Ухвала суду № 43047772, 05.03.2015, Апеляційний суд Одеської області

Номер производства: 11/785/47/15

Номер дела местного суда: 1522/2191/2012

Председательствующий в 1-й инстанции Гаєва Людмила Вадимівна

Докладчик Дирдін О. Д.

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД ОДЕССКОЙ ОБЛАСТИ

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

ИМЕНЕМ УКРАИНЫ

05.03.2015 года м. Одесса

Коллегия судей судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда Одесской области в составе:

Председательствующего судьи Дырдина А.Д.,

судей Железнова В.Н. и Сенатора Л.И.,

с участием прокурора Лоянича Д.В.,

адвоката ОСОБА_1,

защитника ОСОБА_2,

а также осужденного ОСОБА_3,

рассмотрев в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляции осужденного ОСОБА_3 на приговор Приморского районного суда г. Одессы от 13 декабря 2012 года, которым:

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, ранее судимый:

1) 11.03.1998 г. по ст.229-6 ч. 1 УК Украины к штрафу в сумме 3000 грн. в доход государства,

2) 20.04.1999 г. по ст.140 ч.2 УК Украины с присоединением неотбытого по предыдущему приговору от 11.03.1998 года наказания к 2 годам 6 месяцам лишения свободы с уплатой штрафа в сумме 3000 грн. в доход государства, с конфискацией всего лично ему принадлежащего имущества, а 30.04.2001 года освобожден по отбытию срока наказания,

3) 26.04.2002 г. по ст. 309 ч.2 УК Украины к 2 г. лишения свободы, освобожден 21.02.2004 г. по отбытию срока наказания,

4) 14.12.2004 г. по ст.185 ч.2 УК Украины к 3 годам лишения свободы, освобожден по отбытию срока наказания 27.06.2007 года,

5) 28.10.2008 г. по ст. 185 ч.2 УК Украины к 3 годам 6

месяцам лишения свободы, освобожден по отбытию

срока наказания 29.04.2011 года,

осужден по ст. 307 ч.2 УК Украины к 8 (восьми) годам лишения свободы с конфискацией всего лично ему принадлежащего имущества с помещением в уголовно-исполнительное учреждение,

УСТАНОВИЛА:

ОСОБА_3, был признан виновным в совершении следующих преступлений.

Так, в 20 числах ноября 2011 г. в неустановленное следствием время ОСОБА_3, познакомившись со ОСОБА_4, решил сбыть ему особо опасные наркотические средства - ацетилированный опий по цене 150 грн. за 1 мл, что и предложил указанному гражданину.

1.) 23 ноября 2011 г. в 15 час. 20 мин. ОСОБА_4, который был привлечен в качестве оперативного закупщика при проведении санкционированной закупки наркотических средств, позвонил на мобильный телефон ОСОБА_3 и оговорил с ним место, время, а также количество вышеуказанного наркотического средства для приобретения.

В этот же день в неустановленное следствием дневное время ОСОБА_3, находясь по месту своего проживания в АДРЕСА_1, используя ранее приобретенные ним необходимые ингредиенты, незаконно изготовил наркотические средства в домашних условиях.

Далее незаконно изготовленные наркотические средства ОСОБА_3 незаконно хранил при себе в медицинском шприце с целью сбыта ОСОБА_4

В 19 час. 00 мин. 23.11.2011 г. Суббота О.В. незаконно перевез указанные наркотическое средство - ацетилированный опий в медицинском шприце с целью сбыта на троллейбусе 9 маршрута на остановочный комплекс, являющийся местом массового скопления граждан, находящийся на ул.Канатной в г. Одессе возле стадиона "Спартак", где незаконно сбыл ожидавшему его там ОСОБА_4 за 150 грн. особо опасные -наркотические средства - 1, 2 мл ацетилированного опия в медицинском шприце, массой вещества по сухому остатку 0,23 грамма. В последствии ОСОБА_4 добровольно выдал работникам милиции шприц с указанными особо опасными наркотическими средствами.

2.) 25.11.2011 г. в 09 час. 30 мин. ОСОБА_4, привлеченный в качестве оперативного закупщика наркотических средств у ОСОБА_3, при проведении санкционированной оперативной закупки, позвонил на мобильный телефон ОСОБА_3 и оговорил с ним место, время, а также количество особо опасных наркотических средств - ацетилированного опия для приобретения.

В тот же день ОСОБА_3, находясь по месту проживания в АДРЕСА_1, используя ранее приобретенный ингредиенты, незаконно изготовил наркотические средства в домашних условиях.

Незаконно изготовленные наркотические средства ОСОБА_3 хранил при себе в медицинском шприце с целью сбыта ОСОБА_4

25.11.2011 г. в 11 час. 50 мин. ОСОБА_3 незаконно перевез наркотические средства - ацетилированный опий, на троллейбусе 9 маршрута на остановочный комплекс, являющийся местом массового скопления граждан, находящийся на ул. Канатной, в г. Одессе, возле стадиона "Спартак", где незаконно сбыл эти особо опасные наркотические средства - 1 мл ацетилированного опия, массой вещества по сухому остатку 0,212 грамм ОСОБА_4 за 150 грн.

Впоследствии ОСОБА_4 добровольно выдал работникам милиции медицинский шприц с указанными особо опасными наркотическими средствами.

3.) 28.11.2011 г. в 13 час. 20 мин. ОСОБА_4 который был привлечен в качестве оперативного закупщика при проведении оперативной закупки наркотических средств у ОСОБА_3, позвонил на мобильный телефон ОСОБА_3 и оговорил с ним место, время, а также количество особо опасных наркотических средств - ацетилированного опия для приобретения.

В этот же день в неустановленное следствием время ОСОБА_3, находясь по месту проживания в АДРЕСА_1, используя необходимые зараннее приготовленные ингредиенты, незаконно изготовил указанные наркотические средства - ацетилированный опий в домашних условиях.

Незаконно изготовленные наркотические средства ОСОБА_3 незаконно хранил при себе в медицинском шприце с целью сбыта ОСОБА_4

28.11.2011 г. в 15 час. 00 мин. ОСОБА_3 незаконно перевез наркотические средства 1 мл. ацетилированного опия в медицинском шприце на троллейбусе 9 маршрута на остановочный комплекс, являющийся местом массового скопления граждан, находящийся на ул. Канатной в г. Одессе, возле стадиона "Спартак", где незаконно сбыл указанные наркотические средства - ОСОБА_4 за 150 грн.

Впоследствии гражданин ОСОБА_4 добровольно выдал работникам милиции медицинский шприц с указанными наркотическими средствами.

28.11.2011 г. в 15 час. 10 мин. ОСОБА_3, возле дома №79 на ул. Канатной в г. Одессе был задержан работниками милиции. В ходе проведения его досмотра у него были обнаружены и изъяты из левого переднего кармана джинсовых брюк, деньги в сумме 150 грн., которые он получил в качестве оплаты от ОСОБА_4 за наркотические средства, при проведении оперативной закупки особо опасных -наркотических средств.

В апелляции осужденный ОСОБА_3 просит отметь приговор суда, а дело направить на новое судебное рассмотрение в связи с тем, что судом не объективно рассмотрено данное уголовное дело без надлежащего анализу материалов дела.

Адвокатом ОСОБА_1 поданы дополнения к апелляционной жалобе осужденного ОСОБА_3, в которых она указывает о существенном нарушении органом досудебного следствия норм УПК Украины при расследовании данного уголовного дела.

Заслушав докладчика, выступление адвоката ОСОБА_1, осужденного ОСОБА_3 и защитника ОСОБА_2, поддержавших поданную апелляцию, выступление прокурора отдела прокуратуры Одесской области Лоянича Д.В., который возражал против удовлетворения поданной апелляции, а также осужденного в последнем слове, который просил ее удовлетворить, исследовав материалы уголовного дела и доводы апелляции, коллегия судей судебной палаты по уголовным делам считает, что апелляция подлежит частичному удовлетворению по следующим основаниям.

Приговор в отношении осужденного ОСОБА_2 подлежит отмене, а уголовное дело направлению на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции, поскольку судом первой инстанции существенно нарушены требования уголовно - процессуального закона, предусмотренного ст. 370 УПК Украины (в редакции 1960 года), так как допущенные нарушения норм УПК органом досудебного следствия и судом, воспрепятствовали суду полно и всесторонне рассмотреть дело и вынести законный, обоснованный и справедливый приговор.

При рассмотрение дела, суд первой инстанции не обратил внимание на те обстоятельства, что органом досудебного следствия существенно нарушены требования ст. ст. 22 и 127 УПК Украины, поскольку следователем не приняты все предусмотренные законом меры для всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела, а оба понятые ОСОБА_6 и ОСОБА_7 во всех 3-х эпизодах, присутствовали в служебном помещении СБНОН Приморского РО ОГУ ГУ МВД в Одесской области при составлении не процессуальных Актов, а затем же привозились сотрудниками милиции - оперуполномоченными на их автомобиле "Митсубиси - Аутландер" к месту жительства подсудимого ОСОБА_3, где им сотрудник милиции - оперуполномоченный СБНОН Приморского РО ОГУ ГУ МВД ОСОБА_4 добровольно выдавал наркотическое средство, якобы приобретённое им у гр-на ОСОБА_3, то есть явно и существенно нарушен принцип приглашения понятых, не заинтересованных в деле.

Кроме того, приговор суда перовой инстанции подлежит отмене и по тем основаниям, что он не соответствует требованиям ст. 334 УПК Украины, а также Постановлению № 5 Пленума Верховного Суда Украины "О выполнении судами Украины законодательства и Постановлений Пленума Верховного Суда Украины по вопросам судебного разбирательства уголовных дел и постановления приговора" от 29.06.1990 года с изменениями, внесёнными Постановлениями Пленумов № 3 от 04.06.1993 года, № 12 от 03.12.1997 года и № 8 от 30.05.2008года, поскольку суд первой инстанции не дал надлежаще правильный анализ имеющимся в деле доказательствам, представленным органом досудебного следствия в нарушении уголовно - процессуального закона, которые нельзя признать допустимыми.

Так, орган досудебного следствия и суд первой инстанции как на доказательства виновности подсудимого ОСОБА_3, в совершении преступления, предусмотренного ст. 307 ч. 2 УК Украины в сбыте наркотических средств в виде ацетилированного опия, сослались на "акты": осмотра, пометки и вручения денежных купюр от 23, 25 и 28 ноября 2011 года; осмотра лица производящего закупку от 23, 25 и 28 ноября 2011 года, а также протоколы добровольной выдачи от 23, 25 и 28 ноября 2011 года, согласно которых оперуполномоченный СБНОН Приморского РО ОСОБА_4 после оперативной закупки наркотических средств - раствора опия у ОСОБА_3 вручал своему коллеги - оперуполномоченному ОСОБА_9

( л.д. 11, 12-13, 14, 24-25, 26, 27, 44, 45, 47, 48-49.)

Вместе с тем, коллегия судей считает, что все указанные выше "акты" и протоколы добровольной выдачи оперуполномоченным СБНОН ОСОБА_4, нельзя признать допустимыми доказательствами по делу, поскольку данные "акты" не отвечают требованиям норм УПК Украины и не предусмотрены законом, а присутствие при их составлении в качестве понятых граждан ОСОБА_6 и ОСОБА_7, как в служебных помещениях СБНОН Приморского РО., так и в автомобиле, куда привозили понятых к месту жительства подсудимого ОСОБА_3, выдачи наркотических средств ОСОБА_4- вызывает определённые сомнения, поскольку в нарушении требования ст. 127 УПК Украины, оперуполномоченными СБНОН нарушен принцип приглашения лиц в качестве понятых, не заинтересованных в деле, а присутствие во всех предъявленным 3-х эпизодах одних и тех же понятых свидетельствует о заинтересованности их в деле, а также сотрудников милиции.

Помимо того, как усматривается из материалов дела, оперативные закупки были поведены 23, 25 и 28 ноября 2011 года ст. оперуполномоченным СБНОН Приморского РО ОМУ ГУ МВД Украины в Одесской области ОСОБА_4 на основании 3-х одинаковых по смыслу постановлений о проведении оперативной закупки наркотических средств от 18.11.2011 года, которые в один день, 23 ноября 2011 года, согласованы с заместителем прокурора Одесской области.

(л.д. 16, 35 и 63.)

Согласно указанных постановлений, проведение оперативной закупки постановлено поручить сотруднику милиции, негласному сотруднику или добровольному помощнику.

Вместе с тем, в нарушении ч. 2 п. 1.5 "Инструкции о порядке проведения оперативной закупки и контрольной поставки предметов, товаров и веществ, в том числе запрещённых в обороте у физических лиц и юридических лиц независимо от форм собственности" Утверждённой приказам МВД, СБУ и ГНА Украины от 30.11.2001 года № 1051/6242, в материалах данного уголовного дела отсутствует заявление закупщика ОСОБА_4 о его согласии на участие в оперативной закупки, а также нет соответствующего поручения на проведения оперативной закупки именно данным сотрудником милиции.

По указанным постановлениям сбыт наркотических средств осуществлялся трижды и в каждом случае одному и тому лицу - оперуполномоченному ОСОБА_4

При этом другие случаи сбыта наркотических средств иным лицам в материалах уголовного дела отсутствуют, что указывает на создание условий склонения лица (ОСОБА_3) для совершения преступления, тем более, как указал суд в формулировке обвинения приговора, признанного доказанным, подсудимый ОСОБА_3 с ноября месяца 2011 года был знаком с сотрудником милиции ОСОБА_4, что свидетельствует об искусственном создании условий на склонение подсудимого к совершению данного преступления в сфере оборота наркотических средств.

Кроме того, при новом рассмотрении дела суду первой инстанции следует обратить внимание на то обстоятельство, что к показаниям свидетеля ОСОБА_11 допрошенного в предыдущем заседании, следует отнестись критически, поскольку доказательства, о которых указано в мотивировочной части данного определения, являются недопустимыми, а саму сотруднику милиции предъявлено подозрение в совершении преступления, предусмотренного ст. 191 ч. 2 УК Украины и обвинительный акт в отношении его находится на рассмотрении в Приморском районном суде г. Одессы.

Руководствуясь ст.ст. 362 и 366 УПК Украины (в редакции 1961г.), коллегия судей судебной палаты по уголовным делам,

ОПРЕДЕЛИЛА:

апелляцию осужденного ОСОБА_3 - частично удовлетворить.

Приговор Приморского районного суда г. Одессы от 13 декабря 2012 г. в отношении ОСОБА_3 - отменить, а уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд первой инстанции, но в ином составе суда.

Меру пресечения ОСОБА_3 в виде заключения под стражу с содержанием в ОСИ УГПтСУ в Одесской области - отменить, избрать подписку о невыезде в редакции УПК Украины 1960 года, освободив его из зала судебного заседания Апелляционного суда Одесской области немедленно.

Судьи:

Дырдин А.Д. Сенатор Л.И. Железнов В.Н.

(подпись) (подпись) (подпись)

Копия верна.

Судья апелляционного суда Дырдин А.Д.