Ухвала суду № 43415236, 31.03.2015, Апеляційний суд Житомирської області

УКРАЇНА

Апеляційний суд Житомирської області

Справа №283/2242/13-к Головуючий у 1-й інст. Ярмоленко В.В.

Категорія : ст. 364 ч.1 КК України Доповідач Слісарчук Я. А.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 березня 2015 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Житомирської області

в складі:

головуючого - судді Слісарчука Я.А.

суддів: Котіка В.П., Фоміна Ю.В.

секретаря Парижан І.О.

за участю : прокурора Ширяєва А.М.

обвинуваченого ОСОБА_1,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження, внесене до єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42013060220000005 від 12.05.2013 року за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_1 на вирок Малинського районного суду Житомирської області від 10 грудня 2014 року,

яким

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця смт. Летичів Хмельницької області, мешканця АДРЕСА_1,

засуджено:

-за ч. 1 ст. 366 КК України на 1 рік обмеження волі з позбавленням права займати посади пов?язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій в органах місцевого самоврядування строком на один рік;

-за ч.1 ст. 364 КК України на 2 роки обмеження волі з позбавленням права займати посади пов?язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій в органах місцевого самоврядування строком на два роки та зі штрафом в розмірі 300 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 5100 гривень.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_1 призначено остаточне покарання у виді 2 років обмеження волі з позбавленням права займати посади пов?язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій в органах місцевого самоврядування строком на два роки та зі штрафом в розмірі 300 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 5100 гривень.

У відповідності до ст. 75 КК України ОСОБА_1 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням з дворічним іспитовим строком.

На підставі ст. 76 КК України на ОСОБА_1 покладено обов?язки:

-не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально - виконавчої інспекції;

-повідомляти кримінально - виконавчу інспекцію про зміну місця проживання та роботи;

-періодично з?являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.

Вказаним вироком також засуджений ОСОБА_2, на вирок щодо якого учасники судового розгляду апеляційні скарги не подавали.

Питання про речові докази вирішено відповідно до вимог ст. 100 КПК України.

Як визнав суд ОСОБА_1 і ОСОБА_2 вчинили злочини за наступних обставин.

Так, рішенням засідання міської комісії з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій 09 жовтня 2012 року, оформленим протоколом № 10, було доручено начальнику Управління житлово-комунального господарства виконавчого комітету Малинської міської ради ОСОБА_1 провести термінову закупівлю спеціальної техніки (мулососу) за процедурою закупівлі в рамках чинного законодавства.

10 жовтня 2012 року на засіданні комітету з конкурсних торгів УЖКГ виконавчого комітету Малинської міської ради (протокол № 7) прийнято рішення про проведення процедури закупівлі необхідного устаткування відповідно до зазначеного протоколу № 10 від 09.10.2012 року в одного учасника.

Згідно даних протоколу переговорів щодо закупівлі в одного учасника від 15.10.2012 року прийнято рішення про закупівлю вакуумної машини КО-503В-2m (мулосос) на базі ГАЗ - 3309 в ТОВ "Східспецтехніка" за кошти місцевого бюджету вартістю 210 000 грн.

ОСОБА_1, працюючи на посаді начальника управління житлово-комунального господарства виконавчого комітету Малинської міської ради Житомирської області, будучи уповноваженим згідно рішення міської комісії з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій на закупівлю спеціальної техніки (мулососу), 26 жовтня 2012 року уклав з директором товариства з обмеженою відповідальністю "Східспецтехніка" ОСОБА_2 договір № 5 про закупівлю товарів, за умовами якого ТОВ "Східспецтехніка" зобов?язується протягом 30 календарних днів з дня попередньої оплати, в розмірі 60 000 грн., передати управлінню житлово- комунального господарства автомобіль КО-503В-2м (мулосос) на базі ГАЗ-3309, вартість якого складає 210 000 грн.

07 листопада 2012 року Договір зареєстровано в Малинському управлінні Державної казначейської служби України Житомирської області як бюджетне зобов?язання.

З метою виконання п. 4.1.1 Договору, ОСОБА_1 08 листопада 2012 дав вказівку в.о. головного бухгалтера управління ОСОБА_3 скласти платіжне доручення № 3 щодо перерахування ТОВ "Східспецтехніка" коштів міського бюджету Малинської міської ради в сумі 60 000 грн., як попередню оплату за вакуумну машину KO 503B-2m на базі ГАЗ-3309, яке, використовуючи надані за посадою службові повноваження, власноручно підписав та посвідчив печаткою управління.

15 листопада 2012 року на підставі платіжного доручення №3 Малинським управлінням Державної казначейської служби України Житомирської області ТОВ "Східспецтехніка" перераховано грошові кошти в сумі 60 000 грн.

В грудні 2012 року ОСОБА_1, достовірно знаючи, що ТОВ "Східспецтехніка" в особі директора ОСОБА_2 не виконав умови п.4.1.2. Договору щодо поставки товару протягом 30 календарних днів з дня надходження коштів як попередньої оплати, та не поставив товар - вакуумну машину КО 503В- 2 т на базі ГАЗ-3309 (мулосос), у зв?язку з чим, відповідно до п. 7.2 Договору до нього мають бути застосовані штрафні санкції та повернута попередня оплата коштів у сумі 60 000 грн. з урахуванням індексу інфляції, всупереч вимогам договору, зловживаючи своїм службовим становищем, діючи умисно, в своїх особистих інтересах, а саме: не бажанням проводити позовно-претензійну роботу з ТОВ "Східспецтехніка", з метою створення видимості належного виконання своїх повноважень, а також з метою одержання неправомірної вигоди для ТОВ "Східспецтехніка" у вигляді коштів на суму 210 000 грн., використовуючи своє службове становище всупереч інтересам Малинської міської ради Житомирської області, які зобов?язують начальника житлово-комунального господарства діяти у відповідності до вимог чинного законодавства, являючись розпорядником коштів, виділених на закупівлю спеціальної техніки, достовірно знаючи, що ТОВ "Східспецтехніка" не володіє вакуумною машиною KO 503B-2m на базі ГАЗ-3309, будучи службовою особою, діючи умисно в денний час, перебуваючи в своєму службовому кабінеті, розташованому за адресою: м. Малин, вул. Василя Стуса, 23 Житомирської області склав завідомо неправдивий документ, а саме - акт прийому-передачі товару від 14.12.2012 року, який є офіційним документом, до якого вніс завідомо неправдиві відомості про те, що він прийняв, як начальник УЖКГ Малинської міської ради Житомирської області, від директора ТОВ "Східспецтехніка" ОСОБА_2 в належному робочому стані, без наявних дефектів й пошкоджень базовий автомобіль ГАЗ 3309, 2006 року виготовлення, номер шасі НОМЕР_1 та обладнання муловсмоктувальне КО-503В-2m, 2012 року виготовлення, який власноручно підписав та посвідчив печаткою очолюваного ним управління.

Діючи згідно своїх неправомірних намірів, ОСОБА_1 передав акт прийому-передачі товару 14.12.2012 року директору ТОВ "Східспецтехніка" ОСОБА_2, який будучи службовою особою, наділеною адміністративно-господарськими та організаційно-розпорядчими функціями, достовірно знаючи, що умови договору не виконано: автомобіль ГАЗ 3309, 2006 року виготовлення, номер шасі НОМЕР_1 та обладнання муловсмоктувальне КО-503В-2m, 2012 року виготовлення до УЖКГ Малинської міської ради не поставлено, усвідомлюючи фіктивність складеного документу, діючи умисно, перебуваючи за адресою: м. Малин, вул. Василя Стуса, 23, Житомирської області підписав його та завірив печаткою очолюваного товариства, чим надав йому статусу офіційного. Після чого повернув ОСОБА_1 підроблений офіційний документ.

Згідно п. 4 ч. 5 ст. 40 Закону України "Про здійснення державних закупівель" істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов?язань, сторонами у повному обсязі, крім випадків продовження строку дії договору та виконання зобов?язань щодо передачі товару у разі виникнення документального підтвердження об?єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі форс-мажорних обставин.

Всупереч цьому, після складання вищезазначеного завідомо неправдивого акту прийому - передачі товару від 14.12.2012 року, ОСОБА_1, зловживаючи своїм службовим становищем, з метою укриття своїх злочинних дій, спрямованих на незаконне отримання ТОВ "Східспецтехніка" коштів міського бюджету Малинської міської ради, зловживаючи своїм службовим становищем, перебуваючи за адресою: м. Малин, вул. Василя Стуса, 23, 14.12.2012 року склав завідомо - неправдивий документ - договір відповідального зберігання та акт приймання-передачі майна від 14.12.2012 року на відповідальне зберігання, до яких вніс недостовірні відомості з приводу того, що начальник УЖКГ виконавчого комітету Малинської міської ради ОСОБА_1 передав, а директор ТОВ "Східспецтехніка" ОСОБА_2 прийняв на відповідальне зберігання базовий автомобіль ГАЗ-3309, 2006 року виготовлення, номер шасі НОМЕР_1 та обладнання муловсмоктувальне КО-503В-2m, 2012 року виготовлення в той час, коли право власності на автомобіль ГАЗ 3309 номер шасі НОМЕР_1 зареєстровано за громадянином ОСОБА_4

Діючи згідно своїх неправомірних намірів, ОСОБА_1 передав договір відповідального зберігання та акт приймання-передачі майна від 14.12.2012 року на відповідальне зберігання і директору ТОВ "Східспецтехніка" ОСОБА_2, який за невстановлених слідством обставин, і будучи службовою особою, наділеною адміністративно-господарськими та організаційно - розпорядчими функціями, достовірно знаючи, що УЖКГ Малинської міської ради не передавало до ТОВ "Східспецтехніка" базовий автомобіль ГАЗ-3309, 2006 року виготовлення, номер шасі НОМЕР_1 та обладнання муловсмоктувальне КО-503В-2т, 2012 року виготовлення, усвідомлюючи фіктивність складеного документу, діючи умисно, перебуваючи за адресою: м. Малин, вул. Василя Стуса, 23 підписав договір відповідального зберігання та акт приймання - передачі майна на відповідальне зберігання від 14.12.2012 року, завіривши його печаткою очолюваного товариства, чим надав йому статусу офіційного. Після чого, повернув підроблений офіційний документ.

Продовжуючи діяти умисно, 18.12.2012 року ОСОБА_1 представив підроблений ним та ОСОБА_2 акт прийому-передачі товару від 14.12.2012 року до Малинського управління Державної казначейської служби України Житомирської області для перерахування залишку вартості товару.

Реалізуючи злочинний план, ОСОБА_1, використовуючи надані за посадою службові повноваження, надав вказівку в.о. головного бухгалтера житлово-комунального господарства виконкому Малинської міської ради ОСОБА_3, яка не була обізнана із злочинними намірами ОСОБА_1 та вважала його вказівку законною, скласти та підписати платіжні доручення, на підставі яких ТОВ "Східспецтехніка" будуть перераховані грошові кошти місцевого бюджету Малинської міської ради в сумі 150 000 грн. за фактично не придбані базовий автомобіль ГАЗ-3309, 2006 року виготовлення, номер шасі НОМЕР_1 та обладнання муловсмоктувальне КО-503В-2т, 2012 року виготовлення.

Після виготовлення та підписання ОСОБА_3 платіжних доручень № 4 та № 5 про перерахування ТОВ "Східспецтехніка" в рахунок оплати за фактично не придбаний автомобіль та вакуумне обладнання КО-503В-2т коштів в загальній сумі 150 000 грн., ОСОБА_1, будучи службовою особою - директором УЖКГ Малинської міської ради, зловживаючи своїм службовим становищем, діючи умисно в супереч інтересів УЖКГ Малинської міської ради, з метою отримання неправомірної вигоди у сумі 210 000 грн. для ТОВ "Східспецтехніка", достовірно знаючи, що вказаний автомобіль та обладнання не поставлено, підписав вказані платіжні документи та надав вказівку в.о. головного бухгалтера житлово-комунального господарства виконкому Малинської міської ради ОСОБА_3, яка не була обізнана зі злочинними намірами ОСОБА_1 про передачу вказаних документів до Малинського управління Державної казначейської служби України.

На підставі платіжних доручень № 4 та № 5 від 24.12.2012 року та 28.12.2012 року відповідно, на рахунок ТОВ "Східспецтехніка" Малинським управлінням Державної казначейської служби Житомирської області було перераховано кошти місцевого бюджету в сумі 150 000 гривень за начебто придбаний вакуумний автомобіль ГАЗ-3309, 2006 року виготовлення, номер шасі НОМЕР_1 та обладнання муловсмоктувальне КО-503В-2т, 2012 року виготовлення.

Не погоджуючись з вироком суду, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок скасувати, та закрити кримінальне провадження. Вказує на те, що суд допустив неповноту судового розгляду, а його висновки, які викладені у вироку не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.Зазначає, що суд порушив кримінально-процесуальний закон та неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

На апеляційну скаргу обвинуваченого, прокурор у кримінальному провадженні подав заперечення в яких вирок суду просить залишити без зміни, а апеляційну скаргу ОСОБА_1- без задоволення.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_1 про задоволення його апеляційної скарги з підстав в ній наведених, прокурора, який вважав вирок суду законним і обґрунтованим, перевіривши матеріали кримінального провадження, та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованих йому злочинних дій, є обґрунтованими.

Викладені у апеляційній скарзі обвинуваченого доводи про неповноту судового розгляду, та невідповідність висновків суду, які викладені у вироку фактичним обставинам кримінального провадження, є безпідставними.

Як встановлено перевіркою матеріалів кримінального провадження судовий розгляд у ній проведений з дотриманням вимог кримінально-процесуального закону спрямованих на всебічне, повне та об?єктивне дослідження обставин справи.Викладені у вироку висновки суду про доведеність вини ОСОБА_1 у злочинах, передбачених ст.ст. 364 ч.1, 366 ч.1 КК України відповідають фактичним обставинам справи і підтверджуються дослідженими в судовому засіданні і детально наведеними у вироку доказами.

Зокрема, його вина підтверджується показання обвинуваченого ОСОБА_2 про те, що осінню 2012 року йому зателефонував ОСОБА_1 з приводу можливості придбання мулососа КО-503В-2т, він на пропозицію погодився. 26 жовтня 2012 року вони уклали договір, за умовами якого він зобов?язаний був поставити вакуумну машину К0503В-2ш (мулосос) на базі автомобіля ГАЗ-3309 протягом 30 календарних днів з дня надходження 60 000 грн. як попередньої оплати. 15 листопада 2012 року на очолюване ним підприємство були перераховані ці кошти, однак на той час він не міг знайти транспортний засіб та, відповідно виконати договір. Про ці обставини було відомо ОСОБА_114 грудня 2012 року він та ОСОБА_1підписати акт приймання-передачі вакуумної машини К0503В-2т та, та договір відповідального зберігання, за яким, він прийняв на відповідальне зберігання неіснуючий автомобіль.

Згідно рішення міської комісії з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій від 09 жовтня 2012 року, ОСОБА_1 як начальнику Управління житлово-комунального господарства виконавчого комітету Малинської міської ради було доручено провести термінову закупівлю спеціальної техніки (мулососу) за процедурою закупівлі в рамках чинного законодавства.

Протокол № 7 від 10 жовтня 2012 року засідання комітету з конкурсних торгів УЖКГ виконавчого комітету Малинської міської ради свідчить про те, що було прийнято рішення про проведення процедури закупівлі необхідного устаткування відповідно до протоколу № 10 від 09.10.2012 року, в одного учасника.

Дані протоколу переговорів щодо закупівлі в одного учасника від 15.10.2012 року свідчать про прийняття рішення про закупівлю вакуумної машини КО-503В-2m (мулосос) на базі ГАЗ - 3309 в ТОВ "Східспецтехніка" за кошти місцевого бюджету вартістю 210 000 грн.

Договір № 5 від 26 жовтня 2012 року свідчить про те, що ОСОБА_1 вказану угоду уклав з директором товариства з обмеженою відповідальністю "Східспецтехніка" ОСОБА_2, за умовами якої ТОВ "Східспецтехніка" зобов?язується протягом 30 календарних днів з дня попередньої оплати, в розмірі 60 000 грн., передати управлінню житлово-комунального господарства автомобіль КО-503В-2м (мулосос) на базі ГАЗ-3309, вартість якого складає 210 000 грн.

15 листопада 2012 року Малинським управлінням Державної казначейської служби України Житомирської області ТОВ "Східспецтехніка" перераховано грошові кошти в сумі 60 000 грн. про, що свідчить платіжне доручення №3 та показання свідків ОСОБА_5, ОСОБА_6 та ОСОБА_7

З акту прийому-передачі товару від 14.12.2012 року видно, що ОСОБА_1, як начальник УЖКГ Малинської міської ради Житомирської області прийняв, від директора ТОВ "Східспецтехніка" ОСОБА_2 в належному робочому стані, без наявних дефектів й пошкоджень базовий автомобіль ГАЗ 3309, 2006 року виготовлення, номер шасі НОМЕР_1 та обладнання муловсмоктувальне КО-503В-2m, 2012 року виготовлення.

Договір відповідального зберігання від 14.12.2012 року свідчить про те, що ОСОБА_1, як начальник УЖКГ виконавчого комітету Малинської міської ради передав, а директор ТОВ "Східспецтехніка" ОСОБА_2 прийняв на відповідальне зберігання базовий автомобіль ГАЗ-3309, 2006 року виготовлення, номер шасі НОМЕР_1 та обладнання муловсмоктувальне КО-503В-2m, 2012 року виготовлення базовий автомобіль ГАЗ-3309, 2006 року виготовлення, номер шасі НОМЕР_1 та обладнання муловсмоктувальне КО-503В-2m, 2012 року виготовлення.

Згідно повідомлення заступника начальника Управління ДАІ ГУМВС України в Харківській області право власності на автомобіль ГАЗ 3309, 2006 року виготовлення номер шасі НОМЕР_1 станом на грудень 2012 року зареєстровано за громадянином ОСОБА_4

Зі змісту платіжних доручень № 4 та № 5 від 24.12.2012 року та 28.12.2012 року відповідно, видно, що на рахунок ТОВ "Східспецтехніка" Малинським управлінням Державної казначейської служби Житомирської області було перераховано кошти місцевого бюджету в сумі 150 000 грн.

Показання свідка ОСОБА_3, яка обіймала посаду виконуючого обов?язки головного бухгалтера УЖКГ виконкому Малинської міської ради, свідчать про те, що в грудні 2012 року вона за вказівкою ОСОБА_1 виготовила платіжні доручення № 4 та № 5 про перерахування коштів на загальну суму 150 000 грн. ТОВ "Східспецтехніка", які після підписання ним занесла до казначейської служби.

Винність ОСОБА_1 у вчиненні вищезазначеного злочину стверджується і іншими зібраними по справі доказами, які наведені у вироку суду.

Проаналізувавши зібрані по справі докази в їх сукупності суд прийшов до правильного висновку, що ОСОБА_1, являючись службовою особою - начальником УЖКГ виконкому Малинської міської ради, в обов?язки якого входить виконання організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій вчинив службові злочини: зловживання своїм службовим становищем в супереч інтересам служби з метою отримання неправомірної вигоди у сумі 210 000 грн. для ТОВ "Східспецтехніка", використання службовою особою влади в супереч інтересам служби - УЖКГ виконкому Малинської міської ради, що завдало істотної шкоди державним і громадським інтересам в особі Малинської міської ради у вигляді підриву авторитету та престижу органів місцевого самоврядування та службове підроблення, вніс неправдиві відомості до офіційних документів (акту прийому-передачі автомобіля від 14.12.2012 року та договору відповідального зберігання від 14.12.2012 року вищевказаного транспортного засобу).

Вищевказані дії ОСОБА_1 суд правильно кваліфікував за ст. 364 ч.1 і ст. 366 ч.1 КК України. Призначене ОСОБА_1 покарання відповідає вимогам ст. 65 КК України.

Суд дав належну оцінку зібраним по справі доказам і обґрунтовано не взяв до уваги показання обвинуваченого ОСОБА_1 про його непричетність до вказаних злочинів, визнавши їх недостовірними, з таким висновком суду погоджується і колегія суддів.

Посилання обвинуваченого про відсутність в його діях складу злочину, передбаченого ст. 364 ч.1 КК України, зважаючи на ту обставину, що вказаний злочин, є виключно злочином з матеріальним складом, колегія суддів не приймає до уваги, оскільки відповідно до положень ст. 364 КК України істотна шкода може виражатися і у заподіянні злочином нематеріальної шкоди, що було встановлено під час розгляду вказаного кримінального провадження.

Доводи ОСОБА_1 про те, що він вирішуючи питання про придбання мулососу діяв в умовах виправданого ризику, колегія суддів не приймає до уваги. Вказаним обставинам суд у вироку дав належну оцінку.Колегія суддів погоджується з висновком суду, про те, що діяння яке вчинив обвинувачений не було пов?язане з ризиком.

Посилання апелянта про порушення підслідності кримінального провадження заслуговують на увагу колегії суддів, однак вказані порушення не є істотними порушеннями вимог кримінально-процесуального кодексу, які тягнуть за собою скасування вироку суду.

Вирок суду є законним і обґрунтованим, підстав для його скасування з мотивів, наведених в апеляційній скарзі обвинуваченого, колегія суддів не знаходить.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 376 ч.2 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_1 залишити без задоволення, а вирок Малинського районного суду Житомирської області від 10 грудня 2014 року щодо нього - без зміни.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і на не може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді : (підписи)

Згідно з оригіналом:

Суддя апеляційного суду

Житомирської області Я.А. Слісарчук