Ухвала суду № 42984942, 26.02.2015, Апеляційний суд Харківської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

___________

Справа № 632/2784/13-к Головуючий у 1 інстанції: Саланевич Ф.В.

Провадження № 11кп/790/78/15 Доповідач: Снігерьова Р.І.

Категорія: ч.2 ст.186 КК України

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 лютого 2015 року, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області в складі:

головуючого - судді Снігерьової Р.І.

суддів - Соколенко В.Г., Шабельнікова С.К.

при секретарі - Круглих К.О.

за участю прокурора - Левчені Г.М.

обвинувачених - ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3

захисника - ОСОБА_4

зак. представника

неповнолітнього - ОСОБА_5

здійснивши у місті Харкові, у приміщенні суду, у відкритому судовому засіданні розгляд кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12013220400001231 року за апеляційними скаргами прокурора Первомайської міжрайонної прокуратури Харківської області, захисника обвинуваченого ОСОБА_3- адвоката ОСОБА_4, обвинувачених ОСОБА_1, ОСОБА_2 на вирок Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 11 липня 2014 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Вказанним вироком:

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженець м. Первомайський Харківської області, громадянин Росії, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1, проживаючий за адресою: АДРЕСА_2, раніше не судимий,

визнаний винним у скоєні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, з призначенням покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4/чотири/ роки.

Міра запобіжного заходу змінена на тримання під вартою, взятий під варту в залі суду. Строк відбування покарання обчислений з 11 липня 2014 року.

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_3, уроженець м. Первомайський Харківської області, громадянин України, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_3, раніше судимий: 30.05.2013 року Первомайським міськрайонним судом Харківської області за ч.2 ст.307 КК України з призначенням покарання у вигляді позбавлення волі на 5 /п'ять/ років. На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим терміном 3/три/ роки,

визнаний винним у скоєні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, з призначенням покарання у вигляді позбавлення волі на 5 /п'ять/ років.

На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднано покарання за вироком Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 30 травня 2013 року, та остаточно призначено покарання у вигляді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Міра запобіжного заходу тримання під вартою - залишена без змін. Строк відбування покарання обчислений з 26 листопада 2013 року.

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_5, уроженець м.Первомайський Харківської області, громадянин України, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_4, раніше не судимий,

визнаний винним у скоєні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, з призначенням покарання у вигляді позбавлення волі на 5 /п'ять/ років.

Міра запобіжного заходу змінена на тримання під вартою, взято під варту в залі суду. Строк відбування покарання обчислений з 11 липня 2014 року.

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_6, уроженець м. Первомайський Харківської області, громадянин України, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_5, раніше не судимий,

визнаний винним у скоєні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, з призначенням покарання, з застосуванням ст.69 КК України, у вигляді позбавлення волі строком на 3 /три/ роки.

Міра запобіжного заходу змінена на тримання під вартою, взято під варту в залі суду. Строк відбування покарання обчислений з 11 липня 2014 року.

Стягнуто з ОСОБА_1 та ОСОБА_2 на користь ОСОБА_8 у якості відшкодування матеріальної шкоди - по 495 грн. з кожного, та у якості відшкодування моральної шкоди - по 20 000 грн. з кожного.

Стягнуто з ОСОБА_3 на користь держави, витрати за проведення судово- криміналістичної експертизи в розмірі 391 грн. 20 коп.

Стягнуто з ОСОБА_1О, ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_6 в рівних долях на користь держави, витрати за проведення судово-криміналістичної експертизи у розмірі 97 грн. 80 коп. з кожного.

Відповідно до вироку суду, 04.11.2013 року ОСОБА_3, близько 18 години 30 хв., будучи у стані алкогольного сп'яніння та перебуваючи поблизу будинку № 54 на 1/2 м-ні м.Первомайський Харківської області, зустрів неповнолітнього ОСОБА_9 В ході розмови ОСОБА_3 з'ясував, що у неповнолітнього ОСОБА_9 є гроші та мобільний телефон. Маючи намір відкрито заволодіти чужим майном, поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров'я потерпілого, навмисно наніс один удар рукою в голову ОСОБА_9, спричинивши фізичну біль, при цьому, подавивши його волю на опір, змусив дістати з карману 50 гривень, якими шляхом ривку заволодів. Продовжуючи реалізовувати злочинний умисел, направлений на заволодіння майном неповнолітнього ОСОБА_9, ОСОБА_3 змусив дістати з кишені мобільний телефон марки «Samsung GT-C3200», вартістю 226 гривень, яким також шляхом ривку заволодів, всього заволодів майном на 276 гривень.

26.11.2013 року, о 4 годині 30 хв., ОСОБА_6, ОСОБА_3, ОСОБА_1. та ОСОБА_2, знаходячись в приміщенні кафе «Фортуна», розташованого на 3 м-ні м.Первомайський, Харківської області, розпивали спиртні напої. Перебуваючи в кафе побачили раніше незнайомого ОСОБА_8, який також вживав спиртні напої. У них виник умисел, направлений на заволодіння майном ОСОБА_8

Реалізуючи злочинний намір, ОСОБА_6 за попередньою змовою з ОСОБА_1, ОСОБА_2 та ОСОБА_3, який діяв повторно, після вживання алкогольних напоїв, з корисливих мотивів, вступили у злочинну змову між собою з метою викрадення майна ОСОБА_8, поєднаного з застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров'я потерпілого.

Знаходячись в автомобілі ВАЗ-2106, реєстраційний номер НОМЕР_1, дочекавшись коли ОСОБА_8 залише приміщення кафе, простежили за ним до вулиці неподалік приміщення Нового громадського центру, розташованого на 3 м-ні м.Первомайський Харківської області, де ОСОБА_3 вийшов з автомобіля назустріч ОСОБА_8, запропонував сісти в автомобіль, ОСОБА_8 відмовився, але ОСОБА_1 взяв за руку, силою затягнув його в салон автомобіля та сів з ним, де знаходилися ОСОБА_2 0.0.(керував автомобилем), ОСОБА_6 та ОСОБА_3 Всі поїхали по вул.Кондратьєва в м.Первомайський, де під час руху ОСОБА_2 та ОСОБА_1 почали вимагати від ОСОБА_8 оплату за проїзд в розмірі 50 грн., на що він пояснив, що грошей у нього не має. ОСОБА_1 почав висловлюватися в його адресу нецензурною лайкою та наніс ОСОБА_8 два удари рукою по голові, примушуючи віддати гроші.

Продовжуючи незаконно утримувати потерпілого в салоні автомобіля, привезли до банкомату у приміщенні супермаркеті «АТБ» по вул.Маршала Гречко5, м. Первомайський Харківської області, де ОСОБА_8 під впливом ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_6, ОСОБА_3 був вимушений підійти до банкомату. На їх вимоги ОСОБА_8 декілька разів спробував зняти гроші, вставляючи картку, але банкомат її не приймав.

Продовжуючи реалізовувати умисел, направлений на заволодіння майном потерпілого, ОСОБА_1 рукою наніс два удари ОСОБА_8 по голові, після чого збив потерпілого з ніг та наніс лежачому чотири удари ногами по голові та шиї. ОСОБА_6, ОСОБА_3, ОСОБА_2 нанесли ОСОБА_8 по одному удару ногами в область тулупа, після цього заштовхали в багажний відсік автомобіля, чим незаконно позбавили волі потерпілого, довгий час везли у замкнутому просторі, спричиняя фізичні страждання. В таких умовах, вивезли на пустир в с.Високе, Первомайського району, Харківської області, де з корисливих мотивів, ОСОБА_1 наніс близько 5 ударів ногами по обличчю та іншим частинам тіла потерпілого, вимагали гроші. В цей час ОСОБА_6, ОСОБА_2, ОСОБА_3 нанесли кілька ударів ногами в область тулупа, вимагаючи номер пін-коду банківської картки потерпілого. В результаті ОСОБА_8 завдали більш ніж 20 саден на обличчі та шиї, три синці на обличчі, що за ступенем тяжкості відносяться до легких тілесних ушкоджень.

Подавивши волю ОСОБА_8, скориставшись тим, що він не в змозі чинити опір та піднятися з землі, ОСОБА_1 заволодів майном потерпілого: мобільним телефоном марки «Nokia 500» б/в, вартістю, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 3938 від 04.12.2013 року, 641 гривню, у якому знаходилась карта пам'яті micro SD НС, об'ємом 4 Gb, б/в, вартістю, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 3938, 61 гривня та двома сім-картами мобільних операторів «МТС» та «Лайф» вартістю 10 гривень кожна на загальну вартість 20 гривень; 15 гривнами та банківською кредитною картою «ПриватБанка» №5457 0823 9079 4175 на його ім'я, на якій були кошти у розмірі 750 грн, чим спричинили ОСОБА_8 матеріальну шкоду на загальну суму 1300 гривень. Після цього залишили ОСОБА_8 на пустирі, з місця вчинення кримінального правопорушення зникли.

Обвинувачений ОСОБА_1 в поданій апеляційній скарзі, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини правопорушення та кваліфікацію скоєнного, просить про зміну вироку в частині призначеного йому покарання шляхом пом'якшення та зменшення призначеного строку на 7 місяців. В обгрунтування доводів вказує на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості скоєнного та особі обвинуваченого, є надто суворим. Посилається на неповне враховання судом обставин, які характеризують його особу, а саме: неперебування на обліку у лікарів нарколога та психіатра, наявність матері з тяжкою онкологічною хворобою, позитивна характеристика з місця проживання, визнання вини та каяття. Просить про застосування амністії.

Обвинувачений ОСОБА_2 в апеляційній скарзі також просить про зміну вироку в частині призначеного покарання шляхом його пом'якшення та застосуванням ст.69 КК України, Закону України «Про амністію у 2014 році». В обгрунтування доводів вказує на повне визнання ним вини у скоєнному, каяття, добровільне відшкодування спричиненої потерпілому шкоди, співпрацю з органами досудового слідства, наявність постійного місця проживання та офіційного місця роботи.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_3, адвокат ОСОБА_4 в поданій апеляційній скарзі просить про зміну вироку в частині призначення покарання його підзахисному шляхом пом'якшення покарання та застосуванням відносно ОСОБА_3 іспитового строку. Вважає призначене покарання невідповідаючим особі обвинуваченого, оскільки за своїм розміром є явно несправедливим внаслідок суровості і підлягає зміні в сторону пом'якшення з наступних підстав. При призначенні покарання суд не врахував наявність у ОСОБА_3 постійного місця проживання. Він навчається у Первомайському професійному ліцеї на електрогазозварювальника, по місцю проживання характерезується позитивно, раніше не судимий, до кримінальної відповідальності притягується вперше, кримінальне правопорушення вчинив у неповнолітньому віці. Після зміни обвинувачення в суді ОСОБА_3 визнав себе винним в повному обсязі, щиро розкаявся в тім, що він скоїв злочини, просив пробачення у потерпілих, відшкодував потерпілому ОСОБА_8 матеріальну та моральну шкоду, після чого потерпілий написав заяву до суду, в якій просив суд не призначати ОСОБА_3 покарання у вигляді реального позбавлення волі, що підтвердив в судовому засіданні, але судом ця обставина не врахована як пом'якшуюча.

Прокурор в поданій апеляційній скарзі просить про скасування вироку у зв'язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення, особі обвинувачених внаслідок м'якості. Ухвалити вирок з призначенням покарання, запропонованого прокурором: ОСОБА_1. за ч.2 ст.307 КК України - 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, за ч.2 ст.146 КК України - 2 роки позбавлення волі, за ч.2 ст. 186 КК України - 5 років позбавлення волі. На підставі ст.70 КК України - 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна. Відповідно до ст.71 КК України 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна; ОСОБА_3 за ч.2 ст.146 КК України - 2 роки позбавлення волі, за ч.2 ст.186 КК України - 5 років позбавлення волі. Відповідно до ст. 70 КК України остаточно призначити 5 років позбавлення волі; ОСОБА_6 за ч.2 ст.146 КК України - 2 роки позбавлення волі, за ч.2 ст.186 КК України - 5 років позбавлення волі. Відповідно до ст.70 КК України остаточно призначити - 5 років позбавлення волі; ОСОБА_2 за ч.2 ст.146 КК України - 2 роки позбавлення волі, за ч.2 ст.186 КК України - 5 років 5 місяців позбавлення волі. Відповідно до ст.70 КК України остаточно призначити 5 років 5 місяців позбавлення волі.

В обгрунтування доводів вказує на допущені судом порушення п.4 ч.2 ст.374 КПК України - судом у вступній частині вироку не вказані усі дані про обвинувачених: заняття, освіта, сімейний стан та інші відомості, які вплинули на неповноту вивчення судом даних про особу обвинуваченого ОСОБА_3 та призвели до необгрунтованого призначення йому покарання із застосуванням ст.69 КК України. Суд не взяв до уваги вчинення ним двох тяжких умисних корисливих злочини в стані алкогольного сп'яніння, негативну характеристику, не розкаяння. Апелянт вважає, що при постановлені вироку суд повинен був призначити ОСОБА_3 покарання окремо за кожний злочин та остаточно за їх сукупністю.

У вироку суд зазначив, що обвинувачені ОСОБА_6, ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_1 хоча й визнали себе винними за ч.2 ст.186 КК України, однак від дачі пояснень відмовились, тому не покаялися. При таких обставинах вважає, що суд призначив покарання ОСОБА_3 з застосуванням ст.69 КК України незаконно, оскільки відсутні обставини, передбачені п.1 ч.1 ст.66 КК України (з'явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю злочину), не врахував наявність обставин, що обтяжують покарання. При призначенні покарання ОСОБА_1, ОСОБА_6, ОСОБА_10 не врахував, що обвинувачені вчинили тяжкі, корисливі злочини, за попередньою змовою групою осіб, тому вважає, що призначене їм покарання не відповідає ступеню тяжкості скоєного та особам обвинувачених що, відповідно до ч.2 ст.409 КПК України є підставою для скасування вироку.

Апелянт вказує на допущені судом порушення судом вимог ст.ст. 373, 374 КПК України, оскільки судом у мотивувальній частині виправдувального вироку, як за епізодом вчинення ОСОБА_1 злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, так і за епізодом вчинення ОСОБА_3, ОСОБА_1, ОСОБА_2 та ОСОБА_6 злочину, передбаченого ч.2 ст.146 КК України, не зазначені фактичні обставини, у чому вони обвинувачуються.

При ухваленні вироку щодо виправдання ОСОБА_1 за ч.2 ст.307 КК України судом необгрунтовано вказано на порушення прокурором Первомайської міжрайонної прокуратури при винесенні постанови про проведення контролю за вчиненням злочину вимог ст.6 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність». У вироку судом вказано, що підставами для здійснення оперативно-розшукової діяльності є наявність достатньої інформації, одержаної в установленому законом порядку, що потребує перевірки за допомогою оперативно-розшукових заходів і засобів, про злочин, що готується або вчинений неустановленими особами. Проте судом не прийнято до уваги те, що працівником прокуратури жодних оперативно-розшукових заходів не проводилось та рішення про їх проведення не приймалося. Прокурором у кримінальному провадженні прийнято рішення про проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, рішення про проведення якої відповідно до ст.271 КПК України, уповноважений приймати виключно прокурор.

Посилання суду на Закон України «Про оперативно-розшукову діяльність» вважає безпідставним, оскільки судом не враховано, що працівники органів прокуратури відповідно до ст.5 Закону, не уповноважені на здійснення оперативно-розшукової діяльності.

Судом вказано у вироку на допущені органом досудового розслідування порушення вимог «п.1.5 Інструкції про порядок оперативної закупівлі» та «п.2.6 Інструкції про застосування спеціальних технічних засобів при проведенні оперативної закупівлі» щодо відсутності «згоди легендованої особи на прийняття участі у проведенні оперативної закупки» та «проведення спеціального інструктажу по користуванню спеціальною технікою», які не діють. Порядок проведення негласних слідчих (розшукових) дій урегульований іншим нормативно-правовим актом.

Посилання суду на відсутність у матеріалах справи даних про походження грошових коштів для проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів, які виділяються з фондів спеціального призначення УМВСУ в Харківській області є безпідставним, оскільки, згідно рапорту о/у СБНОН Первомайського РВ ГУМВСУ в Харківській області ОСОБА_11 від 23.05.2013 (т.1 а.с.35), він отримав 100 гривень для проведення оперативної закупівлі зі спеціального фонду МВС України.

Посилання суду на «не проведення інструктажу по користуванню спеціальною технікою», що начеб-то призвело до неякісного відеозапису та неможливості прийти до висновку, які дії були вчинені ОСОБА_1 по збуту наркотичної речовини є також необгрунтованими. Судом не прийнято до уваги те, що поряд з проведенням контролю за вчиненням злочину ОСОБА_1, на підставі одержаного у встановленому КПК України порядку дозволу слідчого судді апеляційного суду Харківської області (ухвала №13-1981т від 14.05.2013) проводився аудіо-відеоконтроль стосовно ОСОБА_1, за результатами якого складено протокол про наслідки його проведення від 24.05.2014 з додатком - флеш-картою №22т(нт). Вказаний протокол розсекречено в установленому законом порядку та долучено разом з додатком до справи у якості доказів.

Переглядом у судовому засіданні відеозапису встановлено, що ОСОБА_1 у період часу з 17:52 по 18:05 (файл «MPEG0001.AVI») отримав грошові кошти за наркотичний засіб, а у період часу з 19:18 по 19:20 (файл «MPEG0003.AVI») передав легендованій особі наркотичний засіб, сказавши при цьому - «наступного разу буде більше, бо викурили».

Поняті ОСОБА_12 і ОСОБА_13 вказали на спосіб вилучення наркотичної речовини та пакета (т.1 а.с.120-122, т.4 а.с.41-43), що кореспондується з висновком експерта №849 від 27.05.2013. Висновки суду, що вказані свідки не могли повідомити про вилучення наркотичної речовина, яку збув ОСОБА_1, та яким чином вона опечатувался необґрунтовані та невмотивовані, суд порушив вимоги ст.370 КПК України.

21.05.2014 року державним обвинувачем у судовому засіданні було заявлено клопотання в порядку ч.3 ст.333 КПК України про надання доручення органу досудового розслідування - СВ Первомайського РВ ГУМВСУ в Харківській області призначити проведення судової-фоноскопічної експертизи з метою ідентифікації голосу ОСОБА_1 на відеозаписах, зафіксованих на флеш-карті «micro SDHC 4 GB №22т нт Первом.РВ» та судово-портретну експертизу з метою встановлення особи, яка збула ОСОБА_14 наркотичні засоби. У задоволенні вказаного клопотання судом безпідставно відмовлено, ухвала про відмову в задоволенні вказаного клопотання не відповідає тексту тій, що знаходиться у матеріалах справи. 04.06.2014 року державним обвинувачем повторно заявлено клопотання про призначення судово-фоноскопічної та судово-портретної експертизи у задоволенні якого було відмовлено. В прийнятій ухвалі суд до видалення до нарадчої кімнати для ухвалення вироку дав оцінку доказам, що є неприпустимим. Суд допустив неповноту судового розгляду, порушення вимог ст.6, ст.22, ч.1 ст.410 КПК України що, відповідно до ч.1 ст.409 КПК України, тягне скасування вироку.

ОСОБА_1 був засуджений за вчинення злочину, передбаченого ст.307 КК України та під час вчинення нового злочину перебував на іспитовому строці за попереднім вироком суду (т.3, а.с.115-118), що свідчить про продовження ним злочинної діяльності. Вважає, що рішення суду про виправдання ОСОБА_1, ОСОБА_2, неповнолітнього ОСОБА_3, ОСОБА_6 судом прийнято передчасно, оскільки суд самостійно міг виключити ч.2 ст.146 КК України із обсягу пред'явленого обвинувачення.

Разом з цим вказує, що у порушення вимог п.1 ч.4 ст. 374 КПК України у резолютивній частині виправдувального вироку судом не зазначено ім'я, по-батькові обвинувачених, рішення про долю речових доказів - наркотичні засоби, які вилучені у ОСОБА_14, рішення щодо процесуальних витрат за виправданими судом епізодами.

Вироком суду обвинуваченим ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_6 запобіжний захід змінено на тримання під вартою, взявши під варту у залі суду. Однак, судом не зазначено по кожному обвинуваченому з якої міри запобіжного заходу його змінено на тримання під вартою. Стосовно обвинуваченого ОСОБА_6 судом зазначено, що строк відбування покарання обчислювати з 11.07.2014 року, однак його під час проголошення вироку не було, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою у його відсутність обрано незаконно, як і дата обчислення строку з 11.07.2014 року, суд допустив порушення ч.3 ст.376 КПК України, що є істотним порушенням права обвинуваченого на захист та, відповідно до ст.409 КК України, підставою для скасування вироку суду.

Крім цього, вказує на допущені у вироку суду грубі граматичні помилки, в формулюванні прізвищ ОСОБА_1 та ОСОБА_3, ім'я ОСОБА_15

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинувачених ОСОБА_1, ОСОБА_2, захисника ОСОБА_4, прокурора, які підтримували викладені в апеляційних скаргах доводи, обвинуваченого ОСОБА_3 та його законного представника, ОСОБА_5, які підтримували апеляційну скаргу захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг колегія суддів вважає, що апеляційні скарги захисника, обвинувачених задоволенню не підлягають, прокурора - задоволенню частково з таких підстав.

Згідно ч.3 ст.374 КПК України, в мотивувальній частині вироку, у разі визнання особи виправданою, зазначаються формулювання обвинувачення, яке пред'явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

При визнанні особи винуватою - формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, статті закону України про кримінальну відповідальність.

Суд першої інстанції, формулюючи в мотивувальній частині вироку обвинувачення, визнане судом доведенним, зазначив, що ОСОБА_1, ОСОБА_6, ОСОБА_2, ОСОБА_9, незаконно утримуючи потерпілого ОСОБА_8 в салоні автомобіля з метою викрадення чужого майна, після побиття «заштовхали в багажний відсік автомобіля, чим незаконно позбавили волі потерпілого, довгий час везли в замкнутому просторі, спричиняя фізичні страждання», тобто суд вказує на незаконне позбавлення волі потерпілого, яке носило характер небезпечного для його життя чи здоров'я потерпілого, що супроводжувалось заподіянням йому фізичних страждань - на вчинення обвинуваченими дій, зазначених в диспозитцуії ч.2 ст.146 КК України.

Поряд з цим, суд привів у вироку мотиви необхідності виправдання обвинувачених за ч.2 ст.146 КК України з мотивів невстановлення в їх діях ознак цього здочину.

При таких обставинах суд допустив істотні суперечності при обгрунтуванні доведеності вини обвинувачених у вчиненні злочину.

Крім цього, у порушення вимог ст.ст.373, 374 КПК України, суд у мотивувальній частині вироку не зазначив формулювання обвинувачення, яке пред'явлене особі і визнане судом недоведеним за обставинами вчинення ОСОБА_1 злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, та за обставинами вчинення ОСОБА_1, ОСОБА_6, ОСОБА_2, ОСОБА_3 злочину, передбаченого ч.2 ст.146 КК України.

При таких обставинах, вирок суду за змістом та формою не відповідає вимогам ст.370 КПК України та загальним засадам кримінального провадження.

Крім цього, суд порушив вимоги ч.4 ст.374 КПК України про необхідність, в разі виправдання особи, обов'язково зазначати у вироку про визнання цієї особи /осіб/ невинуватою у пред'явленому обвинуваченні. В цій частині доводи апеляційної скарги прокурора обгрунтовані та підлягають задоволенню.

Не позбавлені правових підстав доводи апеляційної скарги прокурора про необхідність зазначення у вироку підстав для виправдання обвинуваченого за ч.2 ст.307 КК України з належним обгрунтуванням мотивів та про передчасність такого рішення без повного та всебічного дослідження доказів, безпідставність посилання на недіючі Інструкції, передчасність висновку суду про відсутність даних, що готується злочин, передбачений ч.2 ст.307 КК України, неправильність обрання запобіжного заходу з визначенням терміну початку відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_6 за його відсутності.

Наведені вище порушення являються істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону /ст.ст.331, 370, 374 КПК України/, які перешкодили суду ухвалити законне та обгрунтоване судове рішення, тому таке рішення підлягає скасуванню. Ці підстави скасування судового рішення унеможливлюють ухвалення вироку судом апеляційної інстанції, а статтею 415 КПК України не передбачено призначення нового розгляду в суді першої інстанції з наведених підстав. При таких обставинах, колегія суддів, вважаючи необхідним призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції, керується загальними засадами кримінального провадження, визначеними ст.7, п.6 ст.9 КПК України.

Оскільки вирок підлягає скасуванню в зв'язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, апеляційний суд, відповідно до вимог ч.2 ст.415 КПК України, при призначенні нового судового розгляду не вправі вирішувати наперед питання про доведенність чи недоведенність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, тому доводи апеляційних скарг захисника та обвинувачених, прокурора про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених не розглядаються, а підлягають перевірці при новому судовому розгляді.

Поряд з цим, колегія суддів, з врахуванням вимог ч.2 ст.415 КПК України, надаючи оцінку доводам сторін апеляційного провадження, бере до уваги те, що доводи прокурора про неналежне обгрунтування судом у вироку підстав застосування ст.69 КК України, можливість призначення обвинуваченому ОСОБА_3 покарання у виді позбавлення волі на строк, що не перевищує 5 років, а також доводи захисника ОСОБА_4 про наявність підстав щодо застосування ст.75 КК України - не позбавлені правових та фактичних підстав. За таких обставин, при новому судовому розгляді, дотримуючись норм ч.3 ст.415 та ч.2 ст.416 КПК України, належить ретельно перевірити доводи прокурора та захисника ОСОБА_4, через що, за наявності підстав для ухвалення обвинувального вироку - суд першої інстанції не позбавлений процесуальної можливості застосувати норми ст.69 та 75 КК України, вмотивувавши та обгрунтувавши своє рішення з дотриманням вимог ст.370 КПК України.

Обраний судом першої інстанції запобіжний захід ОСОБА_1, ОСОБА_2 з врахуванням продовження існування ризиків, передбачених ст.177 КПК України, які можуть продовжити злочинну діяльність чи переховуватись від суду, в вигляді тримання під вартою, слід продовжити до 26 березня 2015 року.

З врахуванням належної поведінки неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_3, відсутності ризиків, передбачених ст.117 КПК України, міру запобіжного заходу йому можливо змінити з тримання під вартою на особисте зобов'язання з покладенням обов'язків: прибувати за кожною вимогою до суду; не відлучатися з населеного пункту, в якому зареєстрований та проживає, без дозволу суду, звільнивши його з-під варти в залі суду негайно.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 412, 415, 419 КПК України колегія суддів,

П О С Т А Н О В ИЛ А

Апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_1, ОСОБА_2, захисника ОСОБА_4 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора Первомайської міжрайонної прокуратури Харківської області задоволити частково.

Вирок Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 11 липня 2014 року стосовно обвинувачених ОСОБА_6, ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Міру запобіжного заходу обвинуваченим ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_3, ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_5, обрану судом у вигляді тримання під вартою, продовжити до 26 березня 2015 року.

Міру запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_6, змінити з тримання під вартою на особисте зобов'язання з покладенням обов'язків:

Звільнити його з-під варти в залі суду негайно.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:

____ _____ _____

Снігерьова Р.І Соколенко В.Г. Шабельніков С.К.