибірково поставився до використання доказів у кримінальному провадженні, надаючи незаконну перевагу доказам сторони захисту і невмотивовано та безпідставно відхилив докази обвинувачення, чим порушив принцип змагальності сторін, рівності перед законом і судом.

Висновок суду про те, що речові докази, а саме оригінали пояснень є недопустимими незаконний, необґрунтований і невмотивований.

Вважає, що виправдувальний вирок ґрунтується на припущеннях, домислах, а також висновках, які не відповідають фактичним обставинам справи. Переконливі докази винуватості ОСОБА_2 судом безпідставно відхилено, надано перевагу неперевіреним доказам сторони захисту.

Вказує на те, що 21 лютого 2014 року Верховною Радою України прийнято Закон України "Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексу України щодо імплементації до національного законодавства положень статті 19 Конвенції ООН проти корупції" у абзаці першому частини першої ст.. 364 КК України слова "з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб" замінено словами "з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи", а частину третю виключено. 28 лютого 2014 вказаний Закон набув чинності, що вимагає зміни правової кваліфікації злочинних дій обвинуваченого ОСОБА_2

Просить провести у справі судове слідство у ході якого допитати потерпілого ОСОБА_9 з приводу вчинених ОСОБА_2 кримінальних правопорушень та дослідити інші докази.

Вирок Любешівського районного суду Волинської області від 02.10.2013 року щодо ОСОБА_2 скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_2 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.366 КК України та призначити йому покарання 3 (три) роки позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах строком на три роки.

На підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України звільнити ОСОБА_2 від відбування покарання у зв'язку з закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Кримінальне провадження в частині вчинення ОСОБА_2 кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 364 КК України закрити на підставі п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв'язку з декриміналізацією діяння.

Стягнути з ОСОБА_2 вартість витрат на залучення експертів у кримінальному провадженні в сумі 1764,96 грн.

Вирішити питання про арешт майна відповідно до постанови про накладення арешту на майно від 11.07.2012 року.

Речові доказами залишити зберігати із матеріалами кримінальної справи.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_2 - адвокат ОСОБА_20 у поданому на апеляційну скаргу запереченні вказує, що апеляційна скарга прокурора є необґрунтованою.

Зазначає, що суд першої інстанції вірно визнав недопустимими доказами у справі пояснення ОСОБА_11, ОСОБА_13, ОСОБА_10, оскільки зі змісту постанови Любешівського районного суду від 24 січня 2013 року про направлення справи для проведення додаткового розслідування та окремої постанови, які набрали законної чинності вбачається, що постанова про виділення матеріалів з кримінальної справи була незаконна.

Вважає, що суд першої інстанції також правомірно визнав недопустимим доказом і висновок експерта № 490 від 22.05.2013 року, оскільки зразки підписів і почерку у зазначених вище свідків були відібрані з порушенням вимог Інструкції.

Суд першої інстанції показання потерпілого ОСОБА_9 визнав непослідовними і суперечливими, а тому прийшов до правильного висновку, що в ході його опитування потерпілий ОСОБА_9 дав дільничному ОСОБА_2 неповну інформацію про події, а отримавши відмову у відшкодуванні шкоди змінив свої показання.

Суд першої інстанції дав оцінку показанням свідків ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13 і прийшов до правильного висновку, що показання цих свідків про хід бійки не мають значення для вирішення справи про обвинувачення ОСОБА_2, а враховані судом при вирішенні справи про хуліганські дії.

Суд першої інстанції також вірно врахував, що до кола службових обов'язків дільничного інспектора ОСОБА_2. не входило видача направлення для проходження медичного освідування.

Вважає, що виправдувальний вирок суду першої інстанції є законним і обґрунтованим та просить залишити його без змін.

Заслухавши доповідача, який виклав зміст вироку, доводи апеляційної скарги та заперечення на неї, прокурора Васьовчика І.В., який апеляційну скаргу підтримав, потерпілого ОСОБА_9, який апеляційну скаргу прокурора про постановлення щодо ОСОБА_2 обвинувального вироку також підтримав, обвинуваченого ОСОБА_2 та його захисників ОСОБА_19 та ОСОБА_20, які апеляційну скаргу заперечували і пояснили, що рішення суду першої інстанції є законним і його слід залишити без змін, провівши часткове судове слідство та дослідивши матеріали справи, апеляційний суд прийшов до висновку, що апеляційна скарга підлягає до задоволення з таких підстав.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно з ч. 3 п. 1 ст. 374 КПК України у разі визнання особи виправданою у мотивувальній частині вироку зазначається - формулювання обвинувачення, яке пред'явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції не наведено переконливих мотивів для виправдання обвинуваченого ОСОБА_2 при цьому судом необґрунтовано відкинуто і в повній мірі не спростовано докази, якими обвинувачення доводить винуватість ОСОБА_2 у вчинених кримінальних правопорушеннях, а також необґрунтовано, без достатніх мотивів та всупереч вимогам КПК України визнано частину доказів недопустимими.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та обвинувального акту ОСОБА_2 обвинувачується у тому, що перебуваючи відповідно до наказу начальника управління МВС України у Волинській області №130 о/с від 29.12.2006 року на посаді дільничного інспектора міліції Любешівського РВ УМВС України у Волинській області, будучи представником влади, тобто службовою особою, а саме працівником правоохоронного органу, діючи умисно в інтересах ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, з метою приховування вчиненого ними злочину стосовно ОСОБА_9 та ОСОБА_10, зловживаючи службовим становищем, всупереч Закону України "Про міліцію" та Інструкції про порядок приймання, реєстрації та розгляду в органах і підрозділах внутрішніх справ України заяв та повідомлень про злочини, що вчинені або готуються", затвердженої наказом МВС України №400 від 14.04.2004 р., як особа, якій доручено проведення перевірки, фальсифікував матеріали дослідчої перевірки, а саме: пояснення потерпілих та очевидців, і на підставі цих підроблених документів виніс завідомо незаконне рішення - постанову про відмову в порушенні кримінальної справи від 03.12.2010 року.

Апеляційний суд вважає, що таке обвинувачення є обґрунтованим, а винуватість ОСОБА_2 повністю стверджується сукупністю зібраних у справі доказів, а саме:

Показаннями потерпілого ОСОБА_9, які він дав в суді першої інстанції з яких випливає, що 28.11.2010 року в барі "Міраж" ОСОБА_7, ОСОБА_6 та ОСОБА_8, діючи з хуліганських мотивів затіяли бійку в ході якої заподіяли йому легкі тілесні ушкодження з короткочасним розладом здоров'я. Через деякий час до нього в лікарню прибув дільничний інспектор ОСОБА_2., якому він розповів дійсні обставини його побиття, в тому числі і те, що ОСОБА_7, ОСОБА_6 та ОСОБА_8, неодноразово наносили йому тілесні ушкодження, заставляли купляли для них спиртні напої, в принизливій формі змушували ставати на коліна та вибачатись. При опитуванні дільничний інспектор ОСОБА_2. вніс у бланк пояснення лише його анкетні дані, та сказав розписатись в графі, про роз'яснення змісту ст. 63 Конституції України. При цьому, пояснень дільничний ОСОБА_2 до протоколу не заносив, і він їх не підписував.

Оскільки в порушенні кримінальної справи щодо ОСОБА_7, ОСОБА_6 та ОСОБА_8, дільничним інспектором ОСОБА_2 було безпідставно відмовлено він звернувся з письмовою заявою до прокурора Любешівського району. Там він дізнався, що ОСОБА_2 сфальсифікував його пояснення, а також пояснення інших осіб, та виніс незаконну постанову про відмову у порушенні кримінальної справи. Винесена дільничним інспектором ОСОБА_2 постанова прокурором була скасована, а щодо ОСОБА_7, ОСОБА_6 та ОСОБА_8 порушена кримінальна справа за ч. 2 ст. 296 КК України і останні вироками Любешівського районного суду визнані винними і засуджені за вказані злочини.

Аналогічні показання потерпілий ОСОБА_1 дав і у суді апеляційної інстанції.

Допитані в суді першої інстанції в якості свідків ОСОБА_10, ОСОБА_12 та ОСОБА_13 також ствердили, що в ході опитування дільничний ОСОБА_2 їх показань у протокол не заносив, підписи у поясненнях їм не належать, а наявна у поясненнях інформація не відповідає дійсності.

Обвинувачений ОСОБА_2 хоча в суді першої інстанції вини не визнав, однак не заперечив, що саме він за дорученням керівництва Любешівського РВ УМВС України у Волинській області проводив дослідчу перевірку за фактом бійки в барі "Міраж" і за результати її в порушенні кримінальної справи відмовив. Вказує, що жодних протиправних дій при цьому не вчинив.

Однак, такі показання ОСОБА_2 не узгоджуються з матеріалами кримінального провадження, а саме показаннями потерпілого та вищезазначених свідків, так і іншими матеріалами справи, зокрема висновком експерта за № 490 від 22.05.2013 року, згідно якого рукописний текст "З моїх слів записано вірно, мною прочитано" в поясненні ОСОБА_9 від 29.11.2010 року; в поясненні ОСОБА_12 від 30.11.2010 року; в пояснені ОСОБА_10 від 01.12.2010 року; ОСОБА_11 від 29.11.2010 року та ОСОБА_13 від 02.12.2010 року виконані не зазначеними особами, а дільничним інспектором ОСОБА_2

Підпис під рукописним записом " З моїх слів записано вірно, мною прочитано" виконано не ОСОБА_1, ОСОБА_12, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_13, а іншою особою з загальним наслідування підпису вказаних осіб. Встановити ким, ОСОБА_2, чи іншою особою виконано підпис не виявилось можливим ( т. 1 а.с. 32-45; 55-66).

Та обставина, що легкі тілесні ушкодження з короткочасним розладом здоров'я потерпілому ОСОБА_9, а потерпілому ОСОБА_10 фізичну біль у барі "Міраж" в с. Великий Курін, Любешівського району, Волинської області 28.11.2010 року з хуліганських мотивів заподіяли ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 стверджується приєднаними до справи вироками Любешівського районного суду від 18.11.2011 року та 20.06.2011 року (т. 1 а.с. 185-186; 195 ).

Зі змісту зазначених вироків встановлено, що тілесні ушкодження ОСОБА_9 та фізичну біль ОСОБА_10 засуджені ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 заподіяли при обставинах, на які вказували потерпілі ОСОБА_9 та ОСОБА_10 при розгляді справи в суді першої інстанції щодо обвинуваченого ОСОБА_2, а не при обставинах, які вказав в поясненнях дільничний ОСОБА_2 та які стали підставою для відмови у порушенні кримінальної справи щодо ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_8, що об'єктивно підтверджує факт фальсифікації обвинуваченим ОСОБА_2 пояснень потерпілих.

Відповідно до п. 4 ст. 95 КРК України ( в редакції 2012 року) суд обґрунтовує свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому ст. 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.

При постановленні виправдувального вироку суд першої інстанції всупереч вимогам цього закону як на одну з підстав виправдання ОСОБА_2 послався на показання потерпілого ОСОБА_9, які він дав прокурору на досудовому слідстві 07 лютого 2011 року ( т. 1 а.с. 139 ), хоча останній неодноразово допитувався судом у судовому засіданні і стверджував про помилковість цих показань. За таких обставин, посилання суду першої інстанції на показання ОСОБА_14, які він дав в ході досудового розслідування є неприпустимим та суперечить вимогам ст. 93 КПК України в редакції 2012 року, а висновки суду першої інстанції про суперечливість показань ОСОБА_9 є невмотивовані та безпідставними.

Державний обвинувач, а також потерпілий ОСОБА_9 в суді першої інстанції фальсифікацію дільничним інспектором пояснень, та внесення ним до постанови про відмову у порушенні кримінальної справи від 03.12.2010 року ( т. 1 а.с. 148 ) неправдивих відомостей пов'язували з неправомірними діями дільничного інспектора ОСОБА_2., направленими на звільнення ОСОБА_7, ОСОБА_6 та ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 296 КК України.

Однак, суд першої інстанції цих доводів безпідставно до уваги не взяв і належним чином їх не спростував та необґрунтовано у вироку вказав, що саме дільничний ОСОБА_2 викрив осіб, які нанесли побої потерпілому ОСОБА_9, а також громадянам ОСОБА_11 та ОСОБА_10

Тому ці висновки суду першої інстанції також не відповідають дійсності, оскільки матеріалами кримінального провадження стверджується , що саме ОСОБА_2 сфальсифікував пояснення потерпілих та свідків, виніс незаконну постанову про відмову у порушенні кримінальної справи щодо ОСОБА_7, ОСОБА_6 та ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 296 КК України, та безпідставно вказав у вироку про спричинення ОСОБА_9 побоїв, тоді як останньому були заподіяні легкі тілесні ушкодження з короткочасним розладом здоров'я, що об'єктивно стверджується приєднаним до справи висновком експерта.

Тому є правильними доводи прокурора в апеляційній скарзі, що потерпілий ОСОБА_9 дільничному інспектору ОСОБА_2. розповів про дійсні обставини подій, які відбувалися у барі "Міраж", а останній умисно спотворив їх у поясненні. Про дійсні події в судовому засіданні повідомили також свідки ОСОБА_10, ОСОБА_13, ОСОБА_12, ОСОБА_11

Із досліджених в судовому засіданні доказів видно, що винесення дільничним інспектором ОСОБА_2 постанови про відмову в порушенні кримінальної справи відносно ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 по факту вчинення ними хуліганських дій відносно ОСОБА_9 та інших з використанням підроблених ним пояснень від імені вказаних осіб і сприяло уникненню винних осіб від кримінальної відповідальності. Якби прокуратурою не було б скасовано постанову про відмову в порушенні кримінальної справи і не було б порушено справу ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 не були б притягнуті до кримінальної відповідальності.

Не заслуговують на увагу і є безпідставними посилання у вироку і на те, що начальник Любешівського районного відділу міліції ОСОБА_17, його заступник ОСОБА_18 та прокурор району погодились з прийнятим ОСОБА_21 рішенням про відмову в порушенні кримінальної справи. В ході розгляду справи в суді першої інстанції встановлено, що вказані службові особи знайомились з сфальсифікованими ОСОБА_2 матеріали дослідчої перевірки, а про дійсні обставини події, яка сталась у барі "Міраж" не знали, а отже не могли скасувати незаконну постанову.

Як видно із виправдувального вироку, суд вважає, що ході судового розгляду не доведено, що обвинувачений ОСОБА_2 навмисно викривив інформацію, що йому надавалась. Суд допускає лише можливу неповноту відображення даних, що ОСОБА_2 надавалися.

Дане твердження суду спростовується наведеними вище доказами, а також і тим, що дії ОСОБА_2, які виразилися в підробленні пояснень потерпілого ОСОБА_9 та інших очевидців кримінального правопорушення не могли бути ненавмисними, як вказує суд, оскільки лише з допомогою таких дій ОСОБА_7, ОСОБА_6 та ОСОБА_8 могли уникнути кримінальної відповідальності, тобто ОСОБА_2 діяв в інтересах саме цих осіб, про що правильно вказано в обвинувальному акті.

Не заслуговує на увагу і твердження суду про недоведеність в діях ОСОБА_2 корисливого мотиву чи іншої особистої зацікавленості, оскільки обвинуваченням ОСОБА_2 не інкримінувалось зловживання службовим становищем з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах. В обвинувальному акті вказано про вчинення ОСОБА_2 зловживання службовим становищем в інтересах третіх осіб, а саме, ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_8, що і мало місце у даному кримінальному провадженні.

Таким чином, суд першої інстанції порушив вимоги ст. 337 КПК України, згідно якої судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Суд першої інстанції визнав також недопустимими доказами у справі пояснення ОСОБА_11 від 29.11.2010 року; ОСОБА_13 від 02.12.2010 року; ОСОБА_10 від 01.12.2010 року пославшись на преюдиціальне значення постанови Любешівського районного суду від 24.01.2013 року про направлення кримінальної справи про обвинувачення ОСОБА_2 у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.364, ч.1 ст.366 КК України на додаткове розслідування.

Такі висновки суду першої інстанції не ґрунтуються на вимогах закону з наступного.

Відповідно до п. 13 Постанови № 2 Пленуму Верховного Суду України від 11.02.2005 року "Про практику застосування судами законодавства, що регулює повернення справ на додаткове розслідування" вказано, що повертаючи справу на додаткове розслідування суд не вправі наперед вирішувати питання про формулювання й обсяг обвинувачення, його доведеність, кваліфікацію вчиненого, достовірність того чи іншого доказу чи перевагу одних доказів над іншими, а також вважати встановленими обставини, які підлягають перевірці в ході додаткового розслідування.

Суд першої інстанції також не врахував, що постанова про направлення справи на додаткове розслідування не є остаточним рішенням у справі, а тому вона не може мати наперед встановленої сили, тобто мати преюдиціальне значення.

Тому в апеляційній скарзі прокурора правильно зазначено про те, що під час винесення прокурором постанови про виділення матеріалів із кримінальної справи та при проведенні слідчим виїмки матеріалів із архіву Любешівського районного суду жодного порушення прав людини і основоположних свобод не допущено. Наявність незначних процесуальних порушень під час прийняття згаданих рішень не може свідчити про недостовірність і недопустимість таких речових доказів як пояснення ОСОБА_9, ОСОБА_12 та інших. У зв'язку з цим в апеляції правильно вказано, що висновок суду про те, що речові докази, а саме, оригінали пояснень є недопустимими доказами незаконний, необґрунтований і невмотивований.

Не заслуговують на увагу і доводи суду першої інстанції про недопустимість у справі такого доказу як висновок експерта № 490 від 22.05.2013 року із-за порушення процедури отримання експериментальних зразків підпису та почерку у ОСОБА_9, ОСОБА_13, ОСОБА_11, ОСОБА_10, ОСОБА_12, оскільки вони відібрані не в умовах, в яких підписували пояснення, а в кабінеті слідчого, з наступних підстав.

З постанови про призначення почеркознавчої експертизи та висновку експерта встановлено, що підставою призначення і проведення цієї експертизи було встановлення факту виконання обвинуваченим ОСОБА_2 записів: "з моїх слів записано вірно і мною прочитано" від імені осіб, яких той опитував і виконання підписів замість них. Під час досудового слідства та в ході судового розгляду встановлено, що ОСОБА_9 та інші вищеназвані особи в поясненні не писали зазначеної фрази та не виконували підписи під текстом пояснень, у тому числі за обставин, на які вказує суд першої інстанції у своєму вироку.

За таких обставин слідчий не міг встановити, в яких умовах потерпілий та свідки підписували пояснення, оскільки вони цього не робили. У зв'язку з цим, правильно зазначається в апеляційній скарзі прокурора, що неможливо встановити обставини події, якої не було в реальності.

Відібрання експериментальних зразків підписів в ОСОБА_2 відбувалося за участю експерта, який спеціалізується на проведенні почеркознавчих експертиз. Експерт на підставі існуючих методів дослідження почерку сам вирішує, чи достатньо йому зразків для надання висновку.

Судом безпідставно поставлено під сумнів висновок повторної почеркознавчої експертизи у зв'язку з тим, що після направлення кримінальної справи на додаткове розслідування слідчим призначено повторну почеркознавчу експертизу тій же експертній установі, висновок якої постановою Любешівського районного суду від 24.01.2013 року про направлення кримінальної справи для проведення додаткового розслідування було визнано неналежним доказом у справі. Такі висновки суду першої інстанції також не відповідають дійсності, оскільки повертаючи справу для проведення додаткового розслідування судом лише поставлено під сумнів законність одержання зразків для експертного дослідження, а не репутація експертної установи..

Ні судом ні стороною захисту не ставилась під сумнів кваліфікація судового експерта та його об'єктивність при наданні висновку. Разом з тим, у ході досудового розслідування повторно отримано вільні та експериментальні зразки почерку та підписів, законність отримання яких під сумнів не викликає.

За таких обставин, враховуючи, що висновки судових почеркознавчих експертиз не суперечать встановленим обставинам справи, зокрема, показанням потерпілого ОСОБА_9, свідків ОСОБА_12, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_13, а також той факт, що саме обвинувачений ОСОБА_2 проводив досудову перевірку заяви ОСОБА_9 і окрім нього ніхто із службових осіб не відбирав пояснень в учасників та очевидців події біля бару "Міраж", жодних підстав для визнання висновків почеркознавчих експертиз недопустимими доказами у справі немає.

Крім цього, винуватість ОСОБА_2 у вчиненні кримінальних правопорушень згідно обвинувального акту у кримінальному провадженні №42013020000000059, затвердженого 29.05.2013 року підтверджується дослідженими в судовому засіданні доказами.

Зокрема, оригіналами пояснень ОСОБА_9 від 29.11.2010 року, ОСОБА_10 від 01.12.2010 року, ОСОБА_13 від 02.12.2010 року, ОСОБА_12 від 30.11.2010 року, ОСОБА_11 від 29.11.2013 року, які містять на собі сліди підроблення їх підписів, а також підроблення ОСОБА_2 записів "з моїх слів записано вірно і мною прочитано", якого фактично вищевказані особи не вчиняли, а також текст спотворених пояснень очевидців та потерпілого, який вніс обвинувачений ОСОБА_2 у бланки пояснень.

Речовими доказами у справі: оригіналом постанови про відмову в порушенні кримінальної справи від 03.12.2010 року, в якій крім згаданих неправдивих відомостей також внесено неправдиві дані про відмову ОСОБА_9 від проходження медичного обстеження, оскільки ОСОБА_2 візуально бачачи на тілі потерпілого наявність тілесних ушкоджень, умисно не направив його на освідування, та як працівник правоохоронного органу в силу своєї обізнаності розуміючи, що наявність висновку експерта про тілесні ушкодження впливає на кваліфікацію злочину і на наявність підстав для порушення кримінальної справи.

Висновком почеркознавчої експертизи за №490 від 22.05.2013 року підтверджено, що рукописний текст "з моїх слів записано вірно і мною прочитано" у всіх поясненнях виконано ОСОБА_2, а підписи під вказаною фразою і текстом пояснення всіх осіб, в яких обвинувачений відбирав пояснення, підроблені.

Зазначеним висновком підтверджується правдивість показань потерпілого ОСОБА_9, свідків ОСОБА_12, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_13, про те, що власноручних записів і підписів у поясненнях вони не ставили, що і вказує на фальсифікацію ОСОБА_2 цих доказів.

Проаналізувавши усі досліджені в судовому засіданні докази, колегія суддів приходить до висновку, що на час складання обвинувального акту протиправні дії ОСОБА_2, які виразилися в умисному, в інтересах третіх осіб, використанні як службовою особою влади та службового становища всупереч інтересам служби, вчинені працівником правоохоронного органу, що заподіяло істотну шкоду охоронюваним законом державним інтересам та інтересам окремих громадян, правильно кваліфіковані за ч.3 ст.364 КК України.

Протиправні дії ОСОБА_2, які виразилися у внесенні службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, а також у складанні завідомо неправдивих документів, тобто службове підроблення, слід кваліфікувати за ч. 1 ст. 366 КК України.

За таких обставин вирок Любешівського районного суду від 02.10.2013 року, яким ОСОБА_2 визнано невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 364 та ч. 1 ст. 366 КК України та виправдано за недоведеністю вчинення ним даних кримінальних правопорушень підлягає скасуванню з ухваленням нового обвинувального вироку.

Апеляційний суд вважає, що винуватість ОСОБА_2 за ч.3 ст.364 та ч.1 ст.366 КК України повністю підтверджена наведеними вище доказами, які є належними, достовірними та допустимими.

Однак апеляційний суд враховує, що 21 лютого 2014 року Верховною Радою України прийнято Закон "Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексу України щодо імплементації до національного законодавства положень статті 19 Конвенції ООН проти корупції" та внесено зміни до Кримінального кодексу України, а саме у ст. 364, в абзаці першому частини першої слова " з корисливих мотивів в інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб" замінено словами " з метою одержання будь якої неправомірної вигоди для себе чи іншої фізичної або юридичної особи", а частину третю ст. 364 КК України з редакції виключено.

Оскільки діяння, яке інкримінується ОСОБА_2 за ч. 3 ст. 364 КК України з редакції статті виключено, то кримінальне провадження щодо ОСОБА_2 за ч. 3 ст. 364 КК України слід закрити на підставі п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України, тобто у зв'язку з декриміналізацією даного діяння.

Відповідно до ст. 12 КК України інкриміноване ОСОБА_2 за ч. 1 ст. 366 КК України кримінальне правопорушення відносить до категорії невеликої тяжкості, строк притягнення за який до кримінальної відповідальності становить два роки.

З часу вчинення ОСОБА_2 даного кримінального правопорушення пройшло більше двох років, а тому провадження щодо нього за ч. 1 ст. 366 КК України слід закрити у зв'язку з закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

З обвинуваченого підлягають стягненню в доход держави судові витрати за проведення судово-почеркознавчих експертиз.

Долю речових доказів слід вирішити відповідно до ст. 100 КПК України.

Арешт, накладений на майно ОСОБА_2 ( т. 3 а.с. 103 ) - скасувати.

На підставі наведеного та керуючись Законом України "Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексу України щодо імплементації до національного законодавства положень статті 19 Конфенції ООН проти корупції", ст.ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України, ст.404, 405, 407, 409 КПК України, Апеляційний суд Волинської області ,-

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції - старшого прокурора відділу прокуратури Волинської області Базярука А.А. задовольнити .

Вирок Любешівського районного суду від 02 жовтня 2013 року відносно ОСОБА_2 скасувати та постановити новий вирок.

Визнати ОСОБА_2 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.366 КК України та призначити йому покарання 2 (два) роки обмеження волі, з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах строком на два роки.

На підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України звільнити ОСОБА_2 від відбування призначеного покарання у зв'язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Кримінальне провадження за ч.3 ст.364 КК України закрити на підставі п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв'язку з набранням чинності закону, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, вчинене особою.

Стягнути з ОСОБА_2 в користь держави 1764 грн. 96 коп. судових витрат за проведення у справі судових почеркознавчих експертиз.

Речові докази: оригінали пояснень ОСОБА_11, ОСОБА_13, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_12, оригінали двох постанов про відмову в порушенні кримінальної справи від 03.12.2010 року, відеокасети із допитами потерпілого і свідків, документи із вільними зразками почерку та підписів ОСОБА_12 та ОСОБА_9, фотографії матеріалів кримінальної справи відносно ОСОБА_6 і ОСОБА_7, а також фотографії кримінальної справи відносно ОСОБА_8, записані на оптичний диск, залишити при матеріалах кримінального провадження.

Арешт, накладений на майно ОСОБА_2 згідно постанови старшого слідчого відділу прокуратури Волинської області від 11 липня 2012 року - скасувати.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржений безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

Оксентюк В.Н. Польовий М.І. Бешта Г.Б.