Рішення № 43051188, 10.03.2015, Господарський суд Херсонської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

73000, м. Херсон, вул. Горького, 18

тел. /0552/ 49-31-78

Веб сторінка : ks.arbitr.gov.ua/sud5024/

____________________________

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 березня 2015 р. Справа № 923/1899/14

Господарський суд Херсонської області у складі судді Закуріна М. К. при секретарі Фінаровій О.Л., розглянувши у відкритому судовому засіданні справу

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ЮК-ІНВЕСТ 1982"

до Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

про визнання недійсним рішення,

за участі:

третьої особи без самостійних вимог на стороні позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю «Романов, Інк»

представників:

позивача - Пліщука Л.І., Велико-Іваненка С.І. (представників за дорученнями),

відповідача - Чуйкової О.І., Андрюка А.М. (представників за дорученнями),

третьої особи - Тищенка А.І. (представника за дорученням),

в с т а н о в и в:

Позивач звернувся до суду з вимогами про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 13.11.2014р. № 85-р/к «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу», яким його визнано порушником пункту 1 статті 50, пункту 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» через узгодження конкурентної поведінки під час участі у відкритих торгах із закупівлі послуг з поточного ремонту та експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування, а також застосовано штраф у розмірі 68000 грн.

Безпосередньо позовні вимоги ґрунтуються на тому, що:

1) схожість в одному реченні заявки учасників торгів не вказує на змову, оскільки відповідно до регламенту функціонування загальнодержавної інформаційної системи в мережі Інтернет з питань державних закупівель, інформація щодо державних закупівель публікується в інформаційному бюлетені «Вісник Державних закупівель», а не «Віснику Державних закупівель»;

2) наявність на конвертах учасників, які надавали пропозиції на участь у торгах, однакових помилок, а саме: «… послуги з поточний ремонт та експлуатаційне утримання автомобільних доріг», не підтверджують змову, оскільки, на думку позивача, конверт є зовнішнім шаром для вкладення, зберігання та пересилання паперів (документів), на якому виконані написи тексту є доступними для сприйняття широкого кола осіб;

3) у конкурсних пропозиціях учасників торгів були допущені помилки при написанні словами ціни договору, а саме у слові «мільйонів» надруковано «мільйонів», що на його думку, є лише збігом обставин, а також це свідчить про однаковий рівень знань орфографічної будови цього слова різними суб'єктами;

4) позивач вважає, що схожість документації учасників торгів та допущенні помилки при її оформлені не вказують на узгодженість дій часників, оскільки він брав участь у процедурах закупівлі з іншими замовниками на території різних областей України, протягом періоду діяльності товариства ним напрацьовано певні види форм і шаблонів документів, стиль їх заповнення, а тому вони могли бути використані й іншими учасниками торгів;

5) відповідач зобов'язаний був не лише встановити факти наявності схожості дій учасників торгів при проведенні процедури закупівлі, а й спростувати наявність об'єктивних причин схожості документів та дій учасників, як то встановлено в пункті 8 Постанови Пленуму Вищого Господарського суду України від 26.12.2011р. № 15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства»;

6) на думку позивача, відповідачем не зібрано доказів узгодженої поведінки, в тому числі, по визначенню ціни закупівель, як істотної умови пропозиції учасників; в рішенні не досліджено динаміки цін на відповідні послуги з ремонту та експлуатаційного утримання автомобільних доріг;

7) в оскаржуваному рішенні не зазначені докази обмеження конкуренції внаслідок дій товариства та іншого учасника, або іншого негативного впливу таких дій на стан конкуренції на визначному ринку протягом певного періоду часу; не досліджено витрати учасників, які впливають на вартість товару, специфіку відповідного товарного ринку тощо;

8) при винесені оспорюваного рішення відповідач припустився порушень частини 2 статті 35, частини 1 статті 41 Закону України «Про захист економічної конкуренції» та пункту 12 Правил розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, оскільки не отримав пояснень від учасників торгів;

9) на думку позивача, відповідачем не взято до уваги обставини, викладені у запереченнях на подання з попередніми висновками № 64-40/2 від 17.10.2014р.

Відповідачем зазначені вимоги не визнаються з посиланням на наступні обставини:

1) справжність змагання при проведенні процедури конкурсних торів забезпечується таємністю інформації, що міститься у пропозиціях конкурсних торгів, у зв'язку з цим певна схожість у таких документах може свідчити про узгодженість дій учасників. Так, заявки на участь у торгах ТОВ «ЮК-ІНВЕСТ 1982» та ТОВ «Романов, Інк» мали схожий зовнішній вигляд за оформленням та розміщенням тексту, в них були відсутні однакові розділові знаки при мовних зворотах, а також ідентичні помилки. Довідки про рух коштів, які ними надавалися у складі конкурсної документації, схожі за загальним оформленням;

2) при винесенні оскаржуваного рішення ним не допущено порушень діючого законодавства, про які вказано позивачем.

Згідно до пояснень представника третьої особи, які надані в судовому засіданні, а також письмово слідує, що позовні вимоги ним підтримуються, а безпосередньо схожість текстів у деяких формах конкурсної документації пов'язана з тим, що до напрацьованих шаблонів тендерної документації мав доступ колишній головний інженер Наумович Г.А., звільнений у 2011р. З його пояснень слідує, що саме він у підготовці тендерної документації ТОВ «Романов, Інк.» на торги 21.01.2012р. використав шаблони і попередні напрацювання, які він мав за час роботи у ТОВ «ЮК-Інвест 1982» та зберігав в електронному вигляді.

Розгляд справи проведено в судових засіданнях, які відбулися 27 січня, 12, 20 лютого та 10 березня поточного року.

Ухвалою суду від 20.02.2015р. розгляд справи відкладався з метою виклику в судове засідання працівника ТОВ «Романов, Інк.» Наумовича Г.А, який у вказаний час не з'явився, надавши лише письмові пояснення суду. Крім того, представники позивача в засідання 10 березня не з'явилися, а тому справа закінчена розглядом без їх участі.

Крім викладеного судом встановлено, що рішенням від 13.11.2014р. № 85-р/к у справі № 52/2-14 Херсонське обласне територіальне відділення АМК України визнало, що ТОВ «ЮК-Інвест 1982» та ТОВ «Романов, Інк.», узгодивши свою конкуренту поведінку під час участі у відкритих торгах із закупівлі послуг з поточного ремонту та експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування за кодом ВБН Г. 1-218-182:2006, ВБН Г.1-218-530:2006 лот № 4, вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічні конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів. Цим рішенням відповідачем серед іншого до позивача застосовано штраф у розмірі 68000 грн.

Зокрема, відповідач дійшов висновку, що ТОВ «ЮК-Інвест 1982» та ТОВ «Романов, Інк.» при підготовці документів для надання їх у складі пропозицій конкурсних торгів для участі у торгах, які відбулися 23.01.2012р., діяли узгоджено та не змагалися між собою. Таке змагання є обов'язковою умовою конкуренції. Як наслідок цього конкуренція між ними відсутня, а тому право на укладення договору отримано переможцем не на конкурентних засадах, хоча здійснення конкурсного відбору учасників є необхідною умовою визначення переможця. При дослідженні документів учасників торгів, а також інших документів, що супроводжували торги, встановлено істотну схожість в оформленні документів обох учасників, що свідчить про обмін інформацією між ними при підготовці власних пропозицій.

З тексту спірного рішення вбачається, що істотність схожості підтверджується наступним:

1) для отримання конкурсної документації учасники мали направити замовнику заявки на участь у конкурсних торгах, при цьому зазначений документ складається у довільній формі. Так, заявки учасників мають схожий зовнішній вигляд за оформленням документа та розміщенням тексту, відсутні однакові розділові знаки при мовних зворотах. Крім того, у заявках претендентів наявні ідентичні помилки, а саме: у реченні «Ознайомившись з інформацією про проведення відкритих торгів опублікованих в «Вісник Державних закупівель...», в той час як інші суб'єкти господарювання, які подавали свої заявки зазначають «Ознайомившись з інформацією про проведення відкритих торгів, опублікованих на сайті «Державні закупівлі…» - у ВАТ ДАК «Автомобільні дороги України» та «Ознайомившись з інформацією про проведення відкритих торгів, опублікованих в «Віснику державних закупівель...» - у ТОВ «Бренд Строй»;

2) на конвертах, в яких учасники надавали пропозиції конкурсних торгів, наявні однакові помилки, а саме: зазначено «...послуги з поточний ремонт та експлуатаційне утриманняавтомобільних доріг...», в той час як в документації інших учасників - «...послуги з поточного ремонту та експлуатаційного утримання автомобільних доріг...»;

3) реєстри документів мають схожі особливості, а саме виділення жирним шрифтом назви документу, оформлення основного тексту документа - ідентичне. У найменуваннях документів, які зазначені у «Реєстрах документів ПКТ" учасників, наявні однакові помилкові формулювання.

В ДКТ зазначені такі назви документів - «Довідка Департаменту з питань банкрутства або іншої державної установи, до компетенції якої належить надання таких довідок, про відсутність учасника в єдиній базі даних про підприємство, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство» та «Довідка з інформацією: чи було притягнуто учасника згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері державних закупівель корупційного правопорушення».

У реєстрах ПКТ учасників назви цих документів надруковані з однаковою помилкою, а саме: «Довідка агентства з питань банкрутства про відсутність провадження у справі банкрутства», тобто між словами «справі» та «банкрутства» пропущено прийменник «про»; також однаково помилково надруковано «Довідка про відсутність причетності у корупційних правопорушеннях».

У конкурсних пропозиціях учасників при написанні словами ціни договору допущено однакову помилку у слові «мільйонів» - надруковано «мільйонів».

4) довідки про рух грошових коштів, які надавались у складі ПКТ, в учасників схожі за загальним оформленням: загальне розміщення тексту, виділено жирним шрифтом назву документу, посаду та прізвище особи, яка його підписала. Після назви документу в обох учасників поставлено крапку, текст довідок учасників повністю ідентичний, лише змінені місцями абзаци. Крім того, у довідці ТОВ «ЮК - Інвест 1982» другий абзац починається зі слів: «Згідно вище наведеного», у зв'язку зі зміною місцями абзаців в довідці ТОВ «Романов, Інк.» перший абзац починається зі слів: «Згідно нище наведеного», тобто видно, що у слові «вище» змінено лише першу літеру, у той час як слово пишеться «нижче».

Вирішуючи спір по суті, суд зазначає, що відповідно до статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» економічна конкуренція - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку. Приписами статті 50 цього ж Закону до порушень законодавства про захист економічної конкуренції віднесено антиконкурентні узгоджені дії.

Згідно з частино 1 статті 5 названого Закону узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання, а згідно з частиною 1 та пунктом 4 частини 2 статті 6 антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Зокрема, антиконкурентними узгодженими діями визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

В даному випадку узгоджені дії полягають у виявленій схожості документів, а саме:

1) схожий зовнішній вигляд за оформленням заявок на участь у конкурсних торгах та розміщенням тексту, однакова відсутність розділових знаків при мовних зворотах, ідентичність помилок (надруковано «... в «Вісник Державних закупівель...», замість «...у «Віснику державних закупівель»»;

2) однакові помилки в текстах на конвертах, в яких надійшла документація конкурсних торгів, а саме, зазначено «послуги з поточний ремонт та експлуатаційне утриманняавтомобільних доріг» замість - «послуги з поточного ремонту експлуатаційного утримання автомобільних доріг»;

3) схожі особливості реєстрів документів - виділення жирним шрифтом назви документа, ідентичне оформлення основного тексту, однакові помилки у назвах двох документів, а саме, замість словосполучення «у справі про банкрутство» зазначено - « у справі банкрутства», та замість назви «Довідка з інформацією: чи було притягнуто учасника згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері державних закупівель корупційного правопорушення» однаково наведено - «Довідка про відсутність причетності у корупційних правопорушеннях»; при написанні ціни договору у слові «мільйонів» допущено однакову помилку, а саме слово надруковано як «мільйонів»;

4) довідки про рух грошових коштів обох учасників схожі за загальним оформленням, розміщенням тексту, виділенням жирним шрифтом назви документа, посади, прізвища особи, яка підписала довідку. Після назви документа обидва учасники проставили крапки, а текст довідок ідентичний зі зміною місцями двох абзаців довідок.

На вимогу суду відповідачем надавалася на огляд справа, за якою прийняте спірне рішення, а також до матеріалів справи долучені копії документів, що стали підставою для прийняття спірного рішення, які вивчені судом та перевірені на фактичну наявність схожості, у зв'язку з чим суд зазначає, що:

1) у заявках обох учасників торгів вчинено однакові помилки: фразу «...опублікованих у «Віснику державних закупівель...» наведено як «...опублікованих в «Вісник Державних закупівель...», слово «оголошення» посеред речення віддруковано з великої букви. Розміщення тексту заявок, формулювання словосполучень та речень однакове;

2) у написах на конвертах, в яких надійшли заявки ТОВ «Романов, Інк.» та ТОВ «ЮК-Інвест 1982» (копії лицьових частин конвертів), словосполучення «... послуги з поточного ремонту та експлуатаційного утримання автомобільних доріг...» наведено з однаковими помилками: «... послуги з поточний ремонт та експлуатаційне утриманняавтомобільних доріг...»;

3) в реєстрах документів довідка про відсутність провадження у справі про банкрутство однаково названа як довідка про відсутність провадження у справі банкрутства, а довідка з інформацією чи було притягнуто учасника згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері державних закупівель корупційного правопорушення однаково названа «Довідкою про відсутності причетності у корупційних правопорушеннях». Вони мають схожі особливості в оформленні текстів, позначенні пробілів між написаннями назв документів та номерами сторінок;

4) у «Конкурсних пропозиціях» однакове формулювання словосполучень, речень, абзаців, їх послідовності, а також однакова помилка у слові «мільйонів»;

5) довідки про рух грошових коштів містять однакові формулювання словосполучень, речень, абзаців.

За таких обставин, суд констатує, що позивачем не доведено факту відсутності схожості в документах та відповідно неузгодженості дій з іншим учасником торгів, у зв'язку з чим позовні вимоги задоволенню не підлягають.

Поряд з цим, суд зазначає, що посилання позивача на: 1) схожість в одному реченні заявки учасників торгів не вказує на змову, оскільки відповідно до регламенту функціонування загальнодержавної інформаційної системи в мережі Інтернет з питань державних закупівель, інформація щодо державних закупівель публікується в інформаційному бюлетені «Вісник Державних закупівель», а не «Віснику Державних закупівель»; 2) наявність на конвертах учасників, які надавали пропозиції на участь у торгах, однакових помилок, а саме: «… послуги з поточний ремонт та експлуатаційне утримання автомобільних доріг», не підтверджують змову, оскільки, на думку позивача, конверт є зовнішнім шаром для вкладення, зберігання та пересилання паперів (документів), на якому виконані написи тексту є доступними для сприйняття широкого кола осіб; 3) у конкурсних пропозиціях учасників торгів були допущені помилки при написанні словами ціни договору, а саме у слові «мільйонів» надруковано «мільйонів», що на його думку, є лише збігом обставин, а також це свідчить про однаковий рівень знань орфографічної будови цього слова різними суб'єктами; 4) що схожість документації учасників торгів та допущенні помилки при її оформлені не вказують на узгодженість дій часників, оскільки він брав участь у процедурах закупівлі з іншими замовниками на території різних областей України, протягом періоду діяльності товариства ним напрацьовано певні види форм і шаблонів документів, стиль їх заповнення, а тому вони могли бути використані й іншими учасниками торгів; є непереконливими та не спростовують зроблених відповідачем висновків про допущені позивачем порушення.

Інші посилання позивача щодо недійсності оспорюваного рішення, а саме: 1) відповідач зобов'язаний був не лише встановити факти наявності схожості дій учасників торгів при проведенні процедури закупівлі, а й спростувати наявність об'єктивних причин схожості документів та дій учасників, як то встановлено в пункті 8 Постанови Пленуму Вищого Господарського суду України від 26.12.2011р. № 15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства»; 2 ) відповідачем не зібрано доказів узгодженої поведінки, в тому числі, по визначенню ціни закупівель, як істотної умови пропозиції учасників; в рішенні не досліджено динаміки цін на відповідні послуги з ремонту та експлуатаційного утримання автомобільних доріг; 3) в оскаржуваному рішенні не зазначені докази обмеження конкуренції внаслідок дій товариства та іншого учасника, або іншого негативного впливу таких дій на стан конкуренції на визначному ринку протягом певного періоду часу; не досліджено витрати учасників, які впливають на вартість товару, специфіку відповідного товарного ринку тощо; 4) при винесені оспорюваного рішення відповідач припустився порушень частини 2 статті 35, частини 1 статті 41 Закону України «Про захист економічної конкуренції» та пункту 12 Правил розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, оскільки не отримав пояснень від учасників торгів; 5) на думку позивача, відповідачем не взято до уваги обставини, викладені у запереченнях на подання з попередніми висновками № 64-40/2 від 17.10.2014р.; є безпідставними, оскільки воно прийняте у відповідності до законодавства, а доказів протилежного ним не наведено.

Водночас, суд зазначає, що спірне рішення також стосується іншого учасника торгів - ТОВ «Романов, Інк», якого ним же притягнуто до відповідальності у вигляді штрафу в розмірі 68000 грн, але в цій частині рішення не стосується прав та охоронюваних законом інтересів позивача, а тому позовні вимоги в названій частині оспорюваного рішення є безпідставними та задоволенню не підлягають.

З урахуванням викладеного судовий збір в розмірі 1218 грн покладається на позивача.

На підставі вказаних правових норм і керуючись статтями 44, 49, 82-85 ГПК України,

в и р і ш и в :

В задоволенні позовних вимог відмовити.

Повне рішення складено 11.03.2015р.

Суддя М.К. Закурін