Ухвала суду № 43230006, 16.03.2015, Апеляційний суд Житомирської області

УКРАЇНА

Апеляційний суд Житомирської області

Справа №273/983/14-к Головуючий у 1-й інст. Ковалик Ю. А.

Категорія ч.4 ст.296 КК України Доповідач Заліщук М. С.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 березня 2015 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Житомирської області в складі:

головуючого судді: Заліщука М.С.,

суддів: Зав'язуна С.М., Ткача С.О.,

при секретарі: Кашенко Л.М.,

за участі:

обвинуваченого: ОСОБА_1,

захисника: ОСОБА_2,

потерпілого: ОСОБА_3,

прокурора: Селюченко І.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі апеляційну скаргу захисника ОСОБА_2 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_1 на вирок Баранівського районного суду Житомирської області, від 19 червня 2014 року у кримінальному провадженні №12014060110000221, -

Цим вироком

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Кашперівка, Баранівського району, Житомирської області, непрацюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1, раніше судимого:

- 22.05.2002, Баранівським районним судом Житомирської області за ч.3 ст.185, ст.ст.75, 76 КК України до 3 років позбавлення волі з випробовуванням, з іспитовим строком 1 рік 6 місяців;

- 18.08.2002, Баранівським районним судом Житомирської області за ч.3 ст. 15, ч.3 ст.185, ст. 71 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі;

- 11.05.2005, Баранівським районним судом Житомирської області за ч.2 ст.185, ч.1 ст.309, ч.2 ст.307, ст.ст. 69,70,71 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі позбавлення волі без конфіскації майна;

- 08.08.2005, Баранівськнм районним судом Житомирської області за ч.2 ст.309, ч.4 ст.70 КК України до 4 років 3 місяців позбавлення волі;

- 09.02.2011, Баранівським районним судом Житомирської області за ч.4 ст.296 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, згідно ухвали апеляційного суду Житомирської області, від 24.05.2011 зменшено до 3 років;

- 29.01.2014, Баранівським районним судом Житомирської області за ч.3 ст.296, ст.ст. 75, 76КК України до 2 років позбавлення волі з випробовуванням з іспитовим строком на 1 рік;

засуджено за ч.4 ст.296 КК України до 4 років позбавлення волі;

На підставі ст.71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Баранівського районного суду Житомирської області від 29.01.2014, призначено ОСОБА_1 остаточне покарання, за сукупністю вироків у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_1 до вступу вироку в законну силу залишено попередній - тримання під вартою.

Строк відбування покарання обвинуваченому постановлено рахувати з 02.05.2014.

Стягнено з обвинуваченого ОСОБА_1 судові витрати за проведення експертизи в сумі 98 гривень 28 копійок.

Питання про речові докази вирішено згідно ст.100 КПК України.

Згідно вироку суду першої інстанції, ОСОБА_1, будучи засудженим 29.01.14 вироком Баранівського районного суду за вчинення злочину передбаченого ч.3 ст. 296 КК України до 2-х років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік, вчинив злочин передбачений ч.4 ст.296 КК України, повторно, за наступних обставин.

02.05.2014 року, близько 02 години 50 хвилин ОСОБА_1 перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння та знаходячись біля кафе-бару «Зодіак», що по вулиці Леніна, 11 в м. Баранівка, Житомирської області, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, діючи зухвало, маючи на меті вчинення хуліганства, прагнучи явно показати свою зневагу до існуючих правил і норм поведінки в суспільстві, моральності, добропристойності, зневажливо ставлячись до спокою громадян, підійшов зі спини до стоячого у групі громадян ОСОБА_3 та безпричинно приставив до його шиї в області гортані небезпечну бритву для гоління, маючи на меті застосування до останнього психічного насильства шляхом погрози заподіяння тілесних ушкоджень, однак був знешкоджений перебуваючим поряд з потерпілим громадянином ОСОБА_4, при цьому вчиняючи останньому опір шляхом намагання звільнитися висловлюючи погрози стосовно ОСОБА_3 та ОСОБА_4

В апеляційній скарзі захисник - адвокат ОСОБА_2, вважає вирок незаконним, необгрунтованим та постановленим з порушенням кримінального та кримінально-процесуального законодавства. Не погоджується з висновками суду про доведеність вини його підзахисного у вчинені злочину, передбаченого ч.4 ст.296 КК України. Вказує на відсутність доказів, які б доводили факт грубого порушення обвинуваченим громадського порядку та наявності в його діях особливої зухвалості. Свої висновки обґрунтовує відсутністю у потерпілого тілесних ушкоджень. Також вважає, що в діях обвинуваченого відсутні такі кваліфікуючі ознаки злочину, як застосування предмета, спеціально пристосованого або заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних та вчинення опору громадянам, які припиняли хуліганські дії. Зазначає про безпідставність врахування судом такої обтяжуючої обставини, як повторність. За результатами апеляційного розгляду просить вирок суду скасувати, а кримінальне провадження закрити за відсутністю в діях ОСОБА_1 ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 296 КК України.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого, його захисника та потерпілого, які підтримали подану захисником апеляцію, міркування прокурора про відсутність підстав для її задоволення, обговоривши її доводи та перевіривши вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст. 404 КПК України колегія суддів вважає, що подана апеляція підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Апеляційні доводи захисника про відсутність в діях обвинуваченого ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.296 КК України, спростовуються сукупністю досліджених судом першої інстанції доказів, а саме:

показаннями потерпілого ОСОБА_3 про те, що 01.05.2014, в той час, як він разом з друзями стояв біля бару «Зодіак» в м. Баранівка та зробив перебуваючому в стані алкогольного сп'яніння ОСОБА_1 зауваження про те, що той кричить «Слава Україні» розмовляючи при цьому на російській мові, то останній підійшов до нього зі спини та приставивши до його горла небезпечну бритву сказав: «А тепер що ти скажеш?» Ці дії ОСОБА_1 припинив знайомий ОСОБА_4, який вибив з рук ОСОБА_1 бритву та поваливши на землю став утримувати його до прибуття працівників міліції;

- показаннями свідка ОСОБА_5, який розповів, що 01.05.2014, побачив біля бару «Зодіак» групу людей, які оточили лежачого на землі ОСОБА_1, якого з застосуванням сили утримував ОСОБА_4. При цьому ОСОБА_1 ображав ОСОБА_4 нецензурною лайкою та погрожував йому фізичною розправою. Поряд з ними лежала небезпечна бритва, яку, як пояснили очевидці події, ОСОБА_1 приставив до горла ОСОБА_3 і погрожував йому розправою;

показаннями свідка ОСОБА_6, про те, що 01.05.2014 він разом з ОСОБА_4, ОСОБА_3, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 стояв поряд з баром «Зодіак» в м. Баранівка, та був очевидцем того, як після зробленого зауваження до ОСОБА_3 підійшов ОСОБА_1, який приставив до його горла небезпечну бритву. В свою чергу ОСОБА_4 вибив в ОСОБА_1 бритву, повалив його на землю та утримував останнього до прибуття міліції; аналогічними показаннями свідків ОСОБА_3 1.3. та ОСОБА_8; даними протоколу огляду місця події, від 02.05.2014 з фото таблицею, згідно якого біля кафе «Зодіак», що по вул. Леніна в м. Баранівка виявлено та вилучено небезпечну бритву в розкладному стані; даними висновку експерта № 41, від 06.05.2014, згідно якого вилучена 02.05.2015 біля кафе «Зодіак», що по вул. Леніна в м. Баранівка небезпечна бритва для гоління не відноситься до холодної зброї. Вказаною бритвою можливо нанести різані тілесні ушкодження.

Зазначені докази надавали суду достатні підстави прийти до обґрунтованого висновку про те, що ОСОБА_1, як особа, яка раніше вже вчиняла хуліганство та будучи за це судимою, в наслідок зневажливого ставлення до громадського порядку та існуючих у суспільстві загальновизнаних правил поведінки і моральності, поводячи себе нахабно, вчиняючи в громадському місці в присутності інших відпочиваючих громадян щодо потерпілого насильство з застосуванням предмета, спеціально пристосованого для нанесення тілесних ушкоджень, яке виразилося у приставлені до горла останнього небезпечної бритви, що створювало реальну загрозу його життю або здоров'ю, тим самим вчинив грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю.

За вказаних обставин, відсутність у потерпілого тілесних ушкоджень, як про те наголошує у своїй апеляції захисник, не спростовує висновки суду про наявність в діях ОСОБА_1 складу злочину, передбаченого ч.4 ст. 296 КК України, так як відсутність таких наслідків сталося не з його волі, а в наслідок активних дій сторонніх громадян спрямованих на припинення вчинення ним цього злочину.

Є безпідставними і інші апеляційні доводи захисника про відсутність в діях обвинуваченого таких кваліфікуючих ознак злочину, як застосування предмета, спеціально пристосованого або заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних та вчинення опору громадянам, які припиняли хуліганські дії.

Так, згідно роз'яснень п. 11 ППВСУ №10 «Про судову практику про хуліганство», спеціально пристосованими для нанесення тілесних ушкоджень слід визнавати предмети, які пристосовані винною особою для цієї мети наперед або під час учинення хуліганських дій, а заздалегідь заготовленими - предмета, які хоч і не зазнали якоїсь попередньої обробки, але до початку хуліганства були приготовленні винним для зазначеної мети.

Те, що ОСОБА_1, як встановлено судом, вийняв небезпечну бритву та приставив її до горла потерпілого, доводить те, що він пристосував цю бритву для спричинення тілесних ушкоджень саме під час учинення ним хуліганських дій. В свою чергу, той факт, що в бритві, яку ОСОБА_1 носив при собі, згідно висновку експертизи №41(а.с.90), відсутня частина його руків'я, саме лезо бритви, частково вкрито корозією металу, спростовує його показання, що він її використовує для гоління і випадково залишив у своєму одязі а не дома після того як поголився, та доводить обґрунтованість висновків суду, що він заздалегідь заготовив та носив її при собі саме для нанесення тілесних ушкоджень. Підтвердженням обґрунтованості таких висновків є і те, що ОСОБА_1, у відповідь на зроблене йому зауваження, відразу дістав небезпечну бритву та підійшовши зі спини до потерпілого зі словами; « а тепер що ти скажеш? » приставив її до його горла не з метою самооборони, а саме для вчинення таких хуліганських дій.

Про наявність в діях ОСОБА_1 такої кваліфікуючої ознаки як активний опір особам, які намагались припинити правопорушення, свідчить те, що він, після того, як ОСОБА_4 вибив з його руки небезпечну бритву та поваливши на землю став утримувати, не припиняючи своїх хуліганських дій, з нецензурною лайкою та погрозами заподіяння останньому тілесних ушкоджень став вириватися, та для підтвердження реальності своїх погроз почав демонстративно заточувати до гостроти об асфальт пятикопійочну монету.

За таких обставин, висновки суду першої інстанції про те, що ОСОБА_1 вчинив злочин, передбачений ч.4 ст.296 КК України предметом спеціально пристосованим та заздалегідь заготовленим для нанесення тілесних та вчинення опору громадянам, які припиняли його хуліганські дії, є обґрунтованими.

В свою чергу судом, в порушення вимог ч.4 ст.67 КК України, безпідставно вказано обставину, що обтяжує покарання обвинуваченому ОСОБА_1 вчинення ним злочину повторно, оскільки ця обставина врахована при кваліфікації його дій за ст.296 КК України. З урахуванням наведеного, вказана судом обставина, що обтяжує покарання обвинуваченому ОСОБА_1 - вчинення злочину повторно, підлягає виключенню з мотивувальної частини вироку, а апеляційна скарга захисника в цій частині задоволенню.

Що стосується покарання, яке суд обрав ОСОБА_1, то воно призначене відповідно до вимог ст. 65 КК України з врахуванням тяжкості вчиненого ним злочину, який відповідно до ч.4 ст.12 КК України відноситься до категорії тяжких, даних про його особу, обставин, які пом'якшують та обтяжують покарання.

Обставин, що пом'якшують покарання ОСОБА_1 судом не встановлено. Обвинувачений характеризується негативно, раніше неодноразово судимий, у тому числі і за вчинення хуліганства. Враховано обставину, що обтяжує покарання: вчинення злочину в стані алкогольного сп'яніння.

Суд обґрунтовано призначив остаточне покарання ОСОБА_1 за правилами ст. 71 КК України, оскільки він після постановления вироку від 29.01.14, при звільнені від відбування покарання з випробуванням, протягом іспитового строку вчинив новий злочин.

Колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченому покарання за своїм видом та розміром є справедливим.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_2 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_1 задовольнити частково.

Вирок Баранівського районного суду Житомирської області, від 19 червня 2014 року, щодо ОСОБА_1 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку вказівку суду про повторність, як обставину, що обтяжує покарання обвинуваченому ОСОБА_1.

В решті вирок залишити без змін.

На ухвалу суду може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її ухвалення, а особою, яка перебуває під вартою в той же самий строк з дня вручення йому її копії.

Судді: