Постанова № 43439872, 31.03.2015, Київський апеляційний господарський суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

04116 м.Київ, вул. Шолуденка, 1 (044) 230-06-58

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"31" березня 2015 р. Справа№ 5011-7/15449-2012

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Баранця О.М.

суддів: Пашкіної С.А.

Сітайло Л.Г.

при секретарі Майданевич Г.А.

за участю представників

сторін: від позивача - ОСОБА_2

від відповідача - не з'явився

розглянувши Товариства з обмеженою відповідальністю

апеляційну скаргу "Господарчий універмаг "Меркурій"

на рішення

господарського суду міста Києва

від 26.01.2015 року

у справі № 5011-7/15449-2012 (Головучий суддя: Гумега О.В.

судді:Ващенко Т.М.

Полякова К.В.)

за позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2

до Товариства з обмеженою відповідальністю

"Господарчий універмаг "Меркурій"

про стягнення 100 472,81 грн.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду міста Києва від 26.01.2015 року позов задоволено частково.

Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Господарчий універмаг "Меркурій" (02002, м. Київ, вул. Панельна, будинок 1, ідентифікаційний код 21555736) на користь Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 (29000, АДРЕСА_1, ідентифікаційний номер НОМЕР_1) 72000 (сімдесят дві тисячі гривень 00 коп.) основного боргу, 10000 (десять тисяч гривень 00 коп.) витрат на проведення ремонту, 13000 (тринадцять тисяч гривень 00 коп.) неустойки, 4281,55 грн. (чотири тисячі двісті вісімдесят одну гривню 55 коп.) пені, 858,66 грн. (вісімсот п'ятдесят вісім гривень 66 коп.) 3% річних, 2003,35 грн. (дві тисячі три гривні 35 коп.) судового збору.

В іншій частині позову відмовлено.

Не погодившись з прийнятим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Господарчий універмаг "Меркурій" звернулось до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 26.01.2015 року та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позивних вимог.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 14.02.2015 року апеляційну скаргу прийнято до провадження. Розгляд справи призначено до розгляду.

Через відділ документального забезпечення КАГС від позивача та представника відповідача надійшли клопотання про відкладення розгляду справи.

В судове засідання 03.03.2015 року позивач та представник відповідача не з'явились. Розгляд справи відкладено на 31.03.2015 року.

Представником відповідача подпно клопотання про відкладення розгляду справи. Дане клопотання відхилено колегією суддів, оскільки відповідач не обмежений надавати право на представництво своїх інтересів будь-якому іншому представнику, окрім того розгляд справи уже відкладався.

Також відхиляється клопотання відповідача про призначення повторної почеркознавчої експертизи, оскільки в справі вже призначалось три експертизи і надано висновки щодо питань, які потребували спеціальних знань для їх з'ясування.

В судове засідання 31.03.2015 року представник відповідача не з'явився.

Колегія суддів вважає за можливе здійснювати розгляд справи без участі представника відповідача, враховуючи що останній належним чином повідомлений про дату, час і місце судового засідання.

Розглянувши матеріали справи, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються доводи та заперечення сторін, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

Як вбачається з матеріалів даної справи, Фізична особа-підприємець ОСОБА_2 (позивач) звернулась до господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Господарчий універмаг "Меркурій" про стягнення 100 472,81 грн. на підставі Договору оренди від 20.04.2012 р., з яких: 72000,00 грн. - заборгованість з орендної платі, 332,60 грн. - заборгованість з комунальних платежів, 10000,00 грн. - витрати на проведення ремонту, 13000,00 грн. - неустойка, 4281,55 грн. - пеня, 858,66 грн. - 3% річних.

Позовні вимоги мотивовані тим, що відповідач порушив взяті на себе зобов'язання щодо повноти та своєчасності внесення орендної плати, оплати комунальних платежів та сплати витрат на проведення ремонту згідно умов Договору оренди від 20.04.2012 року (далі - Договір оренди).

Постановою Вищого господарського суду України від 26.08.2014 р. у справі № 5011-7/15449-2012 касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Господарчий універмаг "Меркурій" задоволено частково, рішення Господарського суду міста Києва від 11.12.2012 р. та постанову Київського апеляційного господарського суду від 26.06.2014 р. у справі № 5011-7/15449-2012 скасовано, справу № 5011-7/15449-2012 передано на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.

Вищий господарський суд України зазначив, що відхиляючи доводи відповідача стосовно того, що спірний договір та акт прийому-передачі об'єкта оренди від 20.04.2012 р. останнім не підписувались, апеляційна інстанція зазначила, що наведене спростовується наданими судовими експертами на виконання ухвал суду висновками Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Хмельницького відділення, Науково-дослідного експертно-криміналістичного центру при ГУ МВС в м. Києві та Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса.

Однак, на думку Вищого господарського суду України, судами залишено поза увагою вимоги частин 5 і 6 статті 42 Господарського процесуального кодексу України, згідно яких висновок судового експерта для господарського суду не є обов'язковим і оцінюється господарським судом за правилами, встановленими статтею 43 цього Кодексу. Відхилення господарським судом висновку судового експерта повинно бути мотивованим у рішенні.

У вищенаведеній постанові Вищого господарського суду України також зазначено, що при наявності відбитку різних печаток на документах, що походять з однієї юридичної особи, розбіжностей висновків експертизи стосовно відповідності печатки юридичній особі відповідачу, судами першої та апеляційної інстанцій не було з'ясовано чи виготовлялися відповідачем додаткові печатки.

Окрім цього вказано, що судами першої та апеляційної інстанцій не було не з'ясовано належним чином підстави нарахування комунальних платежів; чи виставлялись щомісячно позивачем рахунки на сплату орендних та комунальних платежів, як це передбачено умовами договору оренди, чи використовувалося фактично орендоване приміщення і чи були підстави для сплати витрат на проведення ремонту.

Також судами першої та апеляційної інстанцій не надано оцінки наявним в матеріалах справи довідкам комунальних підприємств "Хмельницькводоканал", "Хмельницькобленерго" та довідці Житлово-експлуатаційної контори № 2 міста Хмельницький.

Згідно ч. 1 ст. 111-12 ГПК України, вказівки, що містяться у постанові касаційної інстанції, є обовЧязковими для суду першої інстанції під час нового розгляду справи.

Отже, новий розгляд справи № 5011-7/15449-2012 здійснювався з урахуванням вказівок, що містяться у постанові Вищого господарського суду України від 26.08.2014 р. у даній справі.

Згідно з ч. 2 ст. 101 Господарського процесуального кодексу України апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Відповідно до ст. 99 Господарського процесуального кодексу України в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених у цьому розділі. Апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами, наданими суду першої інстанції.

Так, 20.04.2012 року між Фізичною особою-підприємцем ОСОБА_2 (орендодавець, позивач) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Господарчий універмаг "Меркурій" (орендар, відповідач) було укладено Договір оренди (далі - Договір).

Відповідно до пунктів 1.1 - 1.3 Договору орендодавець має у власності об'єкт оренди і передає його у користування орендарю. Об'єкт оренди - це нерухоме майно, а саме нежиле приміщення площею 250,5 кв.м., розташоване за адресою м. Хмельницький, АДРЕСА_1. Технічний план об'єкту оренди представлений у додатку № 1 даного Договору.

Відповідно до пунктів 2.1 та 2.2 Договору за орендоване майно орендар сплачує орендну плату, яка складає за один місяць розмір 15500 грн. за 250,5 кв.м. При цьому сторони узгодили, що розмір орендної плати збільшується у разі росту інфляції та інших випадках, передбачених законодавством України. А також, що крім встановлених орендних платежів, орендар на протязі трьох днів з моменту виписки рахунку орендодавцем, сплачує комунальні платежі, пов'язані з використанням електроенергії, теплоенергії, води, стоків та послуг ЖЕКу.

Пунктом 3.1 Договору визначено, що об'єкт оренди передається на строк до 20 травня 2013 року.

Згідно з пунктом 4.1 Договору він вступає в силу з моменту його підписання і діє до повного виконання сторонами всіх своїх зобов'язань або до його припинення на умовах, передбачених договором.

У пункті 2.3 Договору сторони узгодили, що на термін проведення ремонту, а саме на строк з 20 квітня по 20 травня 2012 року, орендар звільняється від орендної плати, тобто перший місяць оренди, за який буде нараховуватися орендна плата буде починатися з 21 травня поточного року, другий місяць оренди - з 21 червня поточного року і т.д.

Пунктом 2.4 Договору встановлено, що за перший та останній місяці оренди орендна плата сплачується орендарем на протязі двох днів з моменту підписання договору, за другий, третій та інші місяці - до 23 числа поточного місяця.

Передача об'єкта оренди, як зазначено у п. 5.1 Договору, оформлюється актом на протязі доби з моменту підписання даного договору.

Пунктом 5.2. Договору встановлено, що після закінчення терміну оренди орендар повинен повернути об'єкт орендодавцю на потязі 5 діб по акту, а пунктом 5.3 Договору - що об'єкт оренди повинен бути повернений орендодавцю у тому ж стані, в якому він був переданий в експлуатацію, з урахуванням нормального зносу.

Згідно з п. 8.2. Договору орендар зобов'язаний своєчасно сплачувати орендні та комунальні платежі.

Відповідно до п. 9.1. Договору орендар несе наступну відповідальність:

- у випадку прострочення терміну сплати платежів, визначених п.п. 2.1.-2.4, сплачується пеня за кожний день прострочки в розмірі подвійної облікової ставки НБУ, яка діяла на момент несплати;

- в разі дострокового розірвання договору незалежно із чиєї сторони, орендар повинен сплатити десять тисяч гривень для проведення ремонту об'єкта в 10-ти денний термін з моменту розірвання договору.

Пунктом 10.1 Договору також передбачено, що він підлягає розірванню із сторони орендодавця в наступних випадках:

- коли орендар порушує умови договору і свої зобов'язання;

- коли орендар не сплачує платежі, визначені в підпунктах 2.1.-2.4, в повному розмірі і заборгованість по ним перевищила їх місячний розмір.

Як вбачається з матеріалів справи, 20.04.2012 року на виконання умов Договору позивачем було передано, а відповідачем прийнято в тимчасове платне користування об'єкт оренди, на підтвердження чого позивач надав суду підписаний між сторонами Акт прийому-передачі об'єкта оренди від 20.04.2012 року (а.с. 13-14 т. 1).

У зв'язку з несплатою орендних платежів, позивач 02.10.2012 року направив на адресу відповідача лист про дострокове розірвання Договору внаслідок несплати орендних платежів на протязі трьох місяців, що підтверджується повідомленням - розпискою про вручення відправлень спецзв'язку № 021012 та описом вкладення у цінний лист від 02.10.2012 р. Згаданий лист отримано відповідачем 10.10.2012 р. (а.с. 20-23 т. 1).

Таким чином, дію Договору оренди від 20.04.2012 р. було достроково припинено 10.10.2012 року, у зв'язку з несплатою відповідачем орендних платежів.

Як стверджував позивач, внаслідок порушення відповідачем зобов'язання щодо своєчасності та повноти внесення орендної плати, несплати комунальних платежів, витрат на проведення ремонту відповідно до умов Договору у відповідача за період з 21.05. 2012 р. по 10.10.2012 року (за 4 місяці та 20 днів) виникла заборгованість зі сплати орендних платежів у розмірі 72000,00 грн. (15500 х 4 + (15500 / 31 х 20)), заборгованість по сплаті комунальних платежів (за електроенергію, води та стоки) у розмірі 332,60 грн. та з витрат на проведення ремонту - у розмірі 10000,00 грн.

У відповідності до п. 1 ч. 2 ст. 11 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України), договір є підставою для виникнення цивільних прав та обов'язків.

Частинами 1, 3, 5 ст. 626 ЦК України встановлено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків. Договір є двостороннім, якщо правами та обов'язками наділені обидві сторони договору. Договір є відплатним, якщо інше не встановлено договором, законом, або не випливає із суті договору.

В силу ст. 629 ЦК України договір є обов'язковим до виконання сторонами.

Згідно з ч. 6 ст. 283 Господарського кодексу України (далі - ГК України), до відносин оренди застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу з урахуванням особливостей, передбачених цим кодексом.

У відповідності до ст. 759 ЦК України за договором найму (оренди) наймодавець передає або зобов'язується передати наймачеві майно у користування за плату на певний строк.

Згідно із ч. 1 ст. 760 ЦК України предметом договору найму може бути річ, яка визначена індивідуальними ознаками і яка зберігає свій первісний вигляд при неодноразовому використанні (неспоживна річ).

У відповідності до ч.ч. 1, 5 ст. 762 ЦК України за користування майном з наймача справляється плата, розмір якої встановлюється договором найму. Плата за користування майном вноситься щомісячно, якщо інше не встановлено договором.

Згідно із ч. 1 ст. 785 Цивільного кодексу України у разі припинення договору найму наймач зобов'язаний негайно повернути наймодавцеві річ у стані, в якому вона була одержана, з урахуванням нормального зносу, або у стані, який було обумовлено в договорі.

Частинами 1, 4 ст. 286 ГК України визначено, що орендна плата - це фіксований платіж, який орендар сплачує орендодавцю незалежно від наслідків своєї господарської діяльності. Розмір орендної плати може бути змінений за погодженням сторін, а також в інших випадках, передбачених законодавством. Строки внесення орендної плати визначаються в договорі.

Відповідно до ч. 1 та 2 ст. 193 ГК України суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов'язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Порушення зобов'язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим Кодексом, іншими законами або договором.

Дана норма кореспондується зі ст. 525, 526 Цивільного кодексу України.

Відповідно до ч. 1 ст. 530 ЦК України якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). Зобов'язання, строк (термін) виконання якого визначений вказівкою на подію, яка неминуче має настати, підлягає виконанню з настанням цієї події.

Згідно ст. 599 ЦК України зобов'язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.

Відповідач заперечував позовні вимоги з підстав того, що у нього не виникли жодні зобов'язання на підставі Договору оренди від 20.04.2012 р., оскільки наведений договір з боку відповідача не укладався та не підписувався, а також, оскільки відповідачем не підписувався Акт прийому-передачі об'єкта оренди від 20.04.2012 р.

Відповідно до ч. 2 статті 207 ЦК України та ч. 1 статті 181 ГК України правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо він підписаний його стороною (сторонами). Правочин, який вчиняє юридична особа, підписується особами, уповноваженими на це її установчими документами, довіреністю, законом або іншими актами цивільного законодавства, та скріплюється печаткою.

Враховуючи твердження відповідача про те, що Договір оренди та Акт прийому-передачі об'єкта оренди від 20.04.2012 р. відповідачем не підписувались, суд вважає, що до предмету доказування у даній справі належить з'ясування зазначеного питання та встановлення або спростування факту укладення та підписання сторонами Договору оренди та Акт прийому-передачі об'єкта оренди від 20.04.2012 р.

Відповідно до ч. 1 ст. 41 ГПК України для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу.

Згідно із ч. 4 ст. 42 ГПК України при необхідності господарський суд може призначити повторну судову експертизу і доручити її проведення іншому судовому експерту.

У відповідності до п. 15.2 постанови Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" №4 від 23.03.2012 р. повторна судова експертиза призначається з ініціативи суду або за клопотанням учасників процесу, якщо є розходження у висновках кількох експертів і їх неможливо усунути шляхом одержання додаткових пояснень експертів у судовому засіданні. Повторну судову експертизу слід доручати іншому експерту (експертам).

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 14.02.2013 р. у справі № 5011-7/15449-2012 було:

- призначено судову почеркознавчу експертизу, на вирішення якої поставлено наступні питання:

а) чи виконано підпис на останній сторінці договору оренди нежилого приміщення від 20 квітня 2012р. загальною площею 250,5 кв.м., яке розташовано за адресою: м. Хмельницький, АДРЕСА_1, під написом Орендар, директором Товариства з обмеженою відповідальністю "Господарчий універмаг "Меркурій" ОСОБА_9?

б) чи виконано підпис на останній сторінці акту прийому-передачі об'єкта оренди до договору оренди нежилого приміщення від 20 квітня 2012р., під написом Орендар, директором Товариства з обмеженою відповідальністю "Господарчий універмаг "Меркурій" ОСОБА_9?;

- призначено судову технічну експертизу, на вирішення якої поставлено наступні питання:

а) чи нанесено відтиски печатки на останній сторінці договору оренди нежилого приміщення від 20 квітня 2012р. загальною площею 250,5 кв.м., яке розташовано за адресою: АДРЕСА_1, під написом Орендар, печаткою Товариства з обмеженою відповідальністю "Господарчий універмаг "Меркурій"?

б) чи нанесено відтиски печатки на останній сторінці акту прийому-передачі об'єкта оренди до договору оренди нежилого приміщення від 20 квітня 2012р., під написом Орендар, печаткою Товариства з обмеженою відповідальністю "Господарчий універмаг "Меркурій"?;

- проведення експертизи доручено Київському науково-дослідного інституту судових експертиз.

В матеріалах справи міститься Висновок експерта за результатами проведення судово-почеркознавчої експертизи від 10.06.2013 р. № 34/35/13-26 (а.с. 2-6 т. 2), який підписаний судовими експертами Хмельницького відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз С.В.Олійник та А.В.Рудавським (надалі - Висновок 1).

Відповідно до Висновку 1:

"1. Підпис на останній сторінці договору оренди нежилого приміщення від 20 квітня 2012 р. загальною площею 250,5 кв.м., яке розташовано за адресою: м. Хмельницький, АДРЕСА_1, під написом "Орендар" виконано директором Товариства з обмеженою відповідальністю "Господарчий універмаг "Меркурій" ОСОБА_9.

2. Підпис на останній сторінці акту прийому-передачі об"єкта оренди до договору оренди нежилого приміщення від 20 квітня 2012 р. під написом "Орендар" виконано директором Товариства з обмеженою відповідальністю "Господарчий універмаг "Меркурій" ОСОБА_9.

3. Відбиток кліше круглої печатки ТОВ "Господарчий універмаг "Меркурій" на останній сторінці договору на оренду нежилого приміщення від 20 квітня 2012 р. загальною площею 250,5 кв.м., яке розташоване за адресою: м. Хмельницький, АДРЕСА_1, під написом "Орендар", виконаний кліше круглої печатки ТОВ "Господарчий універмаг "Меркурій".

4. Відбиток кліше круглої печатки ТОВ "Господарчий універмаг "Меркурій" на останній сторінці акта прийому-передачі об'єкта оренди до договору оренди нежитлового приміщення від 20 квітня 2012 року, під написом "Орендар", виконаний кліше круглої печатки ТОВ "Господарчий універмаг "Меркурій"".

Згідно із ч. 4 ст. 42 ГПК України при необхідності господарський суд може призначити повторну судову експертизу і доручити її проведення іншому судовому експерту.

У відповідності до п. 15.2 постанови Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" №4 від 23.03.2012 р. повторна судова експертиза призначається з ініціативи суду або за клопотанням учасників процесу, якщо є розходження у висновках кількох експертів і їх неможливо усунути шляхом одержання додаткових пояснень експертів у судовому засіданні. Повторну судову експертизу слід доручати іншому експерту (експертам).

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 18.07.2013 р. у справі № 5011-7/15449-2012 було призначено повторну судову почеркознавчу та технічну експертизи, проведення яких було доручено Науково-дослідному експертно-криміналістичному центру при ГУМВС України в місті Києві. При цьому слід зазначити, що в наведеній ухвалі суду причини призначення повторної експертизи наведені не були.

В матеріалах справи міститься Висновок експертів Науково-дослідного експертно-криміналістичного центру при ГУМВС України в місті Києві № 301/тдд від 22.01.2014 р. (а.с. 207-214 т. 2), який підписаний судовими експертами С.В.Мендрина та І.В.Юдіною (надалі - Висновок 2). Відповідно до наведеного висновку:

"1. Відтиск круглої печатки Товариства з обмеженою відповідальністю "Господарчий універмаг "Меркурій" на останній сторінці договору оренди нежилого приміщення від 20 квітня 2012 року загальною площею 250,5 кв.м., яке розташовано за адресою: АДРЕСА_1, під написом "Орендар" нанесений не печаткою, експериментальні зразки відтисків якої надавались на дослідження (том 1 на аркушах справи 152-166).

Відтиск круглої печатки Товариства з обмеженою відповідальністю "Господарчий універмаг "Меркурій" на останній сторінці договору оренди нежилого приміщення від 20 квітня 2012 року загальною площею 250,5 кв.м., яке розташовано за адресою: АДРЕСА_1, під написом "Орендар" нанесений тією ж печаткою, що й вільні зразки відтисків печатки в картці із зразками підписів і відбитка печатки (т. 1 а.с. 261), картці із зразками підписів і відбитка печатки (т. 1 а. с. 262), договорі банківського рахунку на здійснення розрахунково-касового обслуговування від 17.10.2011 року №2001/0300/53/11 (т. 1 а. с. 267), додатку № 1 до договору банківського рахунку на здійснення розрахунково-касового обслуговування від 17.10.2011 року №2001/0300/53/11 (т. 1 а. с. 270).

2. Відтиск круглої печатки Товариства з обмеженою відповідальністю "Господарчий універмаг "Меркурій" на останній сторінці акту прийому-передачі об'єкта оренди до договору оренди нежилого приміщення від 20 квітня 2012 року, під написом "Орендар" нанесений не печаткою, експериментальні зразки відтисків якої надавались на дослідження (том 1 на аркушах справи 152-166).

Відтиск круглої печатки Товариства з обмеженою відповідальністю "Господарчий універмаг "Меркурій" на останній сторінці акту прийому-передачі об'єкта оренди до договору оренди нежилого приміщення від 20 квітня 2012 року, під написом "Орендар" нанесений тією ж печаткою, що й вільні зразки відтисків печатки в картці із зразками підписів і відбитка печатки (т.1 а.с.261), картці із зразками підписів і відбитка печатки (т.1 а. с.262), договорі банківського рахунку на здійснення розрахунково-касового обслуговування від 17.10.2011 року №2001/0300/53/11 (т.1 а. с.267), додатку №1 до договору банківського рахунку на здійснення розрахунково-касового обслуговування від 17.10.2011 року №2001/0300/53/11 (т. 1 а. с. 270)".

В матеріалах справи також міститься Висновок експертів Науково-дослідного експертно-криміналістичного центру при ГУМВС України в місті Києві № 302/тдд від 22.01.2014 р., який підписаний судовими експертами Н.О.Харківською та С.В.Мендрина (надалі - Висновок 3). Відповідно до наведеного висновку:

"1. Підпис на останній сторінці договору оренди нежилого приміщення від 20 квітня 2012 р. загальною площею 250,5 кв.м., яке розташовано за адресою: АДРЕСА_1, під написом "Орендар", виконаний особою, підписи якої містяться в наступних документах: у договорі банківського рахунку на здійснення розрахунково-касового обслуговування від 17.10.2011 року №2001/0300/53/11 (т. 1 а.с. 267), додатку № 1 до договору банківського рахунку на здійснення розрахунково-касового обслуговування від 17.10.2011 року №2001/0300/53/11 (т.1 а.с.269, 270), які були надані в якості зразків підпису ОСОБА_9

Підпис на останній сторінці договору оренди нежилого приміщення від 20 квітня 2012 р. загальною площею 250,5 кв.м., яке розташовано за адресою: АДРЕСА_1, під написом "Орендар", виконаний не особою, зразки підписів якої надавались в якості зразків підписів ОСОБА_9 та містяться в наступних документах: на картці із зразками підписів і відбитка печатки (т. 1, а.с. 261), на картці із зразками підписів і відбитка печатки (т. 1, а.с. 262) в експериментальних зразках (сторінки справи 167-181).

2. Підпис на останній сторінці акту прийому-передачі об'єкта оренди до договору оренди нежилого приміщення від 20 квітня 2012 р., під написом "Орендар", виконаний особою, підписи якої містяться в наступних документах: у договорі банківського рахунку на здійснення розрахунково-касового обслуговування від 17.10.2011 року № 2001/0300/53/11 (т. 1, а.с. 267), додатку № 1 до договору банківського рахунку на здійснення розрахунково-касового обслуговування від 17.10.2011 року № 2001/0300/53/11 (т. 1, а.с. 269, 270), які були надані в якості зразків підпису ОСОБА_9

Підпис на останній сторінці акту прийому-передачі об'єкта оренди до договору оренди нежилого приміщення від 20 квітня 2012р., під написом "Орендар", виконаний не особою, зразки підписів якої надавались в якості зразків підписів ОСОБА_9 та містяться в наступних документах: на картці із зразками підписів і відбитка печатки (т. 1, а.с. 261), на картці із зразками підписів і відбитка печатки (т. 1, а.с. 262) в експериментальних зразках (сторінки справи 167-181).".

Крім того, ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 27.02.2014 р. у справі № 5011-7/15449-2012 було:

- призначено повторну судову почеркознавчу експертизу, на вирішення якої поставлено наступне питання:

а) чи виконано підпис на останній сторінці договору оренди нежилого приміщення від 20 квітня 2012р. загальною площею 250,5 кв.м., яке розташовано за адресою: м. Хмельницький, АДРЕСА_1, під написом Орендар, директором Товариства з обмеженою відповідальністю "Господарчий універмаг "Меркурій" ОСОБА_9? (т.1 а.с.121-125).

б) чи виконано підпис на останній сторінці акту прийому-передачі об'єкта оренди до договору оренди нежилого приміщення від 20 квітня 2012р., під написом Орендар, директором Товариства з обмеженою відповідальністю "Господарчий універмаг "Меркурій" ОСОБА_9? (т.1 а.с.126-127).

- вільні зразки підпису містяться на картці із зразками підписів і відбитка печатки (т. 1 а.с. 261), картці із зразками підписів і відбитка печатки (т. 1 а.с. 262), договорі банківського рахунку на здійснення розрахунково-касового обслуговування від 17.10.2011 року № 2001/0300/53/11 з додатком до нього (т. 1 а.с. 263-270), довіреності ОСОБА_9 наданої ОСОБА_14 від 12.02.2013 р., додатковій угоді № 1 до договору № 1 від 01.08.2010 р. (т.1 а.с. 216), договорі №01-04/12-50 відповідального зберігання від 01.04.2012 р. (т. 1 а.с. 119), наказі № 12-к від 12.01.2012 р. (т. 1 а.с. 218) та наказі №76-к від 01.09.2011 р. (т. 1 а.с. 219);

- експериментальні зразки підпису містяться в томі 1 на аркушах справи 167-181;

- призначено повторну судову технічну експертизу, на вирішення якої поставлено наступне питання:

а) чи нанесено відтиски печатки на останній сторінці договору оренди нежилого приміщення від 20 квітня 2012р. загальною площею 250,5 кв.м., яке розташовано за адресою: м. Хмельницький, АДРЕСА_1, під написом Орендар, печаткою Товариства з обмеженою відповідальністю "Господарчий універмаг "Меркурій"? (т.1 а.с.121-125).

б) чи нанесено відтиски печатки на останній сторінці акту прийому-передачі об'єкта оренди до договору оренди нежилого приміщення від 20 квітня 2012р., під написом Орендар, печаткою Товариства з обмеженою відповідальністю "Господарчий універмаг "Меркурій"? (т.1 а.с.126-127).

- вільні зразки відбитків кліше круглої печатки містяться на картці із зразками підписів і відбитка печатки (т. 1 а.с. 261), картці із зразками підписів і відбитка печатки (т. 1 а.с. 262), договорі банківського рахунку на здійснення розрахунково-касового обслуговування від 17.10.2011 року № 2001/0300/53/11 з додатком до нього (т.1 а.с. 263-270), довіреності ОСОБА_9 наданої ОСОБА_14 від 12.02.2013 р., додатковій угоді № 1 до договору № 1 від 01.08.2010 р. (т. 1 а.с. 216), договорі № 01-04/12-50 відповідального зберігання від 01.04.2012 р. (т. 1 а.с. 119), наказі №12-к від 12.01.2012 р. (т. 1 а.с. 218) та наказі № 76-к від 01.09.2011р. (т. 1 а.с. 219);

- експериментальні зразки відтисків печатки містяться в томі 1 на аркушах справи 152-166;

- проведення експертизи доручено Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз ім.засл.проф. М.С.Бокаріуса.

Причиною призначення повторної експертизи, згідно з ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 27.02.2014 р. стало те, що "висновки експертів мають розходження і їх неможливо усунути щляхом одержання додаткових пояснень експертів у судовому засіданні".

В матеріалах справи міститься Висновок № 3069/6015 повторної судово-технічної експертизи документів від 02.06.2014 р., який підписаний старшим судовим експертом Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім.засл.проф. М.С.Бокаріуса В.В.Сомовим та судовим експертом, старшим науковим співробітником Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім.засл.проф. М.С.Бокаріуса Н.О.Зубовою (надалі - Висновок 4). Відповідно до наведеного висновку:

"1. Відтиск печатки на останній сторінці договору оренди нежитлового приміщення від 20 квітня 2012 р. загальною площею 250,5 кв.м, яке розташовано за адресою: м. Хмельницький, АДРЕСА_1, під написом Орендар нанесений кліше печатки ТОВ "Господарчий універмаг "Меркурій", вільні зразки відтисків якого знаходяться на наступних, наданих для порівняльного дослідження, документах: картка із зразками підписів і відбитка печатки від 17.10.2011 (т. 1, а.с. 261), картка із зразками підписів і відбитка печатки від 17.10.2011 (т. 1, а.с. 262), договір банківського рахунку на здійснення розрахунково-касового обслуговування від 17.10.2011 року № 2101/0300/53/11 (т. 1, а.с. 267), додаток № 1 до договору банківського рахунку на здійснення розрахунково-касового обслуговування від 17.10.2011 року №2101/0300/53/11 (т. 1, а.с. 270).

Відтиск печатки на останній сторінці договору оренди нежитлового приміщення від 20 квітня 2012р. загальною площею 250,5 кв.м, яке розташовано за адресою: м. Хмельницький, АДРЕСА_1, під написом Орендар нанесений не кліше печатки ТОВ "Господарчий універмаг "Меркурій, експериментальні зразки відтисків (т. 1, а.с. 152-166) і вільні зразки відтисків якого знаходяться на наступних, наданих для порівняльного дослідження, документах: додаткова угода № 1 до договору № 1 від 01.08.2011 р. (т. 1, а.с. 216), наказ № 76-к від 01.09.2011 (т. 1, а.с. 219), наказ № 12-к від 12.01.2012 (т. 1, а.с. 218), договір № 01-04/12-50 відповідального зберігання від 01.04.2012 р. (т. 1, а.с. 217), довіреність ОСОБА_9, надана ОСОБА_18 від 12.02.2013 р. (т. 1, а.с. 101).

2. Відтиск печатки на останній сторінці акту прийому-передачі об'єкта оренди до договору оренди нежитлового приміщення від 20 квітня 2012р., під написом Орендар нанесений кліше печатки ТОВ "Господарчий універмаг "Меркурій", вільні зразки відтисків якого знаходяться на наступних, наданих для порівняльного дослідження, документах: картка із зразками підписів і відбитка печатки від 17.10.2011 (т. 1, а.с. 261), картка із зразками підписів і відбитка печатки від 17.10.2011 (т. 1, а.с. 262), договір банківського рахунку на здійснення розрахунково-касового обслуговування від 17.10.2011 року №2101/0300/53/1111 (т. 1, а.с. 267), додаток №1 до договору банківського рахунку на здійснення розрахунково-касового обслуговування від 17.10.2011 року №2101/0300/53/11 (т. 1, а.с. 270).

Відтиск печатки на останній сторінці акту прийому-передачі об'єкта оренди до договору оренди нежитлового приміщення від 20 квітня 2012р., під написом Орендар нанесений не кліше печатки ТОВ "Господарчий універмаг "Меркурій", експериментальні зразки відтисків (т. 1, а.с. 152-166) і вільні зразки відтисків якого знаходяться на наступних, наданих для порівняльного дослідження, документах: додаткова угода №1 до договору №1 від 01.08.2011р. (т. 1, а.с. 216), наказ №76-к від 01.09.2011 (т. 1, а.с. 219), наказ №12-к від 12.01.2012 (т. 1, а.с. 218), договір №01-04/12-50 відповідального зберігання від 01.04.2012р. (т. 1, а.с. 217), довіреність ОСОБА_9, надана ОСОБА_18 від 12.02.2013р. (т. 1, а.с. 101).".

Також, в матеріалах справи міститься Повідомлення № 3068 про неможливість надання висновку за справою № 5011-7/15449-2012 від 03.06.2014 р., яке підписане судовими експертами В.Г. Абросимовою, Н.В. Сиротенко-Кацман. В заключній частині наведеного повідомлення, на підставі ст. 31 ГПК України та п.п. 2.1, 2.2, 4.11 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, що затверджена Наказом № 53/5 від 08.10.1998 Міністерства юстиції України (зі змінами та доповненнями), повідомлено про неможливість надання висновку та про повернення матеріалів без виконання.

Відповідач у письмових поясненнях від 10.11.2014 р., наданих в судовому засіданні 10.11.2014 р., підтвердив використання ним двох печаток (а.с. 96 т. 4), зокрема, зазначивши наступне: "Станом на кінець 2011 печатка відповідача була пошкоджена та значною мірою зношена фізично. … Відповідач замовив виготовлення нової печатки. Деякий час через певну невпорядкованість діловодства у діяльності відповідача дійсно використовувались дві печатки. Проте, починаючи з 01.01.2012 р., відповідач використовує тільки нову печатку". Разом з тим, як свідчать матеріали справи, належні і допустимі докази в розумінні ст.ст. 33, 34 ГПК України, зокрема, на підтвердження того, що починаючи з 01.01.2012 р. відповідач використовує тільки нову печатку, відповідачем до матеріалів справи не залучені.

На виготовлення печаток не було потрібно отримувати дозвіл в дозвільній системі. Відповідний наказ Міністерства внутрішніх справ України (МВС) № 5 від 11.01.2011 р. "Про визнання таким, що втратив чинність, наказ МВС від 11.01.99 № 17" вступив в дію 21 лютого 2011 року (з дня офіційного опублікування в Офіційному віснику України, 2011, № 11 (21.02.2011)).

Наказ МВС № 5 від 11.01.2011 р. визнає таким, що втратив чинність, наказ МВС від 11.01.99 № 17 "Про затвердження інструкції про порядок видачі міністерствам та іншим центральним органам виконавчої влади, підприємствам, установам і організаціям, господарським об'єднанням та громадянам дозволів на право відкриття та функціонування штемпельно-граверних майстерень, виготовлення печаток і штампів, а також порядок видачі дозволів на оформлення замовлень на виготовлення печаток і штампів, та затвердження Умов і правил провадження діяльності з відкриття та функціонування штемпельно-граверних майстерень, виготовлення печаток і штампів " і виданий на виконання постанови Кабінету Міністрів України від 29.12.2010 № 1216 "Про внесення змін до Положення про дозвільну систему".

Зокрема, постанова Кабміну № 1216 передбачає виключення слів "штемпельно-граверні майстерні, печатки і штампи" з пункту 2 та абзацу другого пункту 9 "Положення про дозвільну систему", що визначають предмети, матеріали і речовини, підприємства, майстерні та лабораторії, на які поширюється дозвільна система і потрібна видача дозволів на виготовлення, придбання, зберігання, облік, охорону, перевезення та використання.

Отже, з 21.02.2011 р. для виготовлення печатки не потрібно було отримувати дозвіл в дозвільній системі, у зв'язку з чим відповідач без отримання відповідного дозволу виготовив "нову печатку" та використовував у своїй господарській діяльності, як мінімум, дві печатки, що фактично ним не заперечується.

Крім того, змістом листа № 13851 від 24.10.2014 р., наданого Дніпровським РУ ГУМВС України в м. Києві у відповідь на запит суду, відповідно до якого органи внутрішніх справ повідомили, що архівні матеріали знищено, у зв'язку з чим, надати інформацію про кількість виготовлених ТОВ "Господарчий універмаг "Меркурій" печаток в період з 27.10.1994 р. по 31.11.2012 р. не представляється можливим (а.с. 97 т. 4).

Відповідно до ч. 1 ст. 42 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), висновок судового експерта повинен містити докладний опис проведених досліджень, зроблені в результаті їх висновки і обґрунтовані відповіді на поставлені господарським судом питання.

Згідно ч. 5 ст. 42 ГПК України, висновок судового експерта для господарського суду не є обов'язковим і оцінюється господарським судом за правилами, встановленими статтею 43 цього Кодексу.

Відповідно до частини 1 статті 32 Господарського процесуального кодексу України господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення спору на підставі доказів у справі. Зокрема, відповідно до частини 2 статті 32 Господарського процесуального кодексу України - на підставі письмових доказів та пояснень представників сторін.

Згідно із частиною 1 статті 36 Господарського процесуального кодексу України письмовими доказами є документи і матеріали, які містять дані про обставини, що мають значення для правильного вирішення спору.

Відповідно до статті 33 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Відповідно ст. 43 Господарського процесуального кодексу України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин в їх сукупності.

Приписами статті 34 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи, обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Крім того, частиною 6 статті 42 ГПК України визначено, що відхилення господарським судом висновку судового експерта повинно бути мотивованим у рішенні.

Відповідно до ч. 3 ст. 41 ГПК України, проведення судової експертизи доручається державним спеціалізованим установам чи безпосередньо особам, які відповідають вимогам, встановленим Законом України "Про судову експертизу".

Як зазначено у Висновку 1 (висновок Хмельницького відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз - Висновок експерта за результатами проведення судово-почеркознавчої експертизи від 10.06.2013 р. №34/35/13-26), "проведення дослідження доручено: провідному судовому експерту Хмельницького відділення КНДІСЕ Олійнику Станіславу Володимировичу, який має вищу освіту, освітньо-кваліфікаційний рівень - спеціаліст, кваліфікацію судового експерта 2-го кваліфікаційного класу за спеціальністю 1.1. "Дослідження почерку та підписів" (кваліфікаційне свідоцтво №287-13 від 27.02.2013, видане ЕКК КНДІСЕ, дійсне до 27.02.2018), стаж експертної роботи з 1980 року; старшому судовому експерту Хмельницького відділення КНДІСЕ Рудавському Анатолію Володимировичу, який має вищу освіту, освітньо - кваліфікаційний рівень - спеціаліст, кваліфікацію судового експерта 4-го кваліфікаційного класу за спеціальністю 1.1. "Дослідження почерку та підписів", "Дослідження реквізитів документів", 2.3. "Дослідження друкарських форм та інших засобів виготовлення документів" (кваліфікаційне свідоцтво №288-13 від 27.02.2013 видане ЕКК КНДІСЕ, дійсне до 27.02.2018), стаж експертної роботи з 1998 року. Про кримінальну відповідальність за ст.ст. 384, 385 КК України попереджені".

Оцінивши Висновок 1 (Висновок експерта Хмельницького відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз за результатами проведення судово-почеркознавчої експертизи від 10.06.2013 р. № 34/35/13-26) в сукупності з іншими доказами, наявними в матеріалах справи, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи, в їх сукупності, керуючись законом, суд першої інстанції вірно вважає, що наведений висновок складений кваліфікованими судовими експертами відповідно до вимог Закону України "Про судову експертизу", наведений висновок містить докладний опис проведених досліджень, зроблені в результаті їх висновки і обґрунтовану відповідь на поставлені господарським судом питання, а тому Висновок 1 приймається судом в якості належного та допустимого доказу по справі.

При цьому відхиляються доводи відповідача стосовно того, що висновок Хмельницького відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз є неповним та таким, що складений неналежними особами та неналежною організацією, оскільки такі доводи не підтверджені належними і допустимими доказами в розумінні ст.ст. 33, 34 ГПК України та повністю спростовуються матеріалами справи, в т.ч. наявним в матеріалах справи витягом з державного Реєстру атестованих судових експертів щодо судових експертів Олійника Станіслава Володимировича та Рудавського Анатолія Володимировича, якими складений Висновок 1 (а.с 117-118 т. 4).

Відповідно до п. 15.2 постанови Пленуму Вищого господарського суду України, від 23.03.2012 р. № 4 "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" повторною визнається судова експертиза, у проведенні якої експерт досліджує ті ж самі об'єкти і вирішує ті ж самі питання, які досліджувалися і вирішувалися у первинній судові експертизі. Нові об'єкти на дослідження повторної судової експертизи подаватися не можуть, так само як не можуть ставитися на її вирішення питання, які не розглядалися попередньою експертизою.

Повторна судова експертиза призначається з ініціативи суду або за клопотанням учасників процесу, якщо висновок експерта визнано необґрунтованим чи таким, що суперечить іншим матеріалам справи, або коли він викликає сумнів у його правильності, або за наявності істотного порушення норм, які регламентують порядок призначення і проведення експертизи. Повторну судову експертизу може бути призначено також, якщо є розходження у висновках кількох експертів і їх неможливо усунути шляхом одержання додаткових пояснень експертів у судовому засіданні. Повторну судову експертизу слід доручати іншому експерту (експертам).

Оцінивши Висновок 2 (Висновок експертів Науково-дослідного експертно-криміналістичного центру при ГУМВС України в місті Києві № 301/тдд від 22.01.2014 р.) та Висновок 3 (Висновок експертів Науково-дослідного експертно-криміналістичного центру при ГУМВС України в місті Києві № 302/тдд від 22.01.2014 р.) в сукупності з іншими доказами, наявними в матеріалах справи, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи, в їх сукупності, керуючись законом, суд вважає, що наведені висновки складені кваліфікованими судовими експертами (див. абз. 2 а.с. 207 т. 2 та абз. 2 стор. 217 т. 2) відповідно до вимог Закону України "Про судову експертизу", містять докладний опис проведених досліджень, а тому приймаються судом в якості належних та допустимих доказів по справі. Зокрема, в абз. 2 п. 1, абз. 2 п. 2 Висновку 2 експерти дійшли наступних висновків:

" 1. …

Відтиск круглої печатки Товариства з обмеженою відповідальністю "Господарчий універмаг "Меркурій" на останній сторінці договору оренди нежилого приміщення від 20 квітня 2012 року загальною площею 250,5 кв.м., яке розташовано за адресою: АДРЕСА_1, під написом "Орендар" нанесений тією ж печаткою, що й вільні зразки відтисків печатки в картці із зразками підписів і відбитка печатки (т.1 а.с. 261), картці із зразками підписів і відбитка печатки (т.1 а. с.262), договорі банківського рахунку на здійснення розрахунково-касового обслуговування від 17.10.2011 року №2001/0300/53/11 (т.1 а.с. 267), додатку №1 до договору банківського рахунку а здійснення розрахунково-касового обслуговування від 17.10.2011 року №2001/0300/53/11 (т. 1 а. с. 270).

2. …

Відтиск круглої печатки Товариства з обмеженою відповідальністю "Господарчий універмаг "Меркурій" на останній сторінці акту прийому-передачі об'єкта оренди до договору оренди нежилого приміщення від 20 квітня 2012 року, під написом "Орендар" нанесений тією ж печаткою, що й вільні зразки відтисків печатки в картці із зразками підписів і відбитка печатки (т.1 а.с.261), картці із зразками підписів і відбитка печатки (т.1 а. с.262), договорі банківського рахунку на здійснення розрахунково-касового обслуговування від 17.10.2011 року №2001/0300/53/11 (т.1 а. с.267), додатку №1 до договору банківського рахунку на здійснення розрахунково-касового обслуговування від 17.10.2011 року №2001/0300/53/11 (т. 1 а. с. 270)."

та в частині абз. 1 п. 1, абз. 1 п. 2 Висновку 3, а саме:

" 1. Підпис на останній сторінці договору оренди нежилого приміщення від 20 квітня 2012р. загальною площею 250,5 кв.м., яке розташовано за адресою: АДРЕСА_1, під написом "Орендар", виконаний особою, підписи якої містяться в наступних документах: у договорі банківського рахунку на здійснення розрахунково-касового обслуговування від 17.10.2011 року №2001/0300/53/11 (т. 1 а.с. 267), додатку № 1 до договору банківського рахунку на здійснення розрахунково-касового обслуговування від 17.10.2011 року №2001/0300/53/11 (т.1 а.с.269, 270), які були надані в якості зразків підпису ОСОБА_9

…

2. Підпис на останній сторінці акту прийому-передачі об'єкта оренди до договору оренди нежилого приміщення від 20 квітня 2012 р., під написом "Орендар", виконаний особою, підписи якої містяться в наступних документах: у договорі банківського рахунку на здійснення розрахунково-касового обслуговування від 17.10.2011 року №2001/0300/53/11 (т. 1, а.с .267), додатку № 1 до договору банківського рахунку на здійснення розрахунково-касового обслуговування від 17.10.2011 року №2001/0300/53/11 (т. 1, а.с. 269, 270), які були надані в якості зразків підпису ОСОБА_9."

Суд також зазначає, що у Висновку 4 судові експерти Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім.засл.проф. М.С.Бокаріуса В.В.Сомов та Н.О.Зубова зазначили наступне:

"Для проведення даної експертизи були надані вільні зразки відтисків печатки ТОВ "Господарчий універмаг "Меркурій" (картка із зразками підписів і відбитка печатки від 17.10.2011 (т. 1, а.с. 261), картка із зразками підписів і відбитка печатки від 17.10.2011 (т. 1, а.с. 262), договір банківського рахунку на здійснення розрахунково-касового обслуговування від 17.10.2011 року №2101/0300/53/11 з додатком до нього (т. 1, а.с. 263-270), які раніше надавались для дослідження в Хмельницьке відділення Київського НДІСЕ.

Для проведення даної експертизи були надані експериментальні зразки відтисків печатки ТОВ "Господарчий універмаг "Меркурій" (т. 1, а.с. 152- 166), які раніше надавались для дослідження в НДЕКЦ при ГУМВС України в м. Києві та вільні зразки відтисків печатки ТОВ "Господарчий універмаг "Меркурій" (картка із зразками підписів і відбитка печатки від 17.10.2011 (т. 1, а.с. 261), картка із зразками підписів і відбитка печатки від 17.10.2011 (т. 1, а.с. 262), договір банківського рахунку на здійснення розрахунково-касового обслуговування від 17.10.2011 року №2101/0300/53/11 з додатком до нього (т. 1, а.с. 263-270)), які раніше надавались для дослідження в Хмельницьке відділення Київського НДІСЕ і в НДЕКЦ при ГУМВС України в м. Києві.

Для проведення даної експертизи крім зразків, які раніше надавались для дослідження в Хмельницьке відділення Київського НДІСЕ та в НДЕКЦ при ГУМВС України в м. Києві, додатково були надані документи (додаткова угода № 1 до договору № 1 від 01.08.2011 р. (т. 1, а.с. 216), наказ № 76-к від (т. 1, а.с. 219), наказ № 12-к від 12.01.2012 (т. 1, а.с. 218), договір № 01- 04/12-50 відповідального зберігання від 01.04.2012 р. (т. 1, а.с. 217), довіреність ОСОБА_9, надана ОСОБА_18 від 12.02.2013 р. (т. 1, а.с. 101)) з вільними зразками кліше печатки ТОВ "Господарчий універмаг "Меркурій".

У Висновку 4 експерти Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. засл. проф. М.С.Бокаріуса також зазначили, що "Висновки даної експертизи повністю збігаються з висновками експертизи № 34/35/13-26 від 10.06.2013, виконаної в Хмельницькому відділенні Київського НДІСЕ провідним судовим експертом Олійник С.В. і старшим судовим експертом Рудавським A.B., в обсязі наданих їм на дослідження зразків відтисків печатки ТОВ "Господарчий універмаг "Меркурій".

Висновки даної експертизи повністю збігаються з висновками експертизи №301/тдд від 22.01.2014, виконаної в НДЕКЦ при ГУМВС України в м. Києві старшим експертом Мендриною С.В. і експертом Юдіною І.В., в обсязі наданих їм на дослідження зразків відтисків печатки ТОВ "Господарчий універмаг "Меркурій" (а.с. 75 т. 3).

Відповідно до п. 15.2 постанови Пленуму Вищого господарського суду України, від 23.03.2012 р. № 4 "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" повторною визнається судова експертиза, у проведенні якої експерт досліджує ті ж самі об'єкти і вирішує ті ж самі питання, які досліджувалися і вирішувалися у первинній судові експертизі, нові об'єкти на дослідження повторної судової експертизи подаватися не можуть, так само як не можуть ставитися на її вирішення питання, які не розглядалися попередньою експертизою.

Тож, оцінюючи Висновок 4 (Висновок № 3069/6015 повторної комісійної судово-технічної експертизи документів по справі № 5011-7/15449-2012, складений 02.06.2014 р.) в сукупності з іншими доказами, наявними в матеріалах справи, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи, в їх сукупності, керуючись законом, суд першої інстанції вірно вважає, що наведений висновок складений кваліфікованою комісією експертів (див. абз. 4 а.с. 67 т. 3, абз. 2,3 а.с. 68 т. 3) відповідно до вимог Закону України "Про судову експертизу", містить докладний опис проведених досліджень, втім з урахуванням вищенаведених рекомендацій постанови Пленуму Вищого господарського суду України, від 23.03.2012 р. № 4, зокрема, стосовно неможливості надання на дослідження повторної експертизи нових об'єктів, та з урахуванням обставин даної справи, суд приймає Висновок 4 в якості належного та допустимого доказу по справі лише в частині абз. 1 п. 1 та абз. 1 п. 2 Висновку 4, а саме:

"1. Відтиск печатки на останній сторінці договору оренди нежитлового приміщення від 20 квітня 2012 р. загальною площею 250,5 кв.м, яке розташовано за адресою: м. Хмельницький, АДРЕСА_1, під написом Орендар нанесений кліше печатки ТОВ "Господарчий універмаг "Меркурій", вільні відтисків якого знаходяться на наступних, наданих для порівняльного дослідження, документах: картка із зразками підписів і відбитка печатки від 17.10.2011 (т. 1, а.с. 261), картка із зразками підписів і відбитка печатки від 17.10.2011 (т. 1, а.с. 262), договір банківського рахунку на здійснення розрахунково-касового обслуговування від 17.10.2011 року №2101/0300/53/11 (т. 1, а.с. 267), додаток № 1 до договору банківського рахунку на здійснення розрахунково-касового обслуговування від 17.10.2011 року №2101/0300/53/11 (т. 1, а.с. 270).

…

2. Відтиск печатки на останній сторінці акту прийому-передачі об'єкта оренди до договору оренди нежитлового приміщення від 20 квітня 2012р., під написом Орендар нанесений кліше печатки ТОВ "Господарчий універмаг "Меркурій", вільні зразки відтисків якого знаходяться на наступних, наданих для порівняльного дослідження, документах: картка із зразками підписів і відбитка печатки від 17.10.2011 (т. 1, а.с. 261), картка із зразками підписів і відбитка печатки від 17.10.2011 (т. 1, а.с. 262), договір банківського рахунку на здійснення розрахунково-касового обслуговування від 17.10.2011 року №2101/0300/53/1111 (т. 1, а.с. 267), додаток № 1 до договору банківського рахунку на здійснення розрахунково-касового обслуговування від 17.10.2011 року №2101/0300/53/11 (т. 1, а.с. 270).

….".

При цьому в частині абз. 2 п. 1 та абз. 2 п. 2 Висновку 4 суд відхиляє відповідні висновки, оскільки вони в більшій частині базуються на дослідженні нових об'єктів, які на дослідження повторної судової експертизи подаватися не можуть.

Таким чином, вищенаведені висновки судових експертиз у даній справі (Висновки 1, 2, 3, 4) підтверджують використання відповідачем в період 2011 - 2013 років в своїй господарській діяльності двох печаток та використання директором ТОВ "Господарчий універмаг "Меркурій" ОСОБА_9 в зазначений період двох різних варіантів свого підпису.

Разом з тим, оскільки відповідач не надав належних і допустимих доказів на підтвердження використання відповідної печатки ТОВ "Господарчий універмаг "Меркурій" (однієї з двох) та використання директором ТОВ "Господарчий універмаг "Меркурій" ОСОБА_9 відповідного варіанту свого підпису (одного з двох) у конкретний період часу 2011 - 2013 р.р., зокрема, в період квітня 2012 року, а також з огляду на Висновок 1, Висновок 2 в частині абз. 2 п. 1, абз. 2 п. 2, Висновок 3 в частині абз. 1 п. 1, абз. 1 п. 2 , Висновок 4 в частині абз. 1 п. 1 та абз. 1 п. 2, суд прийшов до висновку щодо укладання між позивачем та відповідачем Договору оренди від 20.04.2012 р., а також про підписання уповноваженими представниками сторін на виконання умов вказаного договору Акту прийому-передачі об'єкта оренди від 20.04.2012 р. При цьому суд наголошує, що належні і допустимі докази, які б спростовували відповідний факт, в матеріалах справи відсутні, відповідачем не названі та до матеріалів справи не залучені.

Отже, враховуючи наведене та з огляду на надані позивачем докази вбачається, що позивач взяті на себе зобов'язання за Договором оренди від 20.04.2012 р. виконав належним чином, надав відповідачеві у тимчасове платне користування об'єкт оренди на певний строк та за відповідну плату згідно умов цього договору, тоді як відповідач, в порушення умов даного договору, після припинення його дії (10.10.2012 р.) не сплатив орендну плату за період з 21.05.2012 р. по 10.10.2012 р. в загальній сумі 72000,00 грн., докази протилежного в матеріалах справи відсутні.

При цьому за змістом п. 2.3 Договору на термін проведення ремонту, а саме на строк з 20 квітня по 20 травня 2012 року, орендар звільнявся від орендної плати, тобто перший місяць оренди, за який мала нараховуватися орендна плата починався з 21 травня поточного року, другий місяць оренди - з 21 червня поточного року і т.д. З урахуванням п. 2.4 орендна плата повинна була сплачуватись орендарем до 23 числа поточного місяця.

Таким чином, зважаючи на встановлені обставини справи та вимоги правових норм, викладених вище, суд першої інстанції дійшов обгрунтованого висновку, що позовні вимоги в частині стягнення заборгованості з орендної плати (основного боргу) в розмірі 72000,00 грн. нормативно та документально доведені, а тому підлягають задоволення повністю.

Щодо позовних вимог про стягнення з відповідача на підставі п. 2.2 Договору заборгованості з комунальних платежів в розмірі 332,60 грн., то суд першої інстанції прийшов до цілком вірного висновку про їх необґрунтованість та безпідставність з огляду на наступне.

Пунктом 2.2 Договору сторони передбачили, що крім встановлених орендних платежів, орендар на протязі трьох днів з моменту виписки рахунку орендодавцем, сплачує комунальні платежі, пов'язані з використанням електроенергії, теплоенергії, води, стоків та послуг ЖЕКу.

В матеріалах справи міститься виписаний позивачем рахунок № 29/08-12 від 28.08.2012 р. (а.с. 16 т. 1) на загальну суму 332,60 грн. комунальних платежів (за електроенергію, воду та стоки) та лист № 8-п від 29.08.2012 р., яким позивач повідомляв відповідача про реквізити його рахунку в банківській установі, куди необхідно перерахувати орендні та комунальні платежі, а також докази направлення наведеного рахунку та листа відповідачу - опис вкладення у цінний лист № 7616925, фіскальний чек № 3188 від 30.08.2012 р. (а.с. 17, 18 т. 1) та доказ їх отримання відповідачем - рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення від 04.09.2012 р. (а.с. 19 т. 1).

При цьому рахунки на сплату комунальних платежів щомісячно позивачем відповідачу не виставлялись, а рахунок № 29/08-12 від 28.08.2012 р. містить дані про загальний обсяг використаної електроенергії (220 кВт), води та стоків (12 м куб.) станом на 28.08.2012 р. Як зазначила позивач, вона не мала доступу до орендованого приміщення та лише 28.08.2012 р. зняла показники з лічильників та, враховуючи початкові їх показники, зафіксовані в Акті прийому-передачі об'єкту оренди до Договору оренди, встановила різницю та виставила відповідачу рахунок згідно діючих на той час тарифів. В той же час, безпосередньо зі змісту спірного рахунку на комунальні послуги не вбачається зазначення ані попередніх (початкових), ані поточних (на час виставлення рахунку) показників електро- та водолічильників, а також жодним чином не вбачається наявність у позивача підстав для нарахування та отримання спірних комунальних платежів.

Так, позивачем не надані жодні належні докази на підтвердження того, що в період з 20.04.2012 р. по 28.08.2012 р. саме позивач або уповноважена ним особа являлась абонентом ПАТ "Хмельницькобленерго" та Міського комунального підприємства "Хмельницькводоканал" (відповідні договори про постачання електроенергії, води та стоків в матеріалах справи відсутні).

В той же час, зі змісту наявної в матеріалах справи довідки ПАТ "Хмельницькобленерго" від 04.12.2012 р. № 04-01-922 (а.с. 62 т. 1) вбачається, що договір про постачання електроенергії укладався між ПАТ "Хмельницькобленерго" та колективним підприємством - фірма "Взуття", а отже не з позивачем, до того ж в наведеній довідці підтверджується, що в період з 12.04.2012 р. по час її складання електроенергія підприємством не споживалась, чим фактично спростовується вказаний позивачем в рахунку № 29/08-12 від 28.08.2012 р. обсяг спожитої електроенергії (220 кВт).

Крім того, наявна в матеріалах справи довідка Міського комунального підприємства "Хмельницькводоканал" № 2924 від 19.09.2014 р. (а.с. 56 т. 4) підтверджує, що ФОП ОСОБА_2 не являється абонентом МКП "Хмельницькводоканал" з 01.01.2009 р.

Також досліджені наявні в матеріалах справи довідка Міського комунального підприємства "Хмельницькводоканал" № б/н від 15.11.2012 р. (а.с. 55 т. 1) та довідка Житлово-експлуатаційної контори № 2 міста Хмельницький № 456 від 19.11.2012 р. (а.с. 56 т. 1), проте оскільки перша з наведених довідок видана стосовно Приватного підприємства "Відіс", а отже не позивача по справі, а друга довідка не містить відомостей щодо споживання електроенергії, води та стоків, то зазначені довідки суд першої інстанції вірно не приймає в якості належних доказів по справі.

З огляду на зазначене, позивач не довів наявність у нього підстав для нарахування відповідачу комунальних платежів, у зв'язку з чим суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку, що позовні вимоги в частині стягнення з відповідача заборгованості з комунальних платежів в розмірі 332,60 грн. задоволенню не підлягають.

Також, позивач заявив позовні вимоги про стягнення з відповідача 10000,00 грн. для проведення ремонту об'єкту, як це передбачено п. 9.1 Договору, підлягають повному задоволенню з огляду на наступне.

Відповідно до змісту пункту 9.1 Договору, в якості підстави для сплати орендарем десяти тисяч гривень для проведення ремонту об'єкта в 10-ти денний термін з моменту розірвання Договору сторони визначили виключно дострокове розірвання цього договору незалежно з чиєї сторони. Отже, саме у разі дострокового розірвання Договору, відповідач був зобов'язаний сплатити 10000,00 грн. на проведення ремонту об'єкта. При цьому вказаний пункт Договору не містить зазначення жодних умов, за яких би відповідач був звільнений від сплати 10000,00 грн. на проведення ремонту об'єкта. А отже, відсутні підстави для з'ясування питання, чи використовувалось фактично орендоване приміщення і чи були підстави сплати витрат на проведення ремонту. Втім суд вважає за необхідне зазначити, що позивачем надані докази здійснення перепланувань та ремонтних робіт в орендованому приміщенні, а також дефектний акт та локальний кошторис № 2-1-1 на ремонтні роботи (відновлювальний ремонт нежитлового приміщення АДРЕСА_1), складені на замовлення позивача ТОВ "Буд Лідер" (а.с. 10-15, 22 т. 4).

Таким чином, оскільки Договір було достроково розірвано 10.10.2012 року, то відповідач відповідно до п. 9.1 Договору повинен був до 20.10.2012 р. (включно) сплатити 10000,00 грн. на проведення ремонту об'єкта, втім такий свій обов'язок відповідач не виконав, докази протилежного не надав.

Відповідач припустився прострочення орендних платежів та повернення об'єкта оренди, а тому позивач, керуючись п. 9.1 Договору та ч. 2 ст. 785 ЦК України, звернувся до суду також з вимогами про стягнення з відповідача пені та неустойки, які за розрахунком позивача становлять 4281,55 грн. пені та 13000,00 грн. - неустойки.

Пунктом 9.1 Договору встановлено, що орендар несе за даним договором наступну відповідальність - у випадку прострочення терміну сплати платежів, визначених в пунктах 2.1-2.4, сплачується пеня за кожний день прострочки в розмірі подвійної облікової ставки НБУ, яка діяла на момент несплати.

Відповідно до п. 1 ст. 612 ЦК України, боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Згідно ст. 611 Цивільного кодексу України у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, сплата неустойки.

Згідно ч. 1 ст. 549 ЦК України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання (ч. 3 ст. 549 ЦК України).

Згідно ч. 6 ст. 232 ГК України нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов'язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов'язання мало бути виконано.

Отже, оскільки пунктом 2.4 Договору було передбачено, що за перший та останній місяці оренди орендна плата сплачується орендарем на протязі двох днів з моменту підписання договору, то відповідач мав сплатити позивачу за перший та останній місяці оренди орендну плату на протязі двох днів з 20.04.2012 р. (дата підписання Договору), т.т. не пізніше 22.04.2012 р., а відповідно прострочення даного платежу слід обраховувати з 23.04.2012 р.

Також, пунктом 2.4 Договору було передбачено, що орендна плата сплачується орендарем за другий, третій та інші місяці - до 23 числа поточного місяця, т.т. за другий місяць оренди відповідач мав сплатити позивачу не пізніше 22.06.2012 р., за третій місяць оренди - не пізніше 22.07.2012 р. і т.д., а відповідно прострочення орендного платежу слід обраховувати з 23 числа відповідного місяця.

При цьому були враховані роз'яснення, надані господарським судам у постанові Пленуму Вищого господарського суду України від 17.12.2013 р. № 14 "Про деякі питання практики застосування законодавства про відповідальність за порушення грошових зобов'язань", згідно яких, якщо у договорі виконання грошового зобов'язання визначається до настання певного терміну, наприклад, до 1 серпня 2014 року (частина друга статті 252 ЦК України), то останнім днем виконання такого зобов'язання вважається день, що передує цьому терміну (в даному прикладі - 31 липня 2014 року). Водночас коли у тексті договору виконання грошового зобов'язання визначено "по 1 серпня 2014 року" або "включно до 1 серпня 2014 року", то останнім днем виконання такого зобов'язання буде 1 серпня 2014 року (абз. 2 п. 1.9 наведеної постанови Пленуму ВГСУ).

Також взято до уваги, що відповідно до п. 1.12 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 17.12.2013 р. № 14 "Про деякі питання практики застосування законодавства про відповідальність за порушення грошових зобов'язань", з огляду на вимоги частини першої статті 4 7 і статті 43 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд має з'ясовувати обставини, пов'язані з правильністю здійснення позивачем розрахунку, та здійснити оцінку доказів, на яких цей розрахунок ґрунтується. У разі якщо відповідний розрахунок позивачем здійснено неправильно, то господарський суд з урахуванням конкретних обставин справи самостійно визначає суми пені та інших нарахувань у зв'язку з порушенням грошового зобов'язання, не виходячи при цьому за межі визначеного позивачем періоду часу, протягом якого, на думку позивача, мало місце невиконання такого зобов'язання, та зазначеного позивачем максимального розміру відповідних пені та інших нарахувань.

Таким чином, здійснивши перевірку наданого позивачем розрахунку пені (а.с. 26 т. 1), виходячи з встановленого періоду, в який відповідач є таким, що прострочив, та з урахуванням визначеного позивачем у розрахунку періоду нарахування, який не суперечить положенням ч. 6 ст. 232 Господарського кодексу України, отже вимоги позивача про стягнення пені в сумі 4281,55 грн. є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню повністю.

Відповідачем порушено обов'язок орендаря щодо своєчасного повернення об'єкту оренди позивачу після розірвання Договору.

Частина 2 ст. 785 Цивільного кодексу України визначає, що якщо наймач не виконує обов'язку щодо повернення речі, наймодавець має право вимагати від наймача сплати неустойки у розмірі подвійної плати за користування річчю за час прострочення.

Неустойка, стягнення якої передбачено частиною другою статті 785 ЦК, є самостійною майновою відповідальністю у сфері орендних правовідносин (право на яку виникає в орендодавця у разі несвоєчасного повернення орендованого майна орендарем) та підлягає стягненню за весь час прострочення зобов'язання щодо повернення речі (правова позиція викладена в постанові Верховного Суду України від 18.04.11 р. у справі № 30/191 та п. 5.4 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 29.05.13. № 12 "Про деякі питання практики застосування законодавства про оренду (найм) майна").

Оскільки відповідачем не спростовано, що станом на 23.10.2012 р. об'єкт оренди не було повернуто позивачу, то позовні вимоги про стягнення неустойки в розмірі 13000,00 грн. за період з 10.10.2012 р. по 23.10.2012 р. суд вважає обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню повністю за розрахунком позивача.

Також позивач, керуючись статтею 625 ЦК України, просив стягнути з відповідача на свою користь 858,66 грн. 3% річних.

Згідно ч. 2 ст. 625 ЦК України боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Керуючись наведеною нормою статті 625 ЦК України, здійснивши перевірку наданого позивачем розрахунку 3% річних (а.с. 26 т. 1), виходячи з встановленого періоду, в який відповідач є таким, що прострочив, та з урахуванням визначеного позивачем у розрахунку періоду нарахування, суд першої інстанції прийшов до вірного висновку, що вимоги позивача про стягнення 3% в сумі 858,66 грн. є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню повністю.

Колегія суддів вважає, що Договір був підписаний представником відповідача. Тому, вказаний Договір було укладено і були підстави для стягнення коштів за ним. В Договорі наявні всі необхідні істотні умови.

Тож, оцінюючи подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин в їх сукупності, колегія суддів цілком підтримує висновок суду першої інстанції про те, позовні вимоги позивача підлягають задоволенню частково.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 99, 101 - 105 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Рішення господарського суду м. Києва від 26.01.2015 року у справі №5011-7/15449-2012 залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

2. Справу № 5011-7/15449-2012 повернути до господарського суду м. Києва.

3. Копію постанови направити сторонам.

Головуючий суддя О.М. Баранець

Судді С.А. Пашкіна

Л.Г. Сітайло

Повний текст постанови складено 01.04.2015 року.