Рішення № 43021238, 05.03.2015, Господарський суд Херсонської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

73000, м. Херсон, вул. Горького, 18

тел. /0552/ 49-31-78

Веб сторінка : ks.arbitr.gov.ua/sud5024/

____________________________

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 березня 2015 р. Справа № 923/132/15

Господарський суд Херсонської області у складі судді Чернявського В.В. при секретарі Борхаленко О.А., за участю представників учасників процесу:

від позивача: Тищенка А.І.

від відповідача: Андрюка А.М.

від третьої особи: Велико-Іваненка С.І.

розглянув у відкритому судовому засіданні справу

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Романов, Інк.", м.Київ

до Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м.Херсон

третя особа без самостійних вимог на предмет спору - Товариство з обмеженою відповідальністю "ЮК-Інвест 1982", м.Київ

про визнання недійсним рішення.

Описова частина рішення.

Про обставини справи зазначено в ухвалі суду від 17.02.2015р., якою розгляд справи відкладався.

Провадження у справі порушено за позовом про визнання недійсним рішення Херсонського обласного територіального відділення (ХОТВ) АМК України № 85-р/к від 13.11.2014р., яким визнано, що ТОВ "ЮК-Інвест 1982" та ТОВ "Романов, Інк.", узгодивши свою конкурентну поведінку під час участі у відкритих торгах із закупівлі послуг з поточного ремонту та експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування, вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п.1 ст.50, п.4 ч.2 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів. Оспорюваним рішенням до ТОВ "ЮК-Інвест 1982" та до ТОВ "Романов, Інк." застосовано штрафи по 68тис.грн.

Вимоги обґрунтовано такими твердженнями.

"Обґрунтування своїх висновків відповідач зробив лише з аналізу дослідженої ним тендерної документації, в яких є зовнішня схожість в оформленні деяких документів учасників та містяться однакові технічні помилки. Однак, такий висновок є помилковим, так як при підготовці пропозицій конкурсних торгів ТОВ "Романов, Інк." та ТОВ "ЮК-Інвест 1982" не узгоджували між собою дії та не здійснювали обмін інформацією, а зовнішня схожість в документах є збігом обставин, який виник внаслідок неодноразового використання зразків документів.

З огляду на законодавство та судову практику одні лише ознаки схожості в документах, виявлені відповідачем в деяких документах учасників торгів не можуть бути достатнім та єдиним доказом наявності попередньої змови без встановлення факту наявності у цих діях антиконкурентного характеру.

При цьому, схожість в документах учасників конкурсних торгів не впливала на їх конкурентне становище та на подані ними пропозиції конкурсних торгів, зокрема на ціну пропозиції".

Договір з переможцем торгів є чинним, не визнано недійсним, не є нікчемним. З оспорюваного рішення не вбачається й інших обставин, які були б підставою вважати, що між ТОВ "Романов, Інк." та ТОВ "ЮК-Інвест 1982" були змова та узгодження своїх дій.

Ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Надання ТОВ "Романов, Інк" та ТОВ "ЮК-Інвест 1982" схожих документів з однаковими помилками фактично не вплинуло на цінову пропозицію.

ХОТВ АМК України не з'ясувало всіх обставин, що мають значення для справи, не довело факту антиконкурентних узгоджених дій. Його висновки не відповідають обставинам справи.

17.02.2015р. позивач подав письмові пояснення до суду, за яким зазначив, що конкурентна тендерна пропозиція готувалась на основі напрацювань працівника Наумовича Г.А., який раніше працював головним інженером ТОВ "ЮК-Інвест 1982". Мабуть при використанні таких напрацювань і виникли співпадіння в оформленні тендерної документації.

Відповідач не визнав позовних вимог, до суду надійшов його відзив на позовну заяву, за яким стверджується про законність та обґрунтованість оспорюваного рішення, доведеність узгодження конкурентної поведінки позивача та ТОВ "ЮК-Інвест 1982".

Названою ухвалою від 17.02.2015р. до участі у справі в якості третьої особи без самостійних вимог на предмет спору залучено ТОВ "ЮК-Інвест 1982".

Третя особа у справі підтримує позовні вимоги позивача.

Третя особа пояснила схожість текстів у деяких формах тим, що до напрацьованих шаблонів тендерної документації мав доступ колишній головний інженер Наумович Г.А., звільнений у 2011р. З його пояснень виходить, що саме він у підготовці тендерної документації ТОВ "Романов, Інк." на торги 21.01.2012р. використав шаблони і попередні напрацювання, які він мав за час роботи в ТОВ "ЮК-Інвест 1982". Третя особа звертає увагу, що їй не було потреби про щось домовлятись чи щось погоджувати з іншими учасниками торгів, маючи дуже конкурентну ціну та репутацію, підтверджену роками.

Позивач 05.03.2015р. навів пояснення з додатковими обґрунтуваннями позиції у спорі, зазначивши, що орган АМК України прийняв рішення, не розібравшись у нюансах технології ремонту дорожнього покриття. В результаті ХОТВ АМК України притягнуло до відповідальності тих, хто міг зробити у рази більше і якісніше, а також дешевше. Позивач зазначив, що помилки і співпадіння, збіги в написанні документів, використані ХОТВ АМК України для висновку про антиконкурентну змову, можна пояснити тим, що Наумович Г.А. навчався у російській школі у м.Шахтарську Донецької області, у Київському Автодорожньому інституті, де викладання велось російською мовою, тому і не володіє українською мовою у повному обсязі, як то - помічати і виправляти помилки, а автоматично готував тендерну документацію, акцентуючи свою увагу безпосередньо на технічні вимоги і цифрові розрахунки, а не на український зміст тексту, скопійованого з електронних носіїв.

Позивач і третя особа акцентують увагу на негативних наслідках оспорюваного рішення як для господарюючих суб'єктів, так і для ринку ремонту дорожнього покриття в Україні.

С у д в с т а н о в и в:

Рішенням від 13.11.2014р. № 85-р/к у справі № 52/2-14 Херсонське обласне територіальне відділення АМК України визнало, що ТОВ "ЮК-Інвест 1982" та ТОВ "Романов, Інк.", узгодивши свою конкуренту поведінку під час участі у відкритих торгах із закупівлі послуг з поточного ремонту та експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування за кодом ВБН Г. 1-218-182:2006, ВБН Г.1-218-530:2006 лот № 4, вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п.1 ст.50, п.4 ч.2 ст.6 Закону України "Про захист економічні конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

Цим оспорюваним рішенням ХОТВ АМК України до кожного з названих товариств застосовано штрафу у розмірі 68 тис.грн. За викладенням рішення № 85-р/к від 13.11.2014р. ХОТВ АМК України дійшло висновку, що ТОВ "ЮК-Інвест 1982" та ТОВ "Романов, Інк." при підготовці документів для надання їх у складі пропозицій конкурсних торгів для участі у торгах, які відбулися 23.01.2012р., діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою. Таке змагання є обов'язковою умовою конкуренції. В наслідку конкуренцію між ними було усунуто, а право на укладення договору було отримано переможцем не на конкурентних засадах, а здійснення конкурсного відбору учасників є необхідною умовою визначення переможця торгів (тендерів).

В обґрунтування цього висновку відповідач зазначив, що "справжність змагання при проведенні процедури конкурсних торгів забезпечується таємністю інформації, що міститься у пропозиціях конкурсних торгів. Зокрема, учасники під час підготовки своїх конкурсних пропозицій мають конкурувати між собою та повинні формувати їх самостійно (незалежно від інших учасників).

При дослідженні документів учасників торгів, зокрема ТОВ "ЮК - Інвест 1982" та ТОВ "Романов, Інк.", наданих у складі пропозицій конкурсних торгів, а також інших документів, що супроводжували торги, встановлено істотну схожість в оформленні документів обох учасників, що свідчить про обмін інформацією між учасниками при підготовці власних пропозицій".

Ця істотна схожість в оспорюваному рішенні описана таким чином:

" 1. Для отримання ДКТ учасники мали направити замовнику заявки на участь у конкурсних торгах, при цьому зазначений документ складається у довільній формі

Так, заявки учасників мають схожий зовнішній вигляд за оформленням документа та розміщенням тексту, відсутні однакові розділові знаки при мовних зворотах. Крім того, у заявках претендентів наявні ідентичні помилки, а саме: у реченні "Ознайомившись з інформацією про проведення відкритих торгів опублікованих в "Вісник Державних закупівель....", в той час як інші суб'єкти господарювання, які подавали свої заявки зазначають "Ознайомившись з інформацією про проведення відкритих торгів, опублікованих на сайті "Державні закупівлі..." - у ВАТ ДАК "Автомобільні дороги України" та «Ознайомившись з інформацією про проведення відкритих торгів, опублікованих в "Віснику державних закупівель..." - у ТОВ "Бренд Строй".

2. На конвертах, у яких учасники надавали пропозиції конкурсних торгів (далі - ПКТ), наявні однакові помилки, а саме: зазначено "...послуги з поточний ремонт та експлуатаційне утриманняавтомобільних доріг..." (мовою оригіналу), в той час як в ДКТ та в ПКТ інших учасників - "...послуги з поточного ремонту та експлуатаційного утримання автомобільних доріг...".

3. Реєстри документів ПКТ мають схожі особливості, а саме: виділення жирним шрифтом назви документу, оформлення основного тексту документа - ідентичне. У найменуваннях документів, які зазначені у "Реєстрах документів ПКТ" учасників, наявні однакові помилкові формулювання.

В ДКТ зазначені такі назви документів - "Довідка Департаменту з питань банкрутства або іншої державної установи, до компетенції якої належить надання таких довідок, про відсутність учасника в єдиній базі даних про підприємство, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство" та "Довідка з інформацією: чи було притягнуто учасника згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері державних закупівель корупційного правопорушення".

У реєстрах ПКТ учасників назви цих документів надруковані з однаковою помилкою, а саме: "Довідка агентства з питань банкрутства про відсутність провадження у справі банкрутства", тобто між словами "справі" та "банкрутства" пропущено прийменник "про"; також однаково помилково надруковано "Довідка про відсутність причетності у корупційних правопорушеннях".

У конкурсних пропозиціях учасників при написанні словами ціни договору допущено однакову помилку у слові "мільйонів" - надруковано "мільонів".

5. Довідки про рух грошових коштів, які надавались у складі ПКТ, в учасників схожі за загальним оформленням: загальне розміщення тексту, виділено жирним шрифтом назву документу, посаду та прізвище особи, яка його підписує. Після назви документу в обох учасників поставлено крапку, текст довідок учасників повністю ідентичний, лише змінені місцями абзаци. Крім того, у довідці ТОВ "ЮК - Інвест 1982" другий абзац починається зі слів: "Згідно вище наведеного", у зв'язку зі зміною місцями абзаців в довідці ТОВ "Романов, Інк." перший абзац починається зі слів "Згідно нище наведеного", тобто видно, що у слові "вище" змінено лише першу літеру, у той час як слово пишеться "нижче".

Судом вивчено оспорюване рішення, зміст якого наведено, названі в ньому обставини, матеріали судової справи, а також наведені позивачем, третьою особою та відповідачем обґрунтування та докази. В результаті суд дійшов висновку про наявність оспорюваного позивачем порушення та не погодився з твердженням позивача та третьої особи щодо спростування висновку відповідача про наявність порушення.

Відповідно до ст.1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" економічна конкуренція - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку. За ст.50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" до порушень законодавства про захист економічної конкуренції віднесено антиконкурентні узгоджені дії.

Згідно з ч.1 ст.5 цього Закону узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

За ч.1 та п.4 ч.2 ст.6 того ж Закону антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Зокрема, антиконкурентними узгодженими діями визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

З процитованого тексту рішення ХОТВ АМК України слідує, що висновок про узгоджені антиконкурентні дії ТОВ "Романов, Інк." та ТОВ "ЮК-Інвест 1982" зроблено з врахуванням наступних обґрунтувань.

Ці суб'єкти господарської діяльності для участі в торгах (закупівля Службою автомобільних доріг у Херсонській області за бюджетні кошти послуг, робіт з ремонту і влаштування огороджень у небезпечних місцях, ліквідації ямковості струменевим методом) подали замовнику торгів документи, які мали істотну схожість в оформленні, розташуванні текстів, вчиненні виділень, формулюванні речень та однакові помилки, що прийнято за свідчення обміну інформацією між учасниками при підготовці власних пропозицій, узгодженість поведінки, обізнаність про пропозиції кожного та, відповідно, про відсутність конкурентного середовища, а саме, конкуренції між учасниками торгів.

Зазначена схожість органом АМК України виявлена в наступному:

- схожий зовнішній вигляд за оформленням заявок на участь у конкурсних торгах та розміщенням тексту, однакова відсутність розділових знаків при мовних зворотах, ідентичність помилок (надруковано "...в "Вісник Державних закупівель...", замість "...у "Віснику державних закупівель"...;

- однакові помилки в текстах на конвертах, в яких надійшла документація конкурсних торгів, а саме, зазначено "послуги з поточний ремонт та експлуатаційне утриманняавтомобільних доріг" замість "послуги з поточного ремонту експлуатаційного утримання автомобільних доріг";

- схожі особливості реєстрів документів: виділення жирним шрифтом назви документа, ідентичне оформлення основного тексту, однакові помилки у назвах двох документів, а саме, замість фрази "у справі про банкрутство" зазначено " у справі банкрутства", та замість назви "Довідка з інформацією: чи було притягнуто учасника згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері державних закупівель корупційного правопорушення" однаково наведено - "Довідка про відсутність причетності у корупційних правопорушеннях"; при написанні ціни договору у слові "мільйонів" допущено однакову помилку, а саме, слово надруковано як "мільонів";

- довідки про рух грошових коштів обох учасників схожі за загальним оформленням, розміщенням тексту, виділенням жирним шрифтом назви документа, посади, прізвища особи, яка підписує довідку. Після назви документа обидва учасники проставили крапки, а текст довідок ідентичний зі зміною місцями двох абзаців довідок.

Встановлені ХОТВ України та зазначені в оспорюваному рішенні докази, наведені обґрунтування переконливо свідчать про наявність узгоджених антиконкурентних дій ТОВ "Романов, Інк." та ТОВ "ЮК-Інвест 1982", направлених на досягнення певного результату торгів не шляхом дійсної конкуренції, а шляхом узгодження дій, тобто на спотворення результату торгів.

При вивченні судом копій наданих відповідачем документів, які використані відповідачем серед підстав для висновку про узгодженість антиконкурентних дій за оспорюваним рішенням, встановлено наступне:

- у заявках обох претендентів на участь у відкритих торгах здійснено однакові помилки: фразу "...опублікованих у "Віснику державних закупівель..." наведено як "...опублікованих в "Вісник Державних закупівель...", слово "оголошення" посеред речення віддруковано з великої букви. Розміщення тексту заявок (а.с.29,30), формулювання фраз, речень однакове;

- у написах на конвертах, в яких надійшли заявки ТОВ "Романов, Інк." та ТОВ "ЮК-Інвест 1982" (копії лицевих частин конвертів на а.с.31,32), фраза "...послуги з поточного ремонту та експлуатаційного утримання автомобільних доріг..." наведена з однаковими помилками таким чином:"...послуги з поточний ремонт та експлуатаційне утриманняавтомобільних доріг...";

- в реєстрах документів (а.с.33-35) довідка про відсутність провадження у справі про банкрутство однаково названа як довідка про відсутність провадження у справі банкрутства, а довідка з інформацією: чи було притягнуто учасника згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері державних закупівель корупційного правопорушення однаково названа "довідкою про відсутності причетності у корупційних правопорушеннях" (навіть не "причетності до корупційних правопорушень"). При цьому, реєстри мають схожі особливості в оформленні текстів, позначенні пробілів між написаннями назв документів та номерами сторінок;

- у "Конкурсних пропозиціях" (а.с.38,39), що викладені на семи абзацах кожна, однакове формулювання фраз, речень, цілих абзаців, їх послідовності, а також однакова помилка у слові "мільйонів": його наведено без букви "й";

- довідки про рух грошових коштів, що містять два абзаци, також містять однакові формулювання фраз, речень, цілих абзаців, лише абзаци розташовані в різній послідовності.

Ступінь схожості текстів документів, розташувань текстів та інших знаків на документах, однаковість багатьох помилок та вцілому сукупність перелічених співпадінь об'єктивно не може бути випадковою, обґрунтованою, об'єктивно свідчить про узгодженість дій учасників торгів, така узгодженість усуває конкуренцію, є антиконкурентною, направлена на отримання певного результату торгів внаслідок антиконкурентних узгоджених дій, тобто - на спотворення такого результату.

Твердження позивача та третьої особи про інші причини, ніж названа узгодженість, перелічених співпадінь та їх сукупності, не є переконливими, а в часі не є послідовними.

Наївно було б сприйняти на віру твердження про те, що документи з названими кричущими помилками використовувались одним суб'єктом (третя особа) з 2007р. як напрацювання працівника з попереднього місця роботи ще з 2004р., а другий суб'єкт (позивач) використовує такі ж документи з тими ж кричущими помилками як надбання іншого працівника, який запозичив їх з попереднього місця роботи у третьої особи.

Поряд з цим, такі твердження щодо причин співпадінь з'явились у ТОВ "Романов, Інк." та ТОВ "ЮК-Інвест 1982" на стадії створення документів до суду, а на стадії відповідей на "Попередні висновки у справі № 52/2-14" на адресу ХОТВ АМК України ТОВ "Романов, Інк." про саме такі причини не повідомляло, зазначало, що при підготовці документів конкурсних торгів діяло самостійно і незалежно, не допускало обміну інформацією, узгодження дій з іншими учасниками. ТОВ "ЮК-Інвест 1982" на стадії названих відповідей також не повідомляло про саме такі причини співпадінь, які задекларовано в судовій справі, зазначало, що стосовно підготовки документів, щодо яких ХОТВ АМК України стверджувало про співпадіння, залучалися п'ятеро працівників, які виконували різні завдання стосовно різних документів. Також ТОВ "ЮК-Інвест 1982" зазначило на стадії названих відповідей про те, що з 2007р. неодноразово брало участь у тендерах по закупівлі саме послуг із поточного та експлуатаційного утримання автомобільних доріг, внаслідок чого протягом відповідного періоду діяльності було напрацьовано певні види форм (шаблони) документів, стиль їх заповнення, а тому всі форми документів, пов'язані з участю товариства у тендерах, є схожими.

Особи у певних обставинах вчиняють зазвичай очікувані в таких випадках зусилля. З огляду на цю тезу, яка зустрічається і в рішеннях Европейського суду з прав людини, за наявності у минулому декларованих нині причин співпадінь позивач та третя особа очікувано повідомляли б про такі причини і у минулому - станом на час відповідей на назване подання ХОТВ АМК України. Послідовно ж до створення документів до суду такі причини не декларувались.

З огляду на викладене, суд оцінює наведені позивачем та третьою особою причини зазначених співпадінь як штучні, непереконливі.

Поряд з цим, доказів тверджень про створення, об'єктивне існування у інших відносинах у минулому аналогічних документів з аналогічними помилками суду не вказано й не надавалось у справі.

У спірних відносинах і помилки, і ступінь схожості текстів документів, розташувань текстів, що повинні б мати довільні форми та зміст, не обумовлені специфікою відповідного товарного ринку, а і кількість помилок, і ступінь схожості документів об'єктивно не можуть оцінюватися як просте співпадіння дій, про яке зазначено в п.8.3 названої позивачем у позовній заяві Постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 15 від 26.12.2011р.

Твердження позивача про те, що схожість в документах учасників торгів не впливало на їх конкурентне становище та на подані ними пропозиції, зокрема, на ціну пропозиції, є непереконливими при узгодженні дій учасників торгів, не спростовує висновку про те, що антиконкурентні узгоджені дії направлені на результат торгів, обумовлений такою узгодженістю.

Твердження за позовом про те, що не існує судового рішення, яке б скасовувало чи визнавало недійсним договір замовника з переможцем торгів, та про те, що відсутні обставини, які б свідчили про нікчемність того правочину, не має значення для розгляду цієї справи, вирішення спору за позовом про визнання недійсним вказаного рішення органу АМК України.

Суд у наведених позивачем обставинах, у зв'язку з викладеним, не знайшов підстав для задоволення позову про визнання недійсним рішення Херсонського обласного територіального відділення АМК України № 85-р/к від 13.11.2014р. у справі № 52/2-14.

Відмовляючи у позові суд на підставі ст.49 ГПК України відносить на позивача судові витрати у справі. До судових витрат у справі відноситься судовий збір, його в сумі 1218грн. позивач сплатив до бюджету за платіжним дорученням № 5 від 20.01.2015р.

Суддя, будучи звичайною людиною, переймається поясненнями позивача про те, що в результаті оспорюваного рішення, можливо, покарано суб'єктів, які могли б виконувати профільні роботи якісніше і дешевше інших та в значних об'ємах, але не має повноважень без достатніх підстав визнавати недійсним рішення, формальна законність та обґрунтованість якого не спростована, та яке є наслідком поведінки позивача.

Керуючись ст. 82-85 ГПК України, господарський суд

в и р і ш и в:

Відмовити в задоволенні позовних вимог.

Повне рішення складено

10.03.2015р.

Суддя В.В. Чернявський