Ухвала суду № 43220757, 23.03.2015, Апеляційний суд Миколаївської області

Справа №1417/3250/12 23.03.2015 23.03.2015 23.03.2015

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"23" березня 2015 року м. Миколаїв

Апеляційний суд Миколаївської області

в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

Фаріонової О.М. Івченко О.М. Кваші С.В.

за участю секретаря Борейко Д.В.

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄДДР за № 12013160260000422

за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_4 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7

на вирок Миколаївського районного суду Миколаївської області від 29 грудня 2014 року у відношенні

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Миколаєва, мешкає за адресою: АДРЕСА_1, зареєстрований в АДРЕСА_2, раніше не судимого,

- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ст. ст. 15 ч.2, 185 ч.2 КК України,

ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженця смт. Ольшанське Миколаївського району Миколаївської області, мешкає за адресою: АДРЕСА_3, раніше судимого:

1. - 13.07.2006 року Миколаївським районним судом Миколаївської області за ст. 185 ч. 3 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки;

2. - 24.12.2007 року Миколаївським районним судом Миколаївської області за ст. 121 ч.1 КК України із застосуванням ст. 71 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі, звільнився 20.09.2011 року умовно-достроково на 1 рік 9 місяців 14 днів;

3. - 17.05.2013 року Миколаївським районним судом Миколаївської області за ст. 186 ч.2 КК України до 4 років позбавлення волі, а із застосуванням ст. 71 КК України остаточне покарання визначено до 4 років 1 місяця позбавлення волі;

- обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ст. ст. 15 ч.2, 185 ч.2, 186 ч.2 КК України.

Цим же вироком засуджені, але вирок не оскаржений, у відношенні:

ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_6, уродженця с. Червоний Став Баштанського району Миколаївської області, мешкає за адресою: АДРЕСА_4, раніше не судимого,

- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ст. ст. 15 ч.2, 185 ч.2 КК України,

ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_8, уродженця та мешканця АДРЕСА_5, раніше не судимого,

- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ст. ст. 15 ч.2, 185 ч.2 КК України,

Учасники судового провадження:

прокурор Лук'янова Г.О.

обвинувачені ОСОБА_5, ОСОБА_7

засуджений ОСОБА_8

захисники ОСОБА_4, ОСОБА_6

представник цивільного позивача ОСОБА_10

потерпіла ОСОБА_11

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.

Захисник ОСОБА_4 просить вирок скасувати та кримінальне провадження відносно обвинуваченого ОСОБА_5 закрити на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв'язку з відсутністю в діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення.

Захисник ОСОБА_6 просить вирок скасувати та кримінальне провадження відносно обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. ст. 15 ч. 2, 185 ч. 2, 186 ч. 2 КК України, закрити у зв'язку з відсутністю в діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення.

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Миколаївського районного суду Миколаївської області від 29 грудня 2014 року засуджені:

ОСОБА_5 за ст. ст. 15 ч. 2, 185 ч. 2 КК України до 2 років обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців. Відповідно до ст. 76 КК України на нього покладені такі обов'язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої системи і повідомляти ці органи про зміну місця проживання.

ОСОБА_7 засуджений за ст. ст. 15 ч. 2, 185 ч. 2 КК України до 3 років обмеження волі, за ст. 186 ч.2 КК України до 4 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 визначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань за ст. ст. 15 ч. 2, 185 ч. 2, 186 ч. 2 КК України та за вироком Миколаївського районного суду Миколаївської області від 17.05.2013 року, визначено ОСОБА_7 покарання у виді 4 років 3 місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання приєднано частину невідбутого покарання у виді 3 місяців позбавлення волі за вироком Миколаївського районного суду Миколаївської області від 24.12.2007 року та остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

ОСОБА_8 за ст.ст. 15 ч.2, 185 ч.2 КК України до 1 року 6 місяців обмеження волі. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік.

Відповідно до ст. 76 КК України на нього покладені такі обов'язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої системи та повідомляти ці органи про зміну місця проживання.

Відповідно до ст. ст. 1 п. «в», 9 Закону України «Про амністію у 2014 році» ОСОБА_8 від відбування покарання звільнений.

ОСОБА_9 за ст. ст. 15 ч. 2, 185 ч. 2 КК України до 2 років 6 місяців обмеження волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеним за даним вироком та за вироком Миколаївського районного суду Миколаївської області від 22.11.2013 року визначено остаточне покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_9 звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки. Відповідно до ст.76 КК України на нього покладені такі обов'язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої системи і повідомляти ці органи про зміну місця проживання.

Постановлено стягнути солідарно з ОСОБА_5, ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на користь Публічного акціонерного товариства «Укртранснафта» (в особі філії «Південні Магістральні Нафтопроводи») у відшкодування майнової шкоди 14 653 грн. 61 коп.

Узагальнені доводи осіб, які подали апеляційні скарги.

Захисник ОСОБА_4 вважає, що в діях ОСОБА_5 відсутні ознаки складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. ст. 15 ч.2, 185 ч.2 КК України. На думку апелянта, в ході судового розгляду встановлені факти, які свідчать про відсутність у ОСОБА_5 умислу на заволодіння майном ПАТ «Укртранснафта» через об'єктивне не усвідомлення того, що це майно кому-небудь належить. Крім того вважає, що в діях ОСОБА_5 відсутня об'єктивна сторона злочину, оскільки той безпосередніх дій з вилучення труби не вчиняв, а лише надав своє обладнання в оренду ОСОБА_9, ОСОБА_8 та ОСОБА_7 Посилається на неврахування показань обвинуваченого ОСОБА_5, який пояснив, що його участь полягала лише у наданні послуг з тракторних робіт, газорізки та транспортних послуг. Також зазначає, що труба знаходилася на значній відстані від магістрального нафтопроводу, що знайшло підтвердження факт її відокремленості та занедбаності ділянки місцевості.

На думку апелянта, ці обставини свідчать про те, що ОСОБА_5 добросовісно помилявся щодо фактичної належності труби, вважаючи її безхазяйною річчю.

Захисник ОСОБА_6 стосовно пред'явленого обвинувачення за ст.186 ч. 2 КК України вважає, що в діях обвинуваченого ОСОБА_7 відсутній склад кримінального правопорушення, оскільки у обвинуваченого був відсутній умисел на вчинення злочину та корисливий мотив.

Як зазначає апелянт, в ході судового розгляду встановлено, що потерпіла ОСОБА_11 проживала у фактичних шлюбних відносинах з обвинуваченим ОСОБА_7 Мобільний телефон придбаний за кошти в сумі 500 грн., які потерпіла і ОСОБА_7 спільно позичили у ОСОБА_12, яка є двоюрідною сестрою потерпілої, і борг обіцяв повернути ОСОБА_7 В подальшому, мобільний телефон ОСОБА_7 приніс ОСОБА_12, так як не хотів сплачувати за нього борг. На думку апелянта, мобільний телефон був придбаний ОСОБА_7 та ОСОБА_11 у період проживання однією сім'єю, а тому він є об'єктом права спільної сумісної власності. Вказане свідчить про відсутність складу кримінального правопорушення.

Стосовно пред'явленого обвинувачення за ст. ст. 15 ч.2, 185 ч.2 КК України вважає, що в діях ОСОБА_7 відсутній склад даного кримінального правопорушення. Посилається на пояснення ОСОБА_7 про те, що труба була ржава та знаходилася у воді, і вона знаходилася подалі від газової та нафтової системи і виглядала як металобрухт. Просить врахувати, що ОСОБА_7 ніяких дій по діставанню труби не вчиняв, оскільки перебував у стані алкогольного сп'яніння, і лише спостерігав за роботою.

В запереченнях на апеляційну скаргу представник ПАТ «Укртранснафта» просить вирок залишити без зміни.

Зазначає про безпідставність доводів апелянтів. Просить врахувати, що ОСОБА_8, ОСОБА_5, ОСОБА_9 та ОСОБА_7 вступили в злочинну змову, спрямовану на крадіжку металевої труби, яка слугує анодним полем магістрального нафтопроводу «Снігурівка-Одеса».

Посилається на те, що анодне поле магістрального нафтопроводу є невід'ємною частиною електрохімічного захисту нафтопроводу від корозії, що на лінійній частині трубопроводу анодні заземлення треба розташовувати на відстані не ближче ніж 100 м від трубопроводу, і ця труба належить ПАТ, а не є безхазяйною.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

13 жовтня 2012 року близько 14 год. ОСОБА_7 знаходився за місцем проживання ОСОБА_13, за адресою: АДРЕСА_6, з дозволу останньої, де побачив на кухонному столі мобільний телефон марки «Самсунг 9300», який належить ОСОБА_11 При цьому у ОСОБА_7 виник умисел на відкрите заволодіння цим майном.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 у присутності ОСОБА_11 відкрито заволодів мобільним телефоном «Самсунг 9300» вартістю 500 грн., в якому знаходилася сім-картка оператора «МТС» вартістю 10 грн., а також карта пам'яті вартістю 40 грн., що належать потерпілій ОСОБА_11 Після цього ОСОБА_7 з телефоном вибіг з будинку на вулицю, не звертаючи уваги на прохання потерпілої повернути телефон. Своїми злочинними діями ОСОБА_7 заподіяв ОСОБА_11 майнову шкоду на загальну суму 550 грн.

9 квітня 2013 року ОСОБА_8, ОСОБА_5, ОСОБА_9 та ОСОБА_7 вступили в злочинну змову, спрямовану на крадіжку металевої труби, яка слугує анодним полем магістрального нафтопроводу «Снігурівка-Одеса» та розташована на ділянці місцевості поблизу с.Трихатський Хутір Миколаївського району Миколаївської області.

У свою чергу, ОСОБА_5, задля реалізації злочинної мети, спрямованої на таємне викрадення анодного поля, що належить ПАТ «Укртранснафта», залучив ОСОБА_14 у якості водія-оператора екскаватора на базі трактора «ЮМЗ», який знаходився у користуванні ОСОБА_5, а також ОСОБА_15, у якості найманого працівника, які не знаючи про злочинний намір ОСОБА_5, ОСОБА_9, ОСОБА_8 та ОСОБА_7, погодилися виконувати демонтажні роботи.

Реалізуючи свій злочинний намір, з корисливою метою, ОСОБА_5, ОСОБА_9, ОСОБА_8 та ОСОБА_7 10.04.2013 року, у денний час прибули на ділянку місцевості, розташовану на відстані приблизно 700 метрів від відрізку 77 кілометру магістрального нафтопроводу «Снігурівка-Одеса», поблизу с. Трихатський Хутір, де за допомогою екскаватора на базі трактора ЮМЗ д/н НОМЕР_1, під керуванням ОСОБА_14 викопали з землі металеву трубу довжиною 40 метрів та діаметром 0,72 м, яка є анодним полем магістрального нафтопроводу «Снігурівка-Одеса». Далі, за допомогою обладнання для газового розрізання металу, ОСОБА_5, ОСОБА_9, ОСОБА_8 та ОСОБА_7 із залученням в якості найманого робітника ОСОБА_15, розрізали вказану металеву трубу на частини для можливості її подальшого завантажування та реалізації.

Однак свій злочинний намір до кінця вище зазначені особи не довели з незалежних від їх волі причин, оскільки були затримані працівниками служби безпеки ЦТТ та СТ філії «Південні магістральні нафтопроводи» ПАТ «Укртанснафта». Таким чином, своїми спільними злочинними діями ОСОБА_5, ОСОБА_9, ОСОБА_8 та ОСОБА_7 заподіяли ПАТ «Укртанснафта» майнову шкоду на суму 14653 грн. 61 коп.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Заслухавши доповідача, захисників ОСОБА_4, ОСОБА_6, обвинувачених ОСОБА_5 та ОСОБА_7 на підтримку апеляційних скарг, засудженого ОСОБА_8, який вирок не оскаржував та відмовився від надання пояснень, потерпілу ОСОБА_11, яка просила про задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 стосовно ОСОБА_7, пояснення представника ПАТ «Укртанснафта» та думку прокурора про залишення вироку без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційних скаргах доводи, апеляційній суд вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_4 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 не підлягає задоволенню, а апеляційна скарга захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_5, ОСОБА_7 ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні закінченого замаху на таємне викрадення чужого майна, за попередньою змовою групою осіб, при обставинах, встановлених судом, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджуються доказами, дослідженими судом першої інстанції.

Дії обвинувачених вірно кваліфіковані судом за ст. ст. 15 ч. 2, 185 ч. 2 КК України, та стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 вирок не оскаржений.

Доводи апелянтів про відсутність в діях ОСОБА_5 та ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. ст. 15 ч. 2, 185 ч.2 КК України, позбавлені підстав і спростовуються наступними доказами.

З рапортів оперативного чергового Миколаївського РВ УМВС України в Миколаївській області та працівників міліції, протоколу огляду місця події та фото таблиць до нього (т.2, а.п. 50-53), вбачається, що 10.04.2013 року о 17:30 поблизу с. Трихати Миколаївського району Миколаївської області на 77 км магістрального нафтопроводу "Снігурівка - Одеса" затримані в кількості 7 чоловіків, які пошкодили та порізали металеву трубу (анодне поле), належну ПАТ "Укртранснафта". При них виявлено газорізальне обладнання, трактор ЮМЗ НОМЕР_1, автомобіль Daewoo Lanos д/н НОМЕР_2 з причепом, у якому знаходилися 5 балонів з киснем і 1 балон з пропаном.

Згідно протоколу огляду транспортного засобу від 13.04.2013 року та розписки обвинуваченого ОСОБА_5, його пояснень в суді першої та апеляційної інстанції, саме й ому належить газорізальне обладнання, трактор ЮМЗ НОМЕР_1, та автомобіль Daewoo Lanos д/н НОМЕР_2 з причепом.

З заяв представників ПАТ "Укртранснафта", плану розміщення СКЗ № 100 - анодного заземлення, довідки та розрахунку, копії технічної документації магістрального сталевого трубопроводу вбачається, що анодне поле належить ПАТ "Укртранснафта", та внаслідок демонтажу та заволодіння ним обвинуваченими приведено у непридатний стан, а вартість його відновлення складає 14653 грн. 61 коп. (т.2, а.п.71-80).

Доводи апелянтів, а також пояснення обвинувачених ОСОБА_5 та ОСОБА_7, про непричетність зазначених обвинувачених до вчинення даного злочину, спростовуються показаннями засуджених ОСОБА_8 та ОСОБА_9, які визнані винними у вчиненні замаху на крадіжку і вирок не оскаржили,а також показаннями свідка ОСОБА_15

Зокрема, в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_8 пояснив, що трубу знайшов ОСОБА_7 Оскільки труба була іржава, він вирішив її розкопати лопатою, але це було важко. Потім ОСОБА_7 запропонував розкопати трубу за допомогою трактору. До труби підходив працівник газової служби, запитував, що вони копають, а потім пішов, коли переконався, що ця труба не має відношення до газової служби. Далі приїхав трактор з людьми, які розпочали викопувати трубу. Також на автомобілі «Део» з причепом приїхали ОСОБА_5 та ОСОБА_9, і останній розрізав трубу газовим різаком. Дану трубу викопували протягом двох днів, а 10 квітня 2013 року на місці вчинення злочину їх затримали працівники нафтової служби разом з працівниками міліції.

Обвинувачений ОСОБА_9 пояснив, що про трубу йому розповів ОСОБА_7 Вдвох вони оглянули трубу, яка знаходилася далеко від газової та нафтової системи, знаків ніяких не було, а сама труба була трохи відкопана, в неробочому стані, іржава і виглядала як металобрухт. Наступного дня ОСОБА_7 повідомив, що трубу вже відкопує ОСОБА_8 Потім він з ОСОБА_5 поїхали на машині до труби, де ОСОБА_8 її відкопував. ОСОБА_5 організував прибуття на місце належного йому трактора, за допомогою якого відкопували трубу, а він газовим різаком розрізав її на частини.

Хоча в судовому засіданні ОСОБА_5 та ОСОБА_7 вину не визнали, але ж їх пояснення у сукупності з поясненнями ОСОБА_8 та ОСОБА_9, свідчать про доведеність вини усіх обвинувачених у вчиненні цього злочину.

Обвинувачений ОСОБА_7 пояснив, що він запропонував ОСОБА_9 викопати трубу, яку вважав безхазяйною. Прибувши на місце, вони побачили ОСОБА_8 з сином, які намагалися відкопати трубу. ОСОБА_9 запропонував йому відкопувати трубу. Періодично він приходив на місце, де відкопували трубу, а 10.04.2013 року його затримали разом з іншими особами. В той день в зазначеному місці він також бачив трактор та порізану трубу.

Обвинувачений ОСОБА_5 пояснив, що ОСОБА_9 запропонував йому роботу, яка полягала у викопуванні металобрухту. 9 квітня 2013 року він приїхав в зазначене ОСОБА_9 місце і побачив там трубу, яку викопував ОСОБА_8, який йому сказав, що за домовленістю з ОСОБА_7 вони її ділять між собою навпіл. Він (ОСОБА_5) прислав на місце належний йому трактор для викопування труби, доставив газозварювальне обладнання для розрізання труби, та спостерігав за ходом робіт. 10 квітня 2013 року його затримали безпосередньо біля проведення робіт.

Також судом допитаний свідок ОСОБА_15, який пояснив, що в його присутності відбулася розмова між ОСОБА_5, ОСОБА_9 та ОСОБА_7, в якій ОСОБА_9 і ОСОБА_7 розповіли про виявлену в землі трубу поблизу с. Трихати, та домовились про викопування труби за допомогою трактора, належного ОСОБА_5 Він був залучений в якості робочого і виконував в подальшому вказівки ОСОБА_5

Суд першої інстанції надав належну оцінку наведеним доказам та вірно зазначив, що пояснення обвинувачених про безхазяйний вигляд знайденої ними труби та відсутність попереджувальних знаків не можуть розглядатися як такі, що звільняють їх від відповідальності за вчинене протиправне діяння, оскільки ця труба нікому з обвинувачених не належала, а відсутність у обвинувачених відомостей щодо власника труби не надавало їм прав на заволодіння, розпорядження і користування нею.

Той факт, що обвинувачені опитували інших осіб про належність цієї труби, та вважали її безхазяйною, пояснення обвинуваченого ОСОБА_5 про те, що він лише надавав послуги, надавши трактор та газозварювальне обладнання, не свідчить про відсутність в діях обвинувачених ОСОБА_5 та ОСОБА_7 складу злочину, на що вказують апелянти, оскільки ці особи не мали жодного відношення до труби, належної ПАТ "Укртранснафта", та не могли вчиняти будь-які дії, направлені на викопування цієї труби та її демонтажу.

Про наявність попередньої змови між усіма обвинуваченими свідчить розподіл ролей при вчиненні злочину, узгодженість їх дій, які вказують на те, що їх умисел був направлений саме на крадіжку чужого майна.

Твердження апелянтів про те, що труба знаходилася на значній відстані від магістрального нафтопроводу, виглядала як металобрухт, спростовуються документацією ПАТ "Укртранснафта", згідно якій демонтована обвинуваченими труба слугує анодним полем, є необхідною конструктивною складовою магістрального нафтопроводу "Снігурівка-Одеса", та за технічними нормами та стандартами розташовується на відстані не ближче ніж 100 м від трубопроводу, що ця труба належить ПАТ, а не є безхазяйною.

Отже, суд дійшов вірного висновку, визнавши ОСОБА_5 та ОСОБА_7 винними у вчиненні закінченого замаху на таємне викрадення чужого майна, за попередньою змовою групою осіб, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ст. ст. 15 ч. 2, 185 ч. 2 КК України.

Тому доводи апелянтів про відсутність в діях ОСОБА_5 та ОСОБА_7 складу зазначеного кримінального правопорушення, не знайшли свого підтвердження.

З огляду на наведене, апеляційна скарга захисника ОСОБА_4 та в цій частині апеляційна скарга захисника ОСОБА_6 задоволенню не підлягають.

В той же час, є обґрунтованими доводи захисника ОСОБА_6 стосовно відсутності в діях обвинуваченого ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ст. 186 ч. 2 КК України.

З пояснень обвинуваченого ОСОБА_7 в суді першої та апеляційної інстанції вбачається, що з грудня 2011 року він проживав з потерпілою у фактичних шлюбних відносинах, мають дитину. Восени 2012 року у сестри потерпілої - ОСОБА_12, він взяв в борг 500 грн. з метою придбання для ОСОБА_11 мобільного телефону. 13.10.2012 року за місцем проживання ОСОБА_13 між ним та потерпілою ОСОБА_11 сталася сварка, в ході якої він забрав у потерпілої мобільний телефон та віддав його ОСОБА_12, щоб не сплачувати борг.

Ці пояснення повністю узгоджуються з показаннями потерпілої ОСОБА_11, яка суду першої та апеляційної інстанції пояснила, що з грудня 2011 року спільно проживала із ОСОБА_7 без реєстрації шлюбу, мають дитину, ІНФОРМАЦІЯ_10. Підтвердила, що у її сестри ОСОБА_12 вона та ОСОБА_7 взяли в борг 500 грн. для придбання телефону, і борг повинен був сплачувати ОСОБА_7

13.10.2012 року за місцем проживання ОСОБА_13 у неї з ОСОБА_7 виникла сварка, і останній забрав її мобільний телефон, заявивши, що телефон вона забере у сестри.

Не погодившись з такими діями ОСОБА_7, вона звернулася до міліції. Не заперечувала, що ОСОБА_7 дійсно віддав телефон її сестрі ОСОБА_12, у якої брав гроші в борг на придбання цього телефону, і саме ОСОБА_12 телефон їй повернула.

При апеляційному розгляді потерпіла ОСОБА_11 наполягала на своїх показаннях, пояснивши, що звернулася з заявою до міліції з метою налякати ОСОБА_7 та повернути мобільний телефон, який останній забрав його у неї після сварки.

Наведені показання обвинуваченого ОСОБА_7 та потерпілої ОСОБА_11 співпадають з показаннями свідка ОСОБА_12, на які суд послався у вироку, яка підтвердила, що в присутності ОСОБА_7 вона надала ОСОБА_11 в борг 500 грн. для придбання мобільного телефону. В жовтні 2012 року ОСОБА_7 до неї додому приніс мобільний телефон, пояснивши, що посварився з ОСОБА_11, і залишив мобільний телефон на зберігання, про що вона повідомила ОСОБА_11.

Свідок ОСОБА_13 в суді теж підтвердила, що в її присутності, під час сварки, ОСОБА_7, який є співмешканцем ОСОБА_11, забрав мобільний телефон ОСОБА_11 та заявив, що ОСОБА_11 зможе забрати його у своєї сестри.

Отже, суд першої інстанції, пославшись на вищезазначені показання обвинуваченого, потерпілої та свідків, які суд навів у вироку, та які повністю співпадають з показаннями, наданими ними в суді, надав невірну оцінку діям обвинуваченого ОСОБА_7

Аналізуючи досліджені судом докази, апеляційний суд встановив, що обвинувачений ОСОБА_7 і потерпіла ОСОБА_11 в зареєстрованому шлюбі не перебували, але понад рік проживали спільно, мають дитину, отже, перебували у фактичних шлюбних відносинах. Також встановлено, що ОСОБА_7 і ОСОБА_11 спільно брали в борг у ОСОБА_12, кошти на придбання мобільного телефону для потерпілої, за який борг повинен був віддавати ОСОБА_7 Потерпіла ОСОБА_11 підтвердила, що ОСОБА_7 забрав телефон в ході сварки та відніс його ОСОБА_12, що підтвердила свідок ОСОБА_12

З огляду на наведене, не знайшло свого підтвердження наявність у ОСОБА_7 умислу на викрадення чужого майна, оскільки мобільний телефон був придбаний за гроші, які в борг взяв обвинувачений спільно з потерпілою, з якою він фактично перебував у фактичних шлюбних відносинах.

Крім того, ОСОБА_7 забрав у потерпілої телефон в процесі сварки з нею, передав телефон сестрі потерпілої, у якої брав гроші в борг на його придбання, оскільки не бажав повертати борг, про що було відомо потерпілій. При цьому, телефон був вилучений саме у ОСОБА_12, у якої потерпіла та обвинувачений брали кошти в борг на його придбання. Зазначені обставини теж свідчать про відсутність умислу ОСОБА_7 на заволодіння чужим майном і розпорядження ним на власний розсуд.

При досудовому розслідуванні кримінального провадження не повно та не об'єктивно досліджені обставини за заявою ОСОБА_11, та, хоча органом досудового розслідування були встановлені фактичні обставини, про що свідчить мотивувальна частина постанови про відмову в порушенні кримінальної справи стосовно ОСОБА_12 (т.2, а.п. 13), але їм надана невірна оцінка.

При прийнятті рішення апеляційний суд враховує, що докази, на які посилається сторона обвинувачення, зокрема, показання потерпілої та вищезазначених свідків, які допитані судом безпосередньо, спростовують пред'явлене обвинувачення в цій частині, а інших доказів на підтвердження обвинувачення ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України не надано та не здобуто.

З огляду на наведене, апеляційний суд дійшов висновку, що суд безпідставно визнав ОСОБА_7 винним у відкритому викраденні чужого майна, вчиненому повторно, а тому в цій частині вирок суду підлягає закриттю на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв'язку з відсутністю в діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення.

У зв'язку із закриттям кримінального провадження за ч. 2 ст. 186 КК України стосовно ОСОБА_7, та зменшенням обсягу обвинувачення, підлягає пом'якшенню покарання, визначене судом із застосуванням вимог ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів за цим вироком та за вироком Миколаївського районного суду Миколаївської області від 17.05.2013 року (т.2, а.п. 123), а також остаточне покарання, визначене із застосуванням вимог ст. 71 КК України.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_4 залишити без задоволення, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Миколаївського районного суду Миколаївської області від 29 грудня 2014 року у відношенні ОСОБА_5 залишити без змін, а у відношенні ОСОБА_7 в частині засудження за ч.2 ст. 186 КК України скасувати, та в цій частині закрити провадження по справі на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв'язку з відсутністю в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ст. ст. 15 ч. 2, 185 ч. 2 КК України до 3 років обмеження волі.

Призначене ОСОБА_7 покарання відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, передбачених ст. ст. 15 ч. 2, 185 ч. 2 КК України за даним вироком та за вироком Миколаївського районного суду Миколаївської області від 17.05.2013 року, визначити до 4 років 1 місяця позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків (за даним вироком та за вироком Миколаївського районного суду Миколаївської області від 24.12.2007 року) остаточне покарання визначити ОСОБА_7 до 4 років 3 місяців позбавлення волі.

В решті вирок Миколаївського районного суду Миколаївської області від 29 грудня 2014 року залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена в касаційному порядку в колегію суддів Судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: