Ухвала суду № 43280006, 12.03.2015, Апеляційний суд Чернігівської області

Справа № 750/5620/14 Головуючий у І інстанції Мурашко І. А. Провадження № 11-кп/795/127/2015 Категорія - ч. 2 ст. 364-1 КК України Доповідач Оседач М. М.

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 березня 2015 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОседача М. М.

суддів - Мельниченка Ю.В., Лазоренка М.І.

при секретарі - Зубашевській О.С.

З участю учасників судового провадження:

прокурора - Казанцевої Т.В.

потерпілої -ОСОБА_2

представника потерпілих - ОСОБА_3

захисника - ОСОБА_4

обвинуваченої - ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові матеріали кримінального провадження, внесеного 30 листопада 2012 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12012260010000567, за апеляційною скаргою старшого прокурора відділу прокуратури Чернігівської області Казанцевої Т.В. на вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 1 грудня 2014 року щодо

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженки м. Чернігова, українки, з вищою освітою, розлученої, пенсіонерки, раніше не судимої, яка проживає за адресою: АДРЕСА_1 -

яка визнана невинуватою у пред'явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 364-1 КК України та виправдана,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 1 грудня 2014 року ОСОБА_5 визнано невинуватою у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 364-1 КК України та виправдано за недоведеністю вчинення нею кримінального правопорушення, в якому вона обвинувачується.

Процесуальні витрати у сумі 22 488,20 грн. прийнято на рахунок Державного бюджету України.

Як вбачається з вироку суду, органом досудового слідства ОСОБА_5 було пред'явлено обвинувачення в тому, що 9 лютого 2007 року виконавчим комітетом Чернігівської міськради зареєстровано товариство з обмеженою відповідальністю "ПЕТЕ ТУУМ" ( далі - ТОВ " ПЕТЕ ТУУМ "), код ЄДРПОУ № 34924392, юридична адреса: м.Чернігів, пр. Перемоги, 95а, оф.22, зі статутним фондом 40 000 грн. Засновниками вказаного товариства є фізичні особи: ОСОБА_5 - з часткою 25%, ОСОБА_2 - 25%, ОСОБА_7 - 25%, ОСОБА_8 - 25% статутного капіталу.

Рішенням загальних зборів від 23 серпня 2007 року директором TOB "ПЕТЕ ТУУМ" призначено ОСОБА_5., посадові обов'язки якої, як директора, визначені статутом TOB "ПЕТЕ ТУУМ", який затверджено рішенням загальних зборів учасників від 23 серпня 2007 року.

ОСОБА_5., працюючи на посаді директора TOB "ПЕТЕ ТУУМ", 1 жовтня 2010 року уклала з ПП "Інформаційне Агентство "Служба економічної безпеки" договір № 01/10 про надання юридичних послуг по фінансово - господарській діяльності товариства з їх щомісячною оплатою у розмірі 7 000 грн. терміном дії на 6-ть місяців.

Натомість, у ході досудового розслідування встановлено, що TOB "ПЕТЕ ТУУМ" з 1 жовтня 2010 року по 1 жовтня 2011 року жодної господарської діяльності не здійснювало.

Проведеною 7 квітня 2011 року взаємозвіркою заборгованості TOB "ПЕТЕ ТУУМ" перед ПП "Інформаційне Агентство "Служба економічної безпеки" встановлено, що така складає 42 697 грн., у зв'язку з чим, ПП "Інформаційне Агентство "Служба економічної безпеки" 21 квітня 2011 року подано позов до Господарського суду Чернігівської області про стягнення заборгованості з TOB "ПЕТЕ ТУУМ" за договором № 01/10 від 1 жовтня 2010 року.

У ході судового розгляду даного позову, директором TOB "ПЕТЕ ТУУМ" ОСОБА_5. надано фінансовий звіт суб'єкта малого підприємництва, відповідно до якого, станом на 1 січня 2011 року вартість незавершеного будівництва становила 35 900 грн., на кінець звітного періоду (тобто на 1 квітня 2011 року) - 75 900 грн. Також, подано документальні дані про відсутність на рахунках товариства грошових коштів для погашення заборгованості.

У подальшому ПП "Інформаційне Агентство "Служба економічної безпеки" (позивач) 4 травня 2011 року подано клопотання про зменшення позовних вимог до 35 899,37 грн. та укладено мирову угоду з TOB "ПЕТЕ ТУУМ" (відповідач) в особі директора ОСОБА_5., відповідно до якої, остання передає у власність позивача, у рахунок оплати за надані послуги, нежитлове приміщення по вул. Боженко, 106-В у м. Чернігові балансовою вартістю 35899,37 грн., яке придбане TOB "ПЕТЕ ТУУМ" 26 лютого 2007 року у ПВКП "Ворд- Пак" за 33 000 грн.

Однак, згідно п. 9.4.2 статуту TOB "ПЕТЕ ТУУМ", рішення про відчуження майна товариства на суму, що становить п'ятдесят і більше відсотків майна товариства, приймаються більшістю не менше у ? голосів.

З метою незаконного відчуження згаданого об'єкта нерухомості, ОСОБА_5., обіймаючи посаду директора TOB "ПЕТЕ ТУУМ", зловживаючи повноваженнями, діючи в інтересах ПП "Інформаційне Агентство "Служба економічної безпеки", вчинила дії, спрямовані на збільшення майна товариства, що у подальшому надало їй можливість одноособово розпорядитися будівлею по вул. Боженко, 106-В у м. Чернігові.

Так, 26 січня 2011 року ФОП ОСОБА_5. перерахувала на рахунок TOB "ПЕТЕ ТУУМ" № 26003000002123, відкритий у банку "Демарк" 32 000 грн. зворотного безвідсоткового займу, а 28 січня 2011 року - зворотню безвідсоткову допомогу у сумі 8 000 грн.

У подальшому, вказані суми безпідставно включила у фінансовий звіт суб'єкта малого підприємництва від 1 квітня 2011 року, а саме до рядка 020 "незавершене будівництво", тим самим, збільшуючи майно підприємства з 35900 грн. до 75 900 грн.

На підставі вказаного звіту, надала до Господарського суду Чернігівської області довідку 15/61 від 7 червня 2011 року, в якій зазначила, що на балансі TOB "ПЕТЕ ТУУМ" знаходиться майно загальною вартістю 75 900 грн.

Таким чином, всупереч інтересам товариства, у рахунок безпідставно створеної заборгованості, одноособово відчужила будівлю по вул. Боженко,106-В у м. Чернігові балансовою вартістю 35899,37 грн. на користь ПП "Інформаційне Агентство "Служба економічної безпеки" шляхом укладення мирової угоди від 13 травня 2011 року, яка затверджена відповідно до ухвали Господарського суду Чернігівської області від 7 червня 2011 року.

Разом з тим, дії по збільшенню майна товариства до 75 900 грн. вчинені безпідставно, оскільки на дату складання балансу за 1-й квартал 2011 року (станом на 1 квітня 2011 року) TOB "ПЕТЕ ТУУМ" кошти, отримані як зворотня безвідсоткова допомога та зворотній безвідсотковий займ у сумі 40 000 грн. перерахувало за товарно-матеріальні цінності ФОП ОСОБА_9, проте їх не отримувало.

Так, у балансі TOB "ПЕТЕ ТУУМ" станом на 1 квітня 2011року, рядок 020 "незавершене будівництво" безпідставно завищено на суму 40 000 грн. та занижено на відповідну суму рядок 210 "Інша поточна дебіторська заборгованість", а внесення та використання зворотньої допомоги та займу жодним чином не вплинуло на збільшення майна товариства.

Оскільки відповідно до даного балансу у TOB "ПЕТЕ ТУУМ" відсутні інші необоротні активи, а вартість оборотних активів станом на 1 квітня 2011 року становить 600 грн., тому вартість будівлі по вул. Боженко, 106-В у сумі 35 900 грн. складає більше ніж п'ятдесят відсотків майна товариства, тобто прийняття рішення щодо відчуження даного майна віднесено до компетенції Зборів Учасників TOB "ПЕТЕ ТУУМ".

Проте, згідно висновку судової будівельно-технічної експертизи №2722/12-24 від 19 лютого 2013 року, фактична вартість нерухомого майна TOB "ПЕТЕ ТУУМ", розташованого за адресою: м. Чернігів, вул. Боженко, 106-В, що перейшло у власність ПП "Інформаційне Агентство "Служба економічної безпеки" станом на 01 січня 2011 року становить 771 699 грн.

Крім того, про наявність умислу на вчинення кримінального правопорушення у діях ОСОБА_5., свідчить наявність у останньої можливості розрахуватися з ПП "Інформаційне Агентство "Служба економічної безпеки" грошовими коштами, а не за рахунок будівлі по вул. Боженко, 106-В. Так, станом на 5 січня 2011 року заборгованість TOB "ПЕТЕ ТУУМ" за юридичні послуги, надані ПП "Інформаційне Агентство "Служба економічної безпеки", складала 21 000 грн. 26 січня 2011 року на рахунок TOB "ПЕТЕ ТУУМ" надійшло 32 000 грн., а 28 січня 2011 року - 8 000 грн., однак вказані кошти не використані для погашення заборгованості.

Таким чином, ОСОБА_5., обіймаючи посаду директора TOB "ПЕТЕ ТУУМ", будучи службовою особою юридичної особи приватного права, зловживаючи повноваженнями, діючи в інтересах ПП "Інформаційне Агентство "Служба економічної безпеки", використовуючи всупереч інтересам TOB "ПЕТЕ ТУУМ" свої повноваження, діючи умисно, відчужила майно TOB "ПЕТЕ ТУУМ", а саме нерухоме майно, розташоване за адресою: м. Чернігів, вул. Боженко, 106-В, фактичною вартістю 771 699 грн., на користь ПП "Інформаційне Агентство "Служба економічної безпеки", чим завдала збитків засновникам ОСОБА_2 та ОСОБА_8 у розмірі 25% статутного капіталу кожній, що у грошовому еквіваленті становить 385 849,5 грн., що є тяжкими наслідками, у результаті чого вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 364-1 КК України.

Приймаючи рішення, місцевий суд прийшов до висновку, що з врахуванням відсутності клопотань прокурора про зміну та висунунення додаткового обвинувачення, ОСОБА_5 має бути виправдана за недоведеністю вчинення нею кримінального правопорушення, передбаченого саме ст.364-1 КК України, оскільки остання, всупереч інтересам товариства, у рахунок безпідставно створеної заборгованості, одноособово відчужила будівлю по вул. Боженко,106-В у м. Чернігові, шляхом укладення мирової угоди від 13 травня 2011 року, яка була затверджена відповідно до ухвали господарського суду Чернігівської області 7 червня 2011 року. Враховуючи, що інших дат, які б визначали момент закінчення злочину, у обвинуваченні не вказано і прокурором у судовому засіданні не надано, суд вважає, що за змістом обвинувачення, моментом закінчення злочину є затвердження мирової угоди судом, як крайня дата, що вказана у обвинуваченні. З врахуванням підписання ОСОБА_5 акту передачі нежитлового приміщення по мировій угоді 9 червня 2011 року, відповідно до якого вона передала приміщення у власність ПП "Інформаційне Агентство "Служба економічної безпеки", остання мала реальну можливість розпорядитись майном на свій розсуд, що нею було і зроблено. Разом з тим, Закон, яким було введено у дію редакцію ст.364-1 КК України, вступив у силу з 1 липня 2011 року, що вказує на те, що дії ОСОБА_5 не можуть підпадати під дію ст.364-1 КК України. Крім того судом зазначено, що у остаточній кваліфікації дій ОСОБА_5 нічого не вказано про мету одержання неправомірної вигоди, а діям останньої щодо безпідставного включення у фінансовий звіт коштів, отриманих ТОВ «ПЕТЕ ТУУМ» від ФОП ОСОБА_5, про що вказано в обвинуваченні, тобто фактичного складання та використання офіційного документа, до якого внесені безпідставні дані, взагалі не надано правової оцінки.

Не погоджуючись з рішення суду старшим прокурором відділу прокуратури Чернігівської області Казанцевою Т.В. було подано апеляційну скаргу в якій вона вважає оскаржуваний вирок незаконним та необґрунтованим і просить скасувати його у зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та ухвалити новий, яким ОСОБА_5 визнати винною у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 364-1 КК України і призначити покарання в межах санкції статті в редакції Закону № 3207-VI від 7 квітня 2011 року, стягнути з ОСОБА_5 процесуальні витрати за проведення експертиз.

Вважає, що дії ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 364-1 КК України кваліфіковано вірно, оскільки остання вчинила кримінальне правопорушення в червні 2011 року у зв`язку з виконанням своїх службових повноважень директора ТОВ »ПЕЕТЕ ТУУМ», а відповідальність за ст. 364-1 КК України законодавцем визначено, як відповідальність спеціального суб`єкта - службової особи юридичної особи приватного права, яка порівняно із відповідальністю, передбаченою ч. 2 ст. 364 КК України (в редакції від 15 квітня 2008 року), є більш м`якою, отже поліпшує становище. Не погоджуючись з висновком суду щодо моменту закінчення злочину зазначає, що закінчення злочину є день реєстрації права власності на будівлю по вул.. Боженка, 106-В за ПП «Інформаційне Агенство «Служба економічної безпеки», тобто 3 жовтня 2011 року, а не момент затвердження мирової угоди судом 7 червня 2011 року.

Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який просив задовольнити подану апеляційну скаргу, виправдану ОСОБА_5, та її захисника ОСОБА_4. які заперечували проти поданої апеляційної скарги та вважали вирок суду законним та обґрунтованим, пояснення потерплої ОСОБА_2 та представника потерпілих ОСОБА_3, які вважали, що суд вірно визнав обвинувачену ОСОБА_5 невинуватою у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 364-1 КК України та виправдав, оскільки в її діях вбачаються ознаки іншого кримінального правопорушення, кваліфікація якого підлягає за статтями КК України, підозра ( обвинувачення ) за якими не висувалося, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що вона не підлягає задоволенню.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як вбачається зі змісту ст. 370 КПК України вирок повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Суд, керуючись законом, мотивує вирок доказами, розглянутими в судовому засіданні, та оцінює їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному та об'єктивному розгляді всіх обставин кримінального провадження в їх сукупності.

Відповідно до ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначається: у разі визнання особи виправданою - формулювання обвинувачення, яке пред'явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення. Не допускається включення до вироку формулювань, які ставлять під сумнів невинність виправданого.

Всі сумніви щодо доведеності винуватості, якщо їх неможливо усунути, повинні трактуватися на користь обвинуваченого.

Як слідує з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції належним чином дослідивши зібрані у кримінальному провадженні докази, дотримуючись вимог ст. 374 КПК України, проаналізувавши їх та давши їм належну юридичну оцінку, дійшов до обґрунтованого висновку про недоведеність вини ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364-1 КК України та на законних підставах виправдав останню.

Доводи апеляційної скарги, що моментом закінчення кримінального правопорушення є день державної реєстрації права власності на будівлю по вул. Боженка, 106-В за ПП «Інформаційне Агенство «Служба економічної безпеки», тобто 3 жовтня 2011 року, на думку колегії суддів є необґрунтованими, оскільки відповідно до вимог ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Враховуючи, що зі змісту висунутого обвинувачення не вбачається інших дат, які б визначали момент закінчення кримінального правопорушення, окрім як затвердження мирової угоди судом, яка вказана у обвинувальному акті, тобто 7 червня 2011 року, суд першої інстанції вірно та обґрунтовано визнав вказану дату моментом закінчення злочину, з чим погоджуються і колегія суддів.

Крім того, прокурор, згідно вимог ст.ст. 338 - 339 КПК України мав можливість під час судового розгляду змінити обвинувачення або висунути додаткове обвинувачення, що ним зроблено не було, і подана до апеляційного суду інформація з Реєстру права власності на нерухоме майно не може бути визнана, як належний доказ з огляду на встановлені кримінальним процесуальним Законом межі судового розгляду.

З огляду, що моментом закінчення кримінального правопорушення визнано дату затвердження мирової угоди судом 7 червня 2011 року, то доводи прокурора про вірну кваліфікацію дій обвинуваченої ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 364-1 КК України є необґрунтованими, оскільки вказана норма Закону набрала чинності 1 липня 2011 року.

За таких обставин колегія суддів вважає, що виправдувальний вирок щодо ОСОБА_5 ухвалено судом відповідно до вимог кримінального процесуального закону і підстав для його скасування та задоволення апеляційної скарги прокурора не вбачається.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу старшого прокурора відділу прокуратури Чернігівської області Казанцевої Т.В. - залишити без задоволення, а вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 1 грудня 2014 року щодо ОСОБА_5 - без змін.

Згідно ч.4 ст.532 КПК України дана ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст.426 КПК України протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ:

Ю.В. МельниченкоМ.М. ОседачМ.І. Лазоренко