Ухвала суду № 43338292, 25.03.2015, Апеляційний суд Київської області

Справа № 366/899/14-к Головуючий у І інстанції Ткаченко Ю.В.Провадження № 11-кп/780/330/15 Доповідач у 2 інстанції Колокольникова Н.М.Категорія 41 25.03.2015

УХВАЛА

Іменем України

25 березня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Київської області у складі:

головуючого судді Колокольникової Н.М.,

суддів Зіміної В.Б., Гриненка О.І.,

при секретарі Журавель К.Б.,

за участю:

прокурора Гетьмана В.О.,

обвинуваченої ОСОБА_2,

захисника ОСОБА_3,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора, який приймав участь при розгляді кримінального провадження судом першої інстанції на вирок Іванківського районного суду Київської області від 19 січня 2015 року, щодо

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженки с. Коричинці Дережнянського району Хмельницької області, українки, громадянки України, освіта середня, не одруженої, не працюючої, утриманців немає, проживає в АДРЕСА_1, судима вироком Іванківського районного суду Київської області 05.12.2005 за ч. 2 ст. 309, ч. 4 ст. 70 КК України до 5 років 6 місяці позбавлення волі, звільнилась 08.10.2010 умовно-достроково з невідбутою частиною покарання 08 місяців,

-засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України та призначено покарання - 2 роки позбавлення волі, на підставі ст. 75, 76 КК України звільнено від призначеного покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку - 1 рік 6 місяців. За ч. 2 ст. 307 КК України - виправдано у зв'язку з недоведеністю її вини у вчиненому, -

В С Т А Н О В И Л А:

За вироком суду, 08 січня 2014 року ОСОБА_2 разом з ОСОБА_4, з метою придбання наркотичного засобу - опію ацетильованого, на автомобілі марки Судзукі, чорного кольору, д.н.з. НОМЕР_1, який належить ОСОБА_4, прибули до м. Ірпінь Київської області, де за попередньою домовленістю по мобільному телефону з невстановленим чоловіком на ім'я ОСОБА_14, придбали у останнього за грошові кошти у сумі 80 гривень медичний шприц ємністю 2 мл, в середині якого знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, за грошові кошти у сумі 160 гривень медичний шприц ємністю 5 мл, в середині якого знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований та за грошові кошти у сумі 260 гривень медичний шприц ємністю 7 мл, в середині якого знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований. Придбані наркотичні засоби, ОСОБА_2 поклала в свою сумочку та на автомобілі ОСОБА_4 марки Судзукі чорного кольору, д. н. з. НОМЕР_1 перевезла до смт. Іванкова Київської області для власних потреб.

Крім того, ОСОБА_2 27 січня 2014 року разом з ОСОБА_4, з метою придбання наркотичного засобу - опію ацетильованого, на автомобілі марки Судзукі, чорного кольору, д.н.з. НОМЕР_1, який належить ОСОБА_4, прибули до м. Ірпінь Київської області, де за попередньою домовленістю по мобільному телефону з невстановленим чоловіком на ім'я ОСОБА_14, придбали у останнього 20 куб. опію ацетильованого за 1000 гривень, який знаходився в презервативі, та згорток з фрагменту плівки з наркотичним засобом - метадон (фенадон). Придбані наркотичні засоби ОСОБА_2 поклала в свою сумочку та на автомобілі ОСОБА_4 марки Судзукі перевезла до смт. Іванкова Київської області для власних потреб.

Крім того, досудовим слідством ОСОБА_2, обвинувачується в тому, що в грудні 2013 та січні 2014 року незаконно придбала та збула особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, - опій ацетильований, при наступних обставинах.

20 грудня 2013 року, о 10 годині 30 хвилин, ОСОБА_5 з метою придбання наркотичного засобу - опію ацетильованого, прибула до автомобільної стоянки торгівельного центру «Кооператор», що по вул. І. Проскури, 14 в смт. Іванків Київської області та в подальшому підійшла до автомобіля НОМЕР_2, який належить ОСОБА_4 та сіла до салону. Після цього, в салоні автомобіля ОСОБА_2 незаконно збула, а саме: продала за грошові кошти у сумі 160 гривень, ОСОБА_6 особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 0,2226 гр.

Крім того, повторно, 28 січня 2014 року, приблизно о 12 годині, ОСОБА_5, з метою придбання наркотичного засобу - опію ацетильованого, прибула до споруди «Райфазен Банку Аваль», що по вул. І. Проскури, 9, в смт. Іванків Київської області та в подальшому підійшла та сіла до салону автомобіля НОМЕР_2, який належить ОСОБА_4 Після цього, в салоні автомобіля, ОСОБА_2 незаконно збула, а саме: продала за грошові кошти у сумі 160 гривень, ОСОБА_6 особливо небезпечний наркотичний засіб обіг якого заборонено - опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 0,2120 гр.

Дії ОСОБА_2, досудовим слідством кваліфіковано за ч. 2 ст. 307 КК України, тобто незаконне придбання та збут особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено, вчиненого повторно.

За даним епізодом ОСОБА_2 визнано невинною за ч. 2 ст. 307 КК України та виправдано, у зв'язку з недоведеністю її вини у вчиненні злочину.

В апеляційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, просить вирок суду скасувати у зв'язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції, викладеним у виправдувальному вироку фактичним обставинам кримінального провадження та невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої, постановити новий вирок, яким ОСОБА_2 визнати винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК України та призначити її покарання: за ч. 2 ст. 307 КК України - 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, за ч. 2 ст. 309 КК України - 3 років позбавлення волі та на підставі ч. 2 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити остаточне покарання - 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Стягнути з ОСОБА_2 на користь держави процесуальні витрати за проведення судово-хімічної експертизи у розмірі 735,50 грн. В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що суд першої інстанції в якості підстав для виправдання обвинуваченої послався на ненадання стороною обвинувачення постанови прокурора про здійснення негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчинення злочину у формі оперативної закупки та на підставі цього помилково зробив висновок про активне підбурювання ОСОБА_2 до збуту наркотичних засобів. Також, зазначає, що судом першої інстанції не враховано, що ОСОБА_2 була вже чотири рази засуджена за вчинення злочинів, в т.ч. тричі за вчинення злочинів, пов'язаних з незаконним обігом наркотичних засобів та їх збутом, ніде не працює, позбавлена батьківських прав стосовно трьох неповнолітніх дітей. Також зазначає, що суд першої інстанції прийшов до хибних висновків щодо провокації до кримінальної діяльності ОСОБА_2 з боку працівників міліції через їх агента.

В доповненні до апеляційної скарги прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, просить, крім вищевикладеного, дослідити в судовому засіданні постанову Іванківського міжрайонного прокурора від 17.12.2013 про надання дозволу на проведення негласної слідчої дії - контроль за вчиненням злочину у кримінальному провадженні №12013100180001314 від 28.11.2013.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який апеляційну скаргу підтримав та просив її задовольнити, пояснення обвинуваченої ОСОБА_2 та її захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги та дослідивши постанову прокурора від 17.12.2013 , колегія суддів приходить до наступного висновку.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України, апеляційний суд переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги. У зв'язку з цим, апеляційний суд не наводить доводів на підтвердження тих висновків суду першої інстанції, які не оскаржено в апеляційній скарзі.

Як свідчить аналіз матеріалів кримінального провадження, висновки суду про доведеність вини ОСОБА_2 у вчинені злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, ґрунтується на сукупності зібраних та наведених у вироку доказів, а саме: показами обвинуваченої ОСОБА_2, яка свою вину визнала за ч. 2 ст. 309 КК України, свідків ОСОБА_4, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_5, іншими доказами, яким судом дана належна оцінка та вірно кваліфіковані дії обвинуваченої ч. 2 ст. 309 КК України, як незаконне придбання, зберігання та перевезення без мети збуту наркотичного засобу, вчиненого повторно, що не оскаржується апелянтом.

Разом з тим, суд першої інстанції прийшов до висновку, що вина ОСОБА_2 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України недоведена, тому її виправдав зі наступних підстав.

Так, суд першої інстанції прийшов до висновку, що контрольована та оперативна закупка наркотичних засобів, а також затримання обвинуваченої ОСОБА_2 та обшук житла, де вона проживає, були проведені з порушенням норм КПК України, а також без врахування практики Європейського суду з прав людини з огляду на наступне.

У випадках наявності достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин, відповідно до ст. 271 КПК України може здійснюватися контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки; про результати контролю за вчиненням злочину складається протокол; порядок і тактика проведення оперативної закупки визначається законодавством.

Згідно із ч. 4 ст. 246 КПК України виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину.

Відповідно до ч. 7 ст. 271, ст. 251 КПК України, прокурор у своєму рішенні про проведення контролю за вчиненням злочину зобов'язаний вказати: найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер; правову кваліфікацію злочину із зазначенням статті (частини статті) Кримінального кодексу України; відомості про особу (осіб), місце або річ, щодо яких проводитиметься негласна слідча (розшукова) дія; початок, тривалість і мету негласної слідчої (розшукової) дії; відомості про особу (осіб), яка буде проводити негласну слідчу (розшукову) дію; обґрунтування прийнятої постанови, у тому числі обґрунтування неможливості отримання відомостей про злочин та особу, яка його вчинила, в інший спосіб; вказівку на вид негласної слідчої (розшукової) дії, що проводиться.

Крім того, відповідно до ч. 7 ст. 271 КПК України прокурор у своєму рішенні про проведення контролю за вчиненням злочину, крім відомостей, передбачених ст. 251 цього Кодексу, зобов'язаний викласти обставини, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукової) дії провокування особи на вчинення злочину.

Відповідно до ч. 4 ст. 7 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» оперативні підрозділи Міністерства внутрішніх справ України проводять слідчі (розшукові) дії та негласні слідчі (розшукові) дії у кримінальному провадженні за дорученням слідчого, прокурора в порядку, передбаченому Кримінальним процесуальним кодексом України. Письмові доручення щодо проведення слідчих (розшукових) та негласних слідчих (розшукових) дій, надані слідчим, прокурором у межах компетенції та в установленому порядку, є обов'язковими до виконання оперативним підрозділом.

Відповідно до ст. 8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» оперативним підрозділам для виконання завдань оперативно-розшукової діяльності за наявності передбачених статтею 6 цього Закону підстав надається право проводити оперативну закупку товарів, предметів та речовин, у тому числі заборонених для обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форми власності з метою виявлення та документування фактів протиправних діянь. Проведення оперативної закупки здійснюється згідно з положеннями статті 271 Кримінального процесуального кодексу України у порядку, визначеному нормативно-правовими актами Міністерства внутрішніх справ України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову і митну політику, Служби безпеки України, погодженими з Генеральною прокуратурою України та зареєстрованими у Міністерстві юстиції України.

Відповідно до п.1.12.3 Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої наказом Генеральної прокуратури України N 114/1042/516/1199/936/1687/5від 16.11.2012 (далі Інструкція), оперативна закупка полягає в імітації придбання або отримання у фізичних осіб товару, обіг якого обмежений чи заборонений чинним законодавством.

Згідно з п. 2.6. Інструкції у постанові про прийняття рішення щодо проведення негласної слідчої (розшукової) дії зазначається строк її проведення. Строк визначається залежно від виду конкретної дії, необхідності отримання відомостей одноразово чи протягом певного часу, у межах, визначених ст.ст. 246, 249 КПК України.

Судом першої інстанції з матеріалів провадження та пояснень свідків, допитаних як безпосередньо у судовому засіданні, так і в режимі відеоконференції (свідок зі зміненими даними ОСОБА_5) встановлено, що працівниками оперативного підрозділу була проведена негласна слідча дія - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, про що були складені відповідні протоколи, відео, які надані суду як докази на підтвердження вчинення ОСОБА_2 злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України (а. с.29-32; 86-90).

Однак, як вбачається з матеріалів провадження, стороною обвинувачення не були надані суду будь-які дані, які б свідчили про те, що негласна слідча дія, а саме контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, здійснювалася на підставі постанови прокурора.

Ненадання постанови прокурора про здійснення негласної слідчої дії - контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки позбавило суд першої інстанції можливості перевірити правомірність дій працівників оперативного підрозділу та свідка ОСОБА_5, оскільки неможливо перевірити коли і ким була винесена постанова та у якому кримінальному провадженні (його найменування та реєстраційний номер; правову кваліфікацію злочину із зазначенням статті (частини статті) Кримінального кодексу України); відносно якої особи проводитиметься негласна слідча дія; початок, тривалість і мету негласної слідчої дії; відомості про особу (осіб), яка буде проводити негласну слідчу дію; обґрунтування прийнятої постанови, у тому числі обґрунтування неможливості отримання відомостей про злочин та особу, яка його вчинила, в інший спосіб; вказівку на вид негласної слідчої (розшукової) дії, що проводиться. Також не можливо перевірити чи були викладені у постанові обставини, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукової) дії провокування особи на вчинення злочину.

Посилання прокурора на секретність зазначеного документа є безпідставними.

Відповідно до п. п. 5.1., 5.2., 5.9., 5.10. Інструкції постанова прокурора про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, клопотання про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії, ухвала слідчого судді про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії та додатки до нього, протокол про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, які містять відомості про факт та методи проведення негласної слідчої (розшукової) дії, а також відомості, що дають змогу ідентифікувати особу, місце або річ щодо якої проводиться або планується проведення такої дії, розголошення яких створює загрозу національним інтересам та безпеці, підлягають засекречуванню.

Засекречування таких матеріальних носіїв інформації здійснюється слідчим, прокурором, співробітником уповноваженого оперативного підрозділу, слідчим суддею шляхом надання на підставі Зводу відомостей, що становлять державну таємницю (Розгорнутих переліків відомостей, що становлять державну таємницю), відповідному документу грифа секретності.

Після завершення проведення негласних слідчих (розшукових) дій грифи секретності МНІ щодо їх проведення підлягають розсекреченню на підставі рішення прокурора, який здійснює повноваження прокурора в конкретному кримінальному провадженні у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, з урахуванням обставин кримінального провадження та необхідності використання матеріалів негласних слідчих (розшукових) дій як доказів після проведення таких дій, у випадку, якщо витік зазначених відомостей не завдасть шкоди національній безпеці України.

Таке рішення оформлюється постановою прокурора, який здійснює повноваження прокурора в конкретному кримінальному провадженні у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, що погоджується керівником прокуратури.

Постанова прокурора про проведення негласної слідчої дії - контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, як зазначила сторона обвинувачення, не містила будь-яких відомостей, що могли б завдати шкоди національній безпеці України.

Відповідно до ст. 104 КПК України, у випадках, передбачених цим Кодексом, хід і результати проведення процесуальної дії фіксуються у протоколі, який повинен містити відомості про: місце, час проведення та назву процесуальної дії; особу, яка проводить процесуальну дію (прізвище, ім'я, по батькові, посада); всіх осіб, які присутні під час проведення процесуальної дії (прізвища, імена, по батькові, дати народження, місця проживання); інформацію про те, що особи, які беруть участь у процесуальній дії, заздалегідь повідомлені про застосування технічних засобів фіксації, характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, які застосовуються при проведенні процесуальної дії, умови та порядок їх використання;

послідовність дій; отримані в результаті процесуальної дії відомості, важливі для цього кримінального провадження, в тому числі виявлені та/або надані речі і документи;

вилучені речі і документи та спосіб їх ідентифікації; спосіб ознайомлення учасників зі змістом протоколу; зауваження і доповнення до письмового протоколу з боку учасників процесуальної дії.

Відповідно до ст. 105 КПК України особою, яка проводила процесуальну дію, до протоколу долучаються додатки. Додатки до протоколів повинні бути належним чином упаковані з метою надійного збереження, а також засвідчені підписами слідчого, прокурора, спеціаліста, інших осіб, які брали участь у вилученні таких додатків.

Згідно із ст. 106 КПК України протокол під час досудового розслідування складається під час проведення процесуальної дії або безпосередньо після її закінчення. До складу слідчої (розшукової) дії входять також дії щодо належного упакування речей і документів та інші дії, що мають значення для перевірки результатів процесуальної дії.

Як встановлено судом першої інстанції, стороною обвинувачення протоколи контролю за вчиненням злочину не надані та у судовому засіданні не оглядались.

Стороною обвинувачення були надані протоколи огляду (а. с. 32,89), які не містять даних про те, що вилучені речі і документи були належним чином упаковані. В той же час, як вбачається з висновків експерта, на експертизу поштова кореспонденція поступала в упакованому виді. Де, коли, ким, за яких обставин та яким чином були упаковані вилучені у ОСОБА_2 речі, сторона обвинувачення не довела.

Виходячи з положень ст. 237 КПК України, огляд може бути самостійною слідчою дією або може бути складовою частиною іншої слідчої дії.

Враховуючи конкретні обставини у даній справі огляд необхідно розцінювати як складову частину негласної слідчої дії - контролю за вчиненням злочину, тому вся послідовність дій та отримані в результаті цієї процесуальної дії відомості повинні бути відображені в протоколі проведеної негласної слідчої дії. Зазначені обставини стосуються і протоколів огляду грошей та ОСОБА_5

Крім того, відповідно до ст. 41 КПК України оперативні підрозділи органів внутрішніх справ здійснюють слідчі (розшукові) дії та негласні слідчі (розшукові) дії в кримінальному провадженні за письмовим дорученням слідчого, прокурора.

В матеріалах справи наявний рапорт о/у БНОН ОСОБА_13 від 27.11.2013 (написаний ним від руки), де в абзаці другому рапорту, зазначено «… що в ході виконання доручення було встановлено, що опій ацетильований ОСОБА_2 збуває у автомобілі НОМЕР_3, який належить ОСОБА_4.» (а. с. 28). Однак, судом першої інстанції при огляді матеріали провадження не знайдено жодного посилання на будь-які доручення від слідчого, які виконував о/у БНОН.

Вимогами ч. 2 п. 1,5 Інструкції про порядок проведення оперативної закупівлі та контрольованого постачання предметів, товарів і речовин, у тому числі заборонених до обігу у фізичних осіб та юридичних осіб незалежно від форм власності (далі Інструкція) передбачено, що для здійснення закупівлі товарів, предметів та речовин, заборонених до обігу, а також інших, за виготовлення, зберігання та збут яких настає кримінальна відповідальність, потрібна письмова згода осіб, які беруть безпосередню участь у проведенні таких дій.

Згідно з матеріалами кримінального провадження оперативні закупівлі були проведені 20.12.2013 та 28.01.2014, однак в матеріалах провадження відсутні будь-які згоди (заяви про згоду) закупника (ОСОБА_5.) на участь в оперативних закупках наркотичних засобів у ОСОБА_2

Відповідно до ст. 253 КПК України, якщо під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій були тимчасово обмежені конституційні права особи, прокурор або за його дорученням слідчий повинен письмово повідомити підозрюваного, його захисника про таке обмеження. Відповідне повідомлення про факт і результати негласної слідчої (розшукової) дії повинне бути здійснене не пізніше звернення до суду з обвинувальним актом.

Однак, як зазначила сторона захисту у судовому засіданні, зазначені вимоги закону не були виконані і в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані про виконання цих вимог.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 6, ч. 3 ст. 9 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність»: забороняється приймати рішення про проведення оперативно-розшукових заходів при відсутності підстав, передбачених у цій статті; без заведення оперативно-розшукової справи проведення оперативно-розшукових заходів забороняється; про заведення оперативно-розшукової справи виноситься постанова.

Однак, в матеріалах провадження відсутні будь-які дані, які б свідчили про наявність підстав для проведення оперативно-розшукової діяльності щодо ОСОБА_2, заведення з цього приводу оперативно-розшукової справи, її номера, дати заведення тощо, що унеможливлює дати оцінку зібраним у такий спосіб доказам, як з точки зору їх допустимості, так і перевірити, чи не було в даному випадку провокації (підбурювання) до її кримінальної діяльності з боку працівників міліції через їх агента.

Стороною обвинувачення не надано суду першої інстанції ніяких доказів, які б підтверджували наявність у правоохоронних органів конкретних та об'єктивних підстав для проведення оперативної закупки наркотичних засобів у обвинуваченої ОСОБА_2, хоча зобов'язані були це зробити, оскільки відповідно до рішень Європейського суду з прав людини (рішення від 26 жовтня 2006 року у справі «Худобін проти Росії», рішення від 6 вересня 1978 року у справі «Клаас та інші проти Німеччини», рішення від 09 червня 1998 року «Тейксейра де Кастро проти Португалії»), якщо доказ є результатом негласної операції, такої як оперативна закупівля наркотиків, органи влади повинні бути готовими продемонструвати, що у них були обґрунтовані причини для організації негласної операції. Наявність конкретних та об'єктивних підстав є обов'язковою умовою для здійснення негласних операцій, в тому числі і використання агентів під прикриттям. Підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб'єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений.

Детальний аналіз доказів, які досліджені по даній справі по епізоду щодо обвинувачення ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 307 КК України, дає всі підстави вважати, що в даному випадку є факт активного підбурювання обвинуваченої ОСОБА_2 зі сторони працівників міліції через особу, яка здійснювала контрольну закупку за їх вказівкою, до збуту наркотиків, оскільки будь-яких об'єктивних доказів того, що обвинувачена ОСОБА_2 систематично займається збутом наркотичних засобів у правоохоронних органів не було, був лише рапорт від 27.11.2013, де вказано про наявність оперативної інформації про те, що невстановлена особа збуває наркотичні засоби в місцях масового скупчення людей та розважальних закладах в смт. Іванків (а. с. 21). Крім того, сама ОСОБА_5 (особа зі зміненими даними, яка здійснювала контрольну закупку за вказівкою працівників міліції) у судовому засіданні надала свідчення про те, що взяти участь у негласній операції її змусили, шляхом тиску, працівники міліції, для того, щоб придбати наркотичний засіб їй довелося довго умовляти ОСОБА_2, оскільки ОСОБА_5 знайома з обвинуваченою, разом працювали і достовірно знала, що остання торгівлею наркотиками не займається.

На думку суду, вказана в обвинуваченні ОСОБА_2 оперативна закупівля наркотичних засобів, хоча і проведена приватною особою під прикриттям, але організована та контрольована правоохоронними органами, здійснювалась за відсутності конкретних та об'єктивних підстав, хід її проведення не відповідає вимогам чинного законодавства, яке регламентує вказаний захід оперативно-розшукової діяльності, чим порушено права та основоположні свободи людини.

Відповідно до ст. 87 КПК України докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, є недопустимими.

Крім того, суд звертає увагу на неузгодженість між собою та невідповідність процесуальних документів, які містяться в матеріалах кримінального провадження.

Як вбачається з протоколів огляду грошових купюр від 20 грудня 2013 року та 28 січня 2014 року, було оглянуто (двічі) грошові купюри загальною сумою 160 грн., які в подальшому використовувались для проведення оперативної закупки наркотичних засобів (а. с. 29, 86). Однак, при затриманні ОСОБА_2 28.01.2014 року о 20 годині 00 хвилин (в кабінеті № 40 Іванківського РВ ГУ МВС України в Київській області) слідчим Грицаєнком І.В. після проведення оперативної закупки у неї при собі нічого не виявлено та не вилучено, про що зроблено відповідний запис у протоколі затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину (а. с. 74-75).

Обшук будинку за місцем проживання обвинуваченої ОСОБА_2 за адресою: АДРЕСА_1 було проведено в той же день і у період часу, що й затримання ОСОБА_2 Так, 28.01.2014 в період часу з 19 години 55 хвилин до 20 години 15 хвилин слідчим Грицаєком І.В. (який в цей час відповідно до протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину - а. с. 74, знаходився в кабінеті № 40 Іванківського РВ ГУ МВС України в Київській області) за участю обвинуваченої ОСОБА_2 (в графі «копію ухвали слідчого судді про обшук отримала» стоїть її підпис), яка на 20 годину 28.01.2014 була затримана та знаходилася в кабінеті № 40 Іванківського РВ ГУ МВС України в Київській області, був проведений обшук будинку на підставі ухвали слідчого судді, відповідно до якої дозвіл надано старшому слідчому Харитончуку О.І. на обшук будинку, з метою відшукання та вилучення наркотичних засобів, а не грошових коштів. Всупереч ухвалі слідчого судді під час обшуку будинку за місцем проживання ОСОБА_2 за адресою: АДРЕСА_1, були виявили і вилучені помічені купюри на загальну суму 90 гривень. Решти грошей під час проведення обшуку житла обвинуваченої знайдено не було, а тому не зрозуміло, куди пропали ще 70 грн. (а. с. 61-69).

Дослідивши надані докази, суд не взяв їх до уваги та визнає їх недопустимими, оскільки вони зібрані не в установленому законом порядку.

З матеріалів провадження відповідно до вимог ст. ст. 22, 26 КПК України сторони провадження мали всі умови для реалізації їх процесуальних прав, в тому числі й щодо обсягу доказів на обґрунтування своїх позицій.

Належним чином дослідивши, проаналізувавши та оцінивши надані докази відповідно до вимог ст. 94 КПК України, суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку, що зазначені докази не підтверджують факт збуту обвинуваченою ОСОБА_2 наркотичних засобів, та не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку.

Інші докази, на які посилається сторона обвинувачення, є похідними від цих, і не можуть служити доказом винуватості обвинуваченої по справі. Зокрема, висновки судово-хімічних експертиз підтверджують лише факт того, що вилучена в ході розслідування речовина - є наркотичною речовиною.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що вина ОСОБА_2 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, стороною обвинувачення не доведена, а обвинувачена ОСОБА_2 в цій частині обвинувачення підлягає виправданню враховуючи слідуюче.

Відповідно до ч. 3 ст. 271 КПК України, під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати /підбурювати особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, як би слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем, здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

Результати оперативно-розшукових заходів можуть бути покладені в основу вироку, якщо вони отримані відповідно до вимог закону і свідчать про наявність у винної особи умислу на незаконний обіг засобів, що сформувався незалежно від діяльності співробітників оперативних підрозділів, а також про здійснення цією особою усіх підготовчих дій, необхідних для здійснення протиправного діяння. Вказане має принципове значення, оскільки дозволяє розмежувати правомірні дії, що здійснюються в межах конкретного оперативно-розшукового заходу - «оперативної закупівлі» від провокації. Останнє має місце у тому випадку, коли умисел на вчинення злочину - збут наркотику був відсутній і надалі сформувався виключно в результаті дій співробітників підрозділів, тобто коли мало місце схилення до вчинення злочину, особи, яка не виявляла злочинних намірів.

Яв встановлено в судовому засіданні в суді першої інстанції, обвинувачена пояснила, що після звільнення з місць позбавлення волі перестала продавати наркотичні засоби, придбавала їх лише для власного вживання. З ОСОБА_5 вони знайомі, раніше разом працювали на ТОВ «Чіпси-Люкс». Дійсно, в грудні 2013 року, їй неодноразово телефонувала ОСОБА_5, та просила продати їй опій, на що вона відповідала, що «зав'язала». Потім, ОСОБА_5 дзвонила ще, просила вже для свого чоловіка, бо йому було дуже зле. Вона змилувалась та по старій дружбі вирішила їй допомогти.

Із показів ОСОБА_5, вбачається, що з ОСОБА_2 вона знайома, підтримує дружні стосунки. ОСОБА_2 ніколи не пропонувала придбати у неї наркотичні засоби, вона взагалі не продає наркотиків, а лише купує їх для власного вживання. Взимку 2014 року, їй зателефонував ОСОБА_13 та сказав прийти поговорити. Вона погодилась. ОСОБА_13 сказав, що вони спіймали її чоловіка з наркотиками, і якщо вона не хоче, щоб її чоловіка посадили, повинна з ним співпрацювати, а саме: придбати у ОСОБА_2 наркотики. Вона погодилась. По телефону вмовила ОСОБА_2 продати їй трохи, хоча вона знала, що Лена не продає. Зустрілась з нею, за гроші, які отримала від працівників міліції, придбала наркотики, які передала ОСОБА_13. Чоловіка не посадили, отримав умовний термін.

Інші, наведені у вироку докази, не спростовують висновку суду.

Наявність наданої прокурором постанови від 17.12.2013, яка була досліджена при апеляційному розгляді, встановлює межі конкретного оперативно-розшукового заходу, проте не спростовує висновків суду першої інстанції щодо провокації обвинуваченої на вчинення злочину. Зокрема, прокурор не заперечував факт знайомства ОСОБА_5 з ОСОБА_2 та не зміг пояснити необхідність засекречення особи покупця. Також пояснив, що постанову дійсно не було надано суду, оскільки вона не була розсекречена, хоча пройшло фактично біля двох років з моменту її винесення.

Висновок суду про неузгодженість між собою та невідповідність процесуальних документів, які містяться в матеріалах кримінального провадження, у зв'язку з чим визнав їх недопустимими, апелянтом не оскаржується і доводи в цій частині не наведені.

Твердження апелянта щодо неналежної мотивації вироку та протиріч в його мотивувальній частині є безпідставні, оскільки вирок відповідає вимогам ст. 374 КПК України, є законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно ст. 404 ч. 3 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов'язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувались судом першої інстанції, виключно, якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

При апеляційному розгляді інших клопотань, крім дослідження постанови від 17.12.13, від учасників процесу не надходило, апеляційний суд позбавлений такої можливості.

Враховуючи вищевикладене, на думку апеляційного суду, суд першої інстанції обґрунтовано та вмотивовано дійшов висновку, що зазначені докази не підтверджують факт збуту обвинуваченою ОСОБА_2 наркотичних засобів, та не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку, оскільки доведеним є факт активного підбурювання обвинуваченої ОСОБА_2 на скоєння злочину. При таких обставинах, доводи апелянта про помилковість висновків суду першої інстанції про активне підбурювання ОСОБА_2 до збуту наркотичних засобів в ході апеляційного розгляду не знайшли свого підтвердження та спростовуються наявними в кримінальному провадженні доказами.

Доводи апеляційної скарги прокурора про м'якість призначеного покарання, на думку колегії суддів, є безпідставними.

Відповідно до ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

При призначенні обвинуваченій покарання суд першої інстанції належним чином врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченої, яка за місцем проживання характеризується посередньо, як особа, яка раніше судима, позбавлена батьківських прав, скарг до сільської ради не надходило, у лікарів нарколога та психіатра на обліку не перебуває. Знаходиться на обліку в центрі зайнятості Іванківської РДА, працює в кафе-барі прибиральницею. Обставин, які пом'якшують та обтяжують покарання обвинуваченої ОСОБА_2 судом першої інстанції не встановлено.

Таким чином, з урахуванням всіх обставин скоєного, особи обвинуваченої, суд призначив покарання у виді позбавлення волі, встановленої в межах санкції ч. 2 ст. 309 КК України, яке відповідає вимогам ст. ст. 50, 65 КК України і є домірним скоєному.

Згідно з ч. 1 ст.75 КК України та п. 9 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» суд може прийняти рішення про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням лише у тому випадку, якщо, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення обвинуваченої без відбування покарання, належно вмотивувавши такий свій висновок.

Як вбачається з вироку суду та матеріалів кримінального провадження, ці вимоги суд належним чином виконав, правильно дійшов висновку про можливість виправлення обвинуваченої без ізоляції від суспільства та можливість звільнення її на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням.

Колегія суддів вважає, що покарання, призначене обвинуваченій, є справедливим, необхідним і достатнім для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів, відповідає загальним засадам призначення покарання, визначеним ст. ст. 50, 65 КК України. Підстав вважати його надто м'яким, про що йдеться у апеляційній скарзі прокурора, колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Вирок Іванківського районного суду Київської області від 19 січня 2015 року щодо ОСОБА_2 - залишити без змін.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а обвинувачена - у той же строк з дня вручення їй копії судового рішення.

Головуючий

Судді