Рішення № 43224273, 13.03.2015, Господарський суд Херсонської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

73000, м. Херсон, вул. Горького, 18

тел. /0552/ 49-31-78

Веб сторінка : ks.arbitr.gov.ua/sud5024/

____________________________

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 березня 2015 р. Справа № 923/39/15

Господарський суд Херсонської області у складі судді Задорожної Н.О. при секретарі Межерицькій О.С., розглянувши у відкритому судовому засіданні справу

за позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1, м. Херсон, с. Камишани

до Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м Херсон

третя особа без самостійних вимог на стороні відповідача - Міське комунальне підприємство "Гарантія", м. Херсон

про визнання частково недійсним рішення

за участю представників сторін:

від позивача - ОСОБА_2 - представник, довіреність від 12.11.2014 р.;

від відповідача - Андрюк А.М. - завідувач юридичного сектору, дов. № 8-3183 від 20.01.2015 р.;

від третьої особи - не прибув;

Сутність спору: Позивач (фізична особа-підприємець ОСОБА_1, м. Херсон, с. Камишани, ІПН НОМЕР_1) звернувся з позовом, в якому просить господарський суд визнати частково недійсним прийняте відповідачем (Херсонське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України, м. Херсон) рішення № 87-р/к від 13.11.2014р., зокрема, його пункти 1 та 3, на підставі яких ФОП ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", за що на позивача, відповідно до п. 2 ст. 52 названого Закону накладено штраф в розмірі 34000 грн.

Обґрунтовуючи позов, позивач посилається на повну відсутність доказів, що підтверджують вчинення ним антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів; наведені відповідачем висновки про порушення вважає такими, що не ґрунтуються на фактичних обставинах.

Зокрема, у матеріалах справи № 53/2-14 відсутні докази того, що замовником, який проводив торги, протягом здійснення процедури закупівлі не було забезпечено конфіденційності інформації, наданої учасниками.

Відсутні докази відхилення замовником пропозицій учасників торгів або докази відміни торгів, зокрема, у зв'язку із виявленням факту змови учасників.

Замовник торгів не притягувався до відповідальності за вчинення разом з учасниками торгів антиконкурентних узгоджених дій, що свідчить про відсутність змови між ними з метою вчинення правопорушення.

Учасники торгів надали різні цінові пропозиції, що підтверджує їх самостійну підготовку кожним з учасників торгів.

Зовнішні співпадання певних помилок, стилю оформлення (шрифти, абзаци, формати тощо) не можуть бути свідченням узгодженості та координації учасниками торгів своїх дій, і в будь-якому випадку не могли вплинути на визначення переможця та спотворення результатів торгів.

Не може бути доказами узгодженої поведінки також і отримання однією особою - гр. ОСОБА_4 для позивача та третьої особи довідок з ЄДРПОУ та про банкрутство, оскільки відсутні докази, які б підтверджували доступ зазначеної особи до інформації про зміст конкурсних пропозицій.

Спростовуючи факт визнання директором учасника торгів - МКП "Гарантія" факту вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, позивач зазначає, що присутній на засіданні адмінколегії 13.11.2014р. директор МКП "Гарантія" ОСОБА_5 був звільнений з посади директора згідно розпорядження міського голови від 12.11.2014р. № 858-к "Про звільнення директора ОСОБА_5", отже не мав повноважень на надання будь-яких пояснень від імені комунального підприємства.

Більш того, на дату підготовки конкурсних пропозицій та проведення торгів, які відбулись 08.04.2014р., гр. ОСОБА_5 не обіймав жодної посади в МКП "Гарантія", оскільки на посаду директора був призначений з 17.06.2014р. на підставі розпорядження міського голови від 13.06.2014р. № 433-к, отже, взагалі не мав відношення до підготовки документації конкурсних торгів, які відбулись 08.04.2014р.

Зазначена обставина свідчить про прийняття оспорюваного рішення при неповно з'ясованих обставинах.

Згідно відповіді Департаменту ЖКГ Херсонської міськради, який є замовником торгів, розроблена та затверджена документація конкурсних торгів була оприлюднена для вільного доступу на сайті виконавчого комітету Херсонської міської ради. Конкурсні торги відбулись; порушень, які б могли спричинити їх непроведення, не встановлено, і за цих обставин торги учасниками не оскаржувались. Основним критерієм оцінки, за яким визначались переможці, була ціна певного лоту, фактів узгодженої поведінки між учасниками торгів замовником не виявлено.

Документацію з підготовки пропозицій для конкурсних торгів, як позивач, так і МКП "Гарантія" використовували згідно інформації замовника, розміщеної на сайті, отже при здійсненні підготовки та виготовлення цієї документації, керувались вимогами розробленого замовником документообігу, що могло зумовити певну схожість у оформленні конкурсних пропозицій.

Відтак, оспорюване рішення прийняте при неповному з'ясуванні обставин, які мають значення для справи, недоведення цих обставин та невідповідності викладених у рішенні висновків обставинам справи, які необґрунтовано визнано доведеними.

Відповідач в наданому суду письмовому відзиві та усних поясненнях позов не визнає, просить відмовити у його задоволенні, врахувавши, що оспорюване рішення прийнято обґрунтовано та правомірно, з дотриманням норм матеріального та процесуального права, повному дослідженні і з'ясуванні усіх обставин справи.

Наявні та досліджені документи учасників торгів, надані у складі пропозицій конкурсних торгів та інші документи, що супроводжували торги, дії учасників підтверджують наявність погодженої конкурентної поведінки, усунення самостійності у поведінці учасників, узгодженості їх дій щодо підготовки та подання тендерних пропозицій, що свідчить про домовленість учасників, які заздалегідь ставлять свої пропозиції в нерівне становище, надаючи можливість стати переможцем одному з учасників.

При дослідженні документів учасників торгів МКП "Гарантія" та ФОП ОСОБА_1, наданих у складі пропозицій конкурсних торгів та інших документів, що супроводжували торги, встановлено істотну схожість в оформленні документів обох учасників, що свідчить про обмін між ними інформацією при підготовці власних документів.

Характер та кількість виявлених у ході дослідження документів, збігів, співпадань виключають характер випадкових і можливість підготовки документів окремо кожним з учасників без обміну інформацією між ними, що свідчить про незабезпечення конфіденційності інформації учасниками в процесі здійснення процедури торгів.

Встановлені в процесі розгляду справи вчинені учасниками закупівлі однотипні та одночасні дії, однакові стилістичні та інші помилки, паралельні дії свідчать про відсутність змагальності та самостійності в діях позивача та третьої особи, та їх направлення на спотворення результатів проведеного тендеру, що відповідає кваліфікації узгоджених дій за приписом п. 1 ст. 50 та є антиконкурентними узгодженими діями у розумінні п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Розгляд справи відбувався з перервами, які оголошувалися до 05.03.2015р. та 13.03.2015р.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, суд

в с т а н о в и в:

Розпорядженням адміністративної колегії ХОТВ АМК України від 30.09.2014р. № 60-рп/к розпочато розгляд справи № 53/2-14 відносно ФОП ОСОБА_1 та МКП "Гарантія" за ознаками в їх діях під час підготовки конкурсних пропозицій та участі у відкритих торгах із закупівлі послуг код 81.29.1 "Послуги щодо очищування, інші" (замовник - Департамент житлово-комунального господарства Херсонської міської ради) порушень законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

За наслідками розгляду справи, відповідачем прийнято рішення № 87-р/к від 13.11.2014р., пунктами 2 та 3 резолютивної частини якого визнано, що дії ФОП ОСОБА_1 та МКП "Гарантія", які полягали в узгодженні своєї поведінки при підготовці документів, наданих у складі пропозицій конкурсних торгів для участі у відкритих торгах за лотом № 6, які проводились 08.04.2014р. департаментом ЖКГ Херсонської міськради, по закупівлі послуг з очищування, інших, внаслідок чого конкуренцію між ними під час участі в торгах було усунуто, - є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів. На підставі абз. 2 ст. 52 зазначеного Закону за вказані порушення на позивача накладено штраф в розмірі 34000 грн.

За наявності обставин та підстав, викладених у описовій частині рішення, позивач просить суд визнати частково недійсним рішення адмінколегії № 87-р/к від 13.11.2014р., зокрема, його пункти 1 та 3.

З'ясувавши обставини справи, дослідивши докази на їх підтвердження та надавши їм правову оцінку, господарський суд визнав позов безпідставним та відмовляє у його задоволенні, врахувавши наступне.

Оспорюване рішення вмотивоване тим, що в процесі дослідження документів, наданих у складі пропозицій конкурсних торгів (ПКТ) учасниками торгів - ФОП ОСОБА_1 та МКП "Гарантія", а також інших документів, що супроводжували торги, встановлено істотну схожість в оформленні документів обох учасників, наявність однакових стилістичних помилок, характер та кількість яких виключають можливість випадкового збігу за наявності встановленого замовником шаблону, що свідчить про факт обміну між ними інформацією під час підготовки ПКТ.

В процесі дослідження доказів, зокрема, документів конкурсних пропозицій, інших матеріалів справи, судом встановлено наступне.

Департаментом житлово-комунального господарства Херсонської міської ради (замовник) в державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель ВДД № 12(858) від 10.02.2014р., було розміщено оголошення № 041841 про закупівлю за бюджетні кошти через процедуру відкритих торгів "Послуг щодо очищування, інші", для участі в яких надійшли заявки від десяти учасників.

Участь у процедурі закупівлі за лотом № 6 "Послуги щодо очищування на території пляжів" прийняли два суб'єкта господарювання - МКП "Гарантія" та ФОП ОСОБА_1, переможцем в яких визнано ФОП ОСОБА_1

Документація конкурсних торгів замовника передбачає перелік документів, які має подати учасник торгів у складі ПКТ.

В процесі дослідження документів для участі в торгах, поданих позивачем та третьою особою, встановлено та зафіксовано наступні факти.

Для отримання документації конкурсних торгів учасники направляють замовнику заяву на участь у конкурсних торгах, яка складається в довільній формі. При співставленні, подані ФОП ОСОБА_1 та МКП "Гарантія" заяви мають схожості за оформленням та розміщенням тексту, у їх мовних зворотах в однакових випадках відсутні однакові розділові знаки. Бланки заяв є ідентичними; ідентичним також є текст та зміст заяв обох учасників.

У ДКТ замовником передбачено подання учасниками пропозицій у письмовій формі, за підписом уповноваженої особи учасника. За умовами ДКТ, пропозиція має бути прошита, пронумерована та скріплена печаткою у запечатаному конверті. Згідно п. 3.1 розділу 3 ДКТ "На конверті повинно бути зазначено: повне найменування і адреса замовника, назва предмета закупівлі відповідно до оголошення про проведення відкритих торгів, повне найменування учасника процедури, його адреса, ідентифікаційний код ЄДРПОУ, номери контактних телефонів та відповідне маркування про дату та час відкриття конверту".

В процесі дослідження документації встановлено, що конверти учасників - позивача та третьої особи, мають схожий зовнішній вигляд за оформленням документа та розміщенням тексту, а саме: верхній лівий кут конвертів учасників містить інформацію про замовника торгів, при цьому, у строчці, що містить дані про адресу замовника, а саме: "АДРЕСА_1", учасниками, всупереч загальновстановленій практиці оформлення документів, розділовий знак "кома" розміщений через пробіл після найменування вулиці, що візуально має такий вигляд: "АДРЕСА_1". При цьому, в усіх інших зворотах, де ціма учасниками використовуються розділові знаки "кома", цей знак розміщується без пробілів перед останнім словом. Поряд із цим, у строках із зазначенням адреси учасників, на обох конвертах відсутні пробіли після розділового знаку "кома" та зазначенням номера будинку. (арк. 4 рішення № 87-р/к).

Згідно ДКТ та оголошення в офіційних засобах масової інформації, предметом закупівлі у досліджуваних торгах є "Послуги щодо очищування, інші (код 81.29.1). Учасники - позивач та третя особа, при оформленні конвертів припустилися спільної помилки при написанні предмета закупівлі, зазначивши однаково у центрі своїх конвертів: "Документація конкурсних торгів Послуги щодо очищення, інші - (код 81.29.1), тобто замість "очищування", обома застосовано однакове слово "очищення". (а.с. 5 рішення № 87-р/к).

Пунктом 3.1 розділу 3 ДКТ встановлено, що "Повноваження щодо підпису документів пропозиції конкурсних торгів учасника процедури закупівлі підтверджується випискою з протоколу засновників, наказом про призначення, довіреністю або дорученням або іншим документом, що підтверджує повноваження посадової особи на підписання документів по конкурсних торгах". Позивачем замовнику торгів була надана довіреність № 1 від 07.04.2014р., на повноваження ОСОБА_1 представляти інтереси ФОП ОСОБА_1 у комітеті конкурсних торгів, отримання документів ДКТ, подачу та підпис документів, що мають відношення до процедури закупівлі та інші. При цьому, довіреність виконана на гербовому бланку учасника процедури закупівлі - МКП "Гарантія", з вказівкою реквізитів останнього. (арк. 6 рішення № 87-р/к).

Учасники торгів, у складі ПКТ надають "Реєстри документів технічної та комерційної частин", які виконуються кожним з них в довільній формі. Надані позивачем та третьою особою реєстри мають ідентичні шрифт, розмір та оформлення основного тексту документа. Найменування та порядок розміщення зазначених у "Реєстрах документів ПКТ" у обох учасників практично однакові із різницею у кількості документів комерційної частини. В обох випадках, всупереч загальновстановленій практиці оформлення офіційних документів, розділовий знак "двокрапка" розміщений через пробіл після найменування документа, що візуально має такий вигляд: "РЕЄСТР ДОКУМЕНТІВ :" (стор. 6 рішення № 87-р/к).

Пункт 3.6 розділу 3 ДКТ передбачає обов'язок учасників у складі пропозицій надати довідку із загальними відомостями про учасника торгів за встановленою додатком № 1 формою, пункт 1.3 якої викладений наступним чином: "Письмове доручення на підписання документів додається (№, дата)". Позивач та третя особа заповнили зазначений пункт ідентичною за формулюванням інформацією, використовуючи ідентичні мовні звороти, заповнивши при цьому, усі інші пункти додатку № 1 строго за запропонованим замовником зразком. (арк. 6 рішення № 87-р/к).

Довіреності, на які позивач та третя особа посилаються в додатку № 1, оформлені з різницею в одну добу із зазначенням дати видачі (07.04.2014р. та 08.04.2014р.), з наявністю однакових пробілів між цифровими позначеннями у складі календарної дати, що суперечить встановленій практиці розміщення розділових знаків. (стор. 6 рішення № 87-р/к).

Вимоги п. 3.2 розділу 3 ДКТ передбачають відповідність документа "Пропозиція конкурсних торгів", що подається учасником, встановленій формі згідно додатка № 2 ДКТ.

Поряд із виявленням у тексті наданих позивачем та третьою особою у складі ПКТ "Форми пропозиції конкурсних торгів" схожих ознак оформлення текстової інформації (потрійні пробіли між словами у реченні, наявність великих літер у непередбачених встановленою формою реченнях), подані зазначеними учасниками документи містять речення, які не передбачені заявленою замовником формою. Зокрема, у своїх пропозиціях ФОП ОСОБА_1 та МКП "Гарантія" додали однакове непередбачене формою речення: "Ціна на послуги є незмінною протягом дії договору та протягом 2014 року". (абз. 5 стор. 7 рішення № 87-р/к).

Документацією конкурсних торгів передбачено, що пропозиції конкурсних торгів (ПКТ) мають містити у своєму складі 11 додатків встановленої замовником форми та низку довідок, які складаються учасниками в довільній формі. Зокрема, пункт 2.4 розділу ДКТ передбачає надання учасниками: "Звіту про рух грошових коштів (у разі, якщо учасник звільнений від ведення такої звітності відповідно до чинного законодавства, такий учасник повинен зазначити про це в окремому документі, що має увійти до складу його пропозиції конкурсних торгів)".

На вимогу замовника позивачем та третьою особою ці довідки надано ідентичними за текстом та візуальним оформленням із визначенням цих довідок, всупереч вимог замовника, як додатків до ПКТ, а саме: МКП "Гарантія" - "Додатком 12"; ФОП ОСОБА_1 - "Додатком 13". Окрім того, при дослідженні тексту довідок встановлено, що позивач та третя особа, посилаючись на норми Закону України "Про державну підтримку малого підприємництва", при визначенні дати публікації зазначеного Закону, припустилися ідентичної помилки, а саме, пропустили одну цифру у році прийняття Закону, що візуально має такий вигляд: "... від 19.10.200". (абз. 2 стор. 8 рішення № 87-р/к).

Замовником також передбачено надання учасниками конкурсних торгів у складі ПКТ: "Документа з Єдиної бази даних про підприємства, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство" та "Оригінал довідки з податкової інспекції про відсутність заборгованості із сплати податків і зборів, дійсну на момент розкриття пропозицій конкурсних торгів".

Надані позивачем та третьою особою у складі ПКТ витяги сформовані Головним управлінням юстиції у Херсонській області в один день - 03.04.2014р. В процесі дослідження сформованих зазначеними учасниками, наданих до ГУЮ у Херсонській області запитів (копії яких відповідачу надано ГУЮ із супровідним листом від 04.09.2014р. за вих. № 06-17/7720), встановлено, що у складі документації до запиту ФОП ОСОБА_1 було надано довіреність від 04.04.2014р., на підставі якої позивач уповноважив гр. ОСОБА_4 "Одержати довідку у справі про банкрутство". У складі документації до запиту МКП "Гарантія" було надано довіреність від 04.04.2014р., згідно з якою директор МКП "Гарантія" Стельмашенко Ю.О. уповноважує бухгалтера МКП "Гарантія" ОСОБА_4 "одержати довідку з Єдиного реєстру підприємств, щодо впровадження у справі про банкрутство".

Копії наданих ГУЮ у Херсонській області витягів на обох учасників містять рукописні відмітки про дату отримання та особу-отримувача з ідентичним текстом: "Отримала 04.04.14р. (підпис) ОСОБА_4".

За результатами досліджень копій запитів позивача та третьої особи, наданих Державною податковою інспекцією 08.09.2014р. у листі за вих. № 9408/9/21-03-25-12 на вимогу відповідача від 28.08.2014р. за вих. № 2-37/796, встановлено, що у складі документації до запиту ФОП ОСОБА_1 також було додано довіреність від 07.04.2014р., якою він уповноважує гр. ОСОБА_4 "одержати довідку у справі про банкрутство". Згідно рукописної відмітки, довідку в ДПІ замість ФОП ОСОБА_1 отримала головний бухгалтер МКП "Гарантія" гр. ОСОБА_4 (стор. 8-11 рішення № 87-р/к).

При цьому, згідно наданої позивачем на вимогу відповідача інформації (лист № 11 від 10.09.2014р.) ФОП ОСОБА_1 самостійно займався підготовкою документів конкурсної пропозиції для участі в конкурсних торгах без залучення третіх осіб.

Надаючи оцінку доказам, суд виходить з приписів ст.ст. 32-34 ГПК України та ст. 43 зазначеного Кодексу, відповідно до якої господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному та об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, тим, що ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Відповідно до ч.1 ст. 5 зазначеного Закону, узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

Статтею 6 Закону встановлено, що антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визначаються узгоджені дії, які стосуються, зокрема, спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Пунктом 1 частини 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що антиконкурентні узгоджені дії є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

У пункті 14 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011р. № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" зазначено, що для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій, не є обов'язковим фактичне настання наслідків у формі відповідного недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як антиконкурентні узгоджені дії (ч. 2 ст. 6 Закону).

Судом досліджено в судовому засіданні надані позивачем та третьою особою ПКТ (копії яких залучено до матеріалів справи), встановлено відповідність перелічених відповідачем виявлених в процесі аналізу документів збігів, помилок, ідентичностей.

Встановлені схожості, їх характер та кількість, за наявності шаблона замовника, виключають можливість того, що подані документи готувались учасниками - ФОП ОСОБА_1 та МКП "Гарантія" окремо і без обміну інформацією між ними.

Судом встановлено та надано оцінку тому факту, що деякі обов'язкові довідки для учасників конкурсних торгів збирались та одержувались для них гр. ОСОБА_4, яка обіймає посаду головного бухгалтера МКП "Гарантія".

Вищевикладені обставини свідчать, що конфіденційність інформації, наданої учасниками - позивачем та третьою особою, не була ними забезпечена в процесі здійснення процедури торгів.

Відповідно до підпункту 28 пункту 1 статті 1 Закону України "Про здійснення державних закупівель", торги (конкурсні торги) - це здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів (конкурсних торгів) згідно з процедурами, встановленими цим Законом (крім процедури закупівлі в одного учасника).

Такий конкурентний відбір забезпечується лише завдяки наявності конкуренції між учасниками торгів. Метою проведення торгів є отримання замовником найкращої пропозиції, тобто одержання товару належної якості за оптимальною ціною. Змагальність учасників торгів передбачає самостійні дії (поведінку) кожного з учасників і зумовлює для здобуття перемоги пропонування кращих умов за найнижчими цінами; якщо учасники торгів домовляються між собою (узгоджуються) щодо умов своїх пропозицій конкурсних торгів, то усувається й самостійність в їх поведінці.

Згідно зі статтею 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції", конкуренція - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товару на ринку.

При проведенні департаментом житлово-комунального господарства Херсонської міської ради відкритих торгів по закупівлі послуг щодо очищування, інших не існувало конкурентного середовища, оскільки, всі вищезазначені факти вказують на узгодженість поведінки учасниками торгів. За такої поведінки учасники торгів вже були обізнані щодо цінової пропозиції один одного, а враховуючи, що основним критерієм обрання замовником переможця у торгах є ціна, така поведінка учасників торгів дозволила ФОП «ОСОБА_1» здобути перемогу у зазначених торгах.

Коли учасники торгів домовляються (узгоджують свою поведінку між собою) один з іншим щодо умов своїх тендерних пропозицій, то усувається й самостійність в їх поведінці, а як наслідок, і конкуренція між ними під час проведення процедур закупівель. Якщо ж учасники замінили конкуренцію між собою на координацію, то покупець не отримує той результат, який би він отримав в умовах справжньої конкуренції. За результатами таких торгів учасник торгів одержує перемогу не внаслідок конкурентного відбору, наявність чого відповідно до законодавства є обов'язковою умовою при визначенні переможця. Тому такі узгоджені дії учасників торгів спотворюють ці ж самі торги (тендери). Зазначеним спростовується думка позивача про відсутність доказів негативного впливу його дій на стан конкуренції при проведенні торгів.

Оскільки узгоджена поведінка учасників торгів не породжує справжню конкуренцію і може нівелювати можливість досягнення мети, встановленої Законом України "Про здійснення державних закупівель", то частиною другою статті 3-1 цього Закону і статтею 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" передбачений обов'язок органу Антимонопольного комітету України забезпечити державний захист конкуренції у сфері державних закупівель, а частиною 4 статі 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно із законом.

З огляду на приписи статей 1, 5 та 6, пункту 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" невід'ємною частиною конкурентного механізму закупівлі є змагальність учасників торгів та створення спеціального конкурсного середовища, що передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників і зумовлює обов'язок кожного учасника торгів готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо один від одного, без обміну інформацією шляхом індивідуального та суб'єктивного підходу до їх підготовки.

Вищевказаний принцип (підхід) виключає можливість виявлення у конкурсних документах учасників сукупну кількість спільних особливостей, які були виявлені у відповідних документах позивача та його конкурента - третьої особи.

Відтак, оспорюване рішення прийнято у повній відповідності з вимогами чинного законодавства, підстави для визнання його недійсним відсутні.

Суд не приймає доводи позивача щодо безпідставного визнання директором МКП "Гарантія" ОСОБА_5 факту вчинення підприємством порушення законодавства про захист економічної конкуренції з огляду на відсутність повноважень на дату проведення засідання адмінколегії (13.11.2014р.) та його звільнення 12.11.2014р.; факту невизнання недійсним конкурсних торгів; наявність ДКТ на сайті виконавчого комітету Херсонської міськради, яким керувались учасники, що зумовило певну схожість документації, оскільки вони повністю спростовуються фактичними матеріалами справи та поданими доказами.

Факт визнання або невизнання посадовою особою учасника факту правопорушення судом оцінюється як доказ при розгляді всіх обставин справи в їх сукупності і для господарського суду не є обов'язковим.

За правилами ч. 3 ст. 43 ГПК України, суд не зв'язаний тим, що сторони визнають певні обставини, а виходячи з вимог ч. 1 зазначеної процесуальної норми зобов'язаний оцінити докази, що спростовують чи підтверджують ці обставини, в сукупності з іншими доказами.

Відповідно до ч. 1 ст. 59 Закону підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є:

- неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи;

- недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;

- невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;

- порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права (за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення).

Жодної з наведених підстав в процесі вирішення спору не встановлено. Позивачем не надано доказів, які б об'єктивно спростовували виявлені відповідачем факти вчинення ФОП ОСОБА_1 порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Зважаючи на викладене, правові підстави для задоволення позову відсутні.

Керуючись ст.ст. 44, 49, 82-85 ГПК України, господарський суд

в и р і ш и в:

1. У позові відмовити.

Повне рішення складено 23.03.2015р.

Суддя Н.О. Задорожна